八十九年度上字第一二四六號｜民事：損害賠償｜裁判日期：93 年 09 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度上字第一二四六號上　訴　人　行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心法定代理人　張新麟訴訟代理人　李昌明律師湯阿根律師被上　訴人　德發工程有限公司法定代理人　陳文德訴訟代理人　吳美津律師被上　訴人　絮發水電工程有限公司法定代理人　黃瑞發訴訟代理人　林家駿律師複代　理人　羅惠民律師被　上訴人　發大興工程有限公司法定代理人　吳金英右當事人間損害賠償請求事件，上訴人對於中華民國八十九年十月五日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四八四號判決提起上訴，並為訴之變更及追加，經本院於九十三年八月三十一日言詞辯論終結，判決如左：主文被上訴人德發工程有限公司、絮發水電工程有限公司及發大興工程有限公司應連帶給付上訴人新臺幣貳佰捌拾肆萬伍仟貳佰柒拾叄元，及德發工程有限公司、絮發水電工程有限公司自民國八十九年一月三十日起、發大興工程有限公司自八十九年二月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人之上訴及其餘變更之訴均駁回。第二審及變更之訴訴訟費用由被上訴人連帶負擔五分之三，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣玖拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰捌拾肆萬伍仟貳佰柒拾叄元為上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人發大興工程有限公司（以下稱發大興公司）、德發工程有限公司（以下稱德發公司）及絮發水電工程有限公司（以下稱絮發公司）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）二百九十八萬六千二百五十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠被上訴人發大興公司向伊次承攬本件「力行新村重建丙基地水電工程」（下稱系爭工程），確有出工人數不足（即怠工）及有諸多部分尚未施作完成，由工程業主國軍軍眷住宅公用合作社（以下稱軍眷住宅社）之力行新村重建工程竣工正複檢驗紀錄、工程改善通知書及監工日報表，與證人即伊派駐工地主辦工程人員呂台福之證述可得證明，發大興公司確有怠工而影響工程進度之情事。至伊向軍眷續督促發大興公司完成工程，自不能以伊已向業主申報完工，抗辯發大興公司承攬系爭工程亦已施作完工。伊並於收到軍眷住宅社所發工程改善通知書後，即由呂台福向發大興公司負責人吳金英轉達工程改善要點，促其負責繼續施作完成，呂台福並代表伊公司於八十六年九月十日以台北三十七支郵局第二四二號存證信函寄交發大興公司，雖遭拒收退回，仍經呂台福當面轉交該信函予吳金英，經其於掛號郵件回執上加蓋該公司之大小章，足證發大興公司確已收受該函。該公司仍未依約施作完成系爭工程，伊依與被上訴人間簽訂之工程合約（以下稱系爭工程合約）第十條第一款之約定請求損害賠償，即屬有據。㈡按民法第五百十四條第一項規定所謂「修補請求權」、「修補費用償還請求權」及「減少報酬請求權」，係指同法第四百九十三條及第四百九十四條規定之權利，均屬有關承攬人物之瑕疵擔保責任之規範。且依同法第四百九十二條規定，承攬人所應負擔物之瑕疵責任，始於其完成工作物之時，若承攬之工作物尚未達於完成及交付階段時，承攬人固有依債之本旨續行履約之義務，惟該義務之本質屬契約所賦予者，與物之瑕疵擔保責任為法律賦予者，法律要件及效果，均屬不同，故同法第五百十四條有關時效之規定，自無適用於本件之餘地。再則，承攬工作物之瑕疵擔保責任，與實務上俗稱「保固責任」，均係為完成之工作物具備約定品質等規範所賦予承攬人之擔保責任。系爭工程合約第二十三條為工程保固條款，即約定發大興公司所負保固責任，應自系爭工程「驗收合格日起」（即工作完成日），而系爭工程內容為水電工程之完成；即以建物能接妥水電並可供水電為目的，始謂完工，縱水電工程已按步施作裝配所需管線及設施，然無法提供建物水電之使用，亦難謂已完成水電工程。是系爭工程雖於八十六年六月十七日由伊形式上向軍眷住宅社申報完工，惟水電施作實際尚未達管線接妥，得提供使用之狀態，直至八十七年七月二十二日始由軍眷住宅社正式驗收完成。足徵於軍眷需進行相關改善工程，即系爭工程驗收完成前，實尚未符合債之本旨，發大興公司自仍有依工程改善通知書及伊之催告，繼續履行應盡之義務，乃其未為履行，致伊不得不收回工程自建，因而所生之損害，本質上應屬債務不履行之損害賠償，並非同法第四百九十三條或四百九十四條所規定物之瑕疵擔保權利，是伊依債務不履行請求損害賠償，自無同法第五百十四條一年短期時效之適用。㈢伊於八十六年十一月收回發大興公司未完成之工程，保證人德發公司及絮發公司復不願接手繼續施作，伊乃自行鳩工或委外辦理完成，共支出如下費用（均未含稅）： ⒈僱用工人支付工資共計二百七十八萬八千五百四十九元（未含勞、健保費）。 ⒉委由訴外人太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋建設公司）修繕系爭工程而支出雜項工程款二十五萬元。 ⒊於八十六年十一月至八十七年五月間，委由訴外人德錩企業股份有限公司（下稱德錩公司）承作有關系爭工程C1-C9公共分電錶箱施工接線、CD491電視對講機打洞、24CD丙區給排水漏水焊接、CD491修補防水工程、CD491電視天線系統測試調整費暨CD691R消防管及不銹鋼管清潔油漆工程等，共支付費用計九十九萬一千四百元。 ⒋於八十七年三月間，委由訴外人欣鑽企業有限公司（下稱欣鑽公司）承作二百五十七戶（內含系爭丙區一百五十六戶）矽利康工程，每戶單價為五百八十元，支付一百五十六戶之費用為九萬零四百八十元。 ⒌於八十七年七月間，委由訴外人堉豐興業有限公司（下稱堉豐公司）承作系爭工程發電機引擎進水處理，支出上開費用二萬一千七百元㈣又系爭合約第二十一條係針對工程驗收程序所生爭議為規範，而業主軍眷住宅社就系爭工程所設驗收時間表為：於八十七年三月十一日初驗、同年七月七日正驗及於同年七月二十二日為正驗之複驗。但伊早於八十六年十一月二十日尚未驗收之際，即依系爭工程合約第十條及第二十七條約定終止合約收回自辦，是伊自行雇工辦理系爭工程未完工部分並進行工程改善，實不屬該第二十一條規範之範圍，亦證系爭工程尚未驗收交付。而該合約第二十四條則是關於連帶保證部分之約定，伊於收回自辦前即已通知系爭工程之連帶保證人即被上訴人德發公司及絮發公司關於發大興公司怠工情形，並限期通知渠等履行繼續完成工程施作之義務，渠等竟未依伊通知內容完成系爭工程未完工之部分，致伊受有收回自辦之損害，自應與發大興公司負連帶賠償責任。至於水電工程進度周報表所載丙區線路測試及「保固」，係僅指工程改善之意，而非系爭合約第二十三條「工程保固」之定義。㈤依系爭工程合約第十條第一項後段約定：「甲方（指上訴人，下同）為執行合約預定進度，通知期限辦理之工作，乙方（指發大興公司，下同）如不履行，甲方得自行辦理，『一切費用由乙方負擔』，甲方『得』逕於乙方應得工款及保證金內扣除之」，據此伊得「收回自行辦理」，因而所生一切費用，伊除得自發大興公司應得工程款及保證金內扣除外，超過部分亦均應由其與連帶保證人絮發公司、德發公司負擔。又依系爭工程合約第二十七條第一項約定：「乙方如有左列情事之一者，甲方『得』將本合約予以解除，並『得』以任何方式將全部或一部分工程另行招商承辦，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償責任」，足徵依該約定，縱伊未行使解除權，亦無礙於行使收回自辦之權利。再者，發大興公司當時業已呈怠工及停工狀態，經伊催告仍不履行，自應負遲延之責；伊因發大興公司不履行契約義務，依約收回自辦工程，致生逾越其倘依約履行所可得之工程款，該逾越部分，自難謂非因其給付遲延所生之損害，爰追加民法第二百三十一條第一項之損害賠償請求權為訴訟標的。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提監工日報表、工資發放證明冊及附表、太平洋建設公司發票、德錩公司發票、欣鑽公司發票、堉豐公司發票、水電工程進度週報表、軍眷住宅社力行新村丙、丁基地重建工程竣工初驗、正驗紀錄等為證，並聲請訊問證人呂台福、高興海、施志強、陳瑞源、吳棟、白炳銘、賴冠志、崔修文、張主宗。乙、被上訴人方面：子、德發公司部分一、聲明：㈠上訴及變更、追加之訴均駁回。㈡若受不利判決，請准供擔保免假執行。二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠按上訴人原起訴主張依系爭合約第二十七條第二款規定，終止契約而收回系爭工程，並自行僱工完成該未完成之工程，致生損害，請求被上訴人等連帶賠償，嗣於上訴審又依該合約第十條第一款規定，主張不待解除契約即得請求損害賠償，乃屬訴之追加，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，伊對上訴人追加之訴，表示不同意。㈡若認上訴人於八十六年十二月一日以其（八六）高勞業二字第二五四○號函向被上訴人發大興公司表示，自同年十一月二十日起解除系爭合約為真，然迄至八十九年元月十九日上訴人提起本件訴訟，已逾民法第五百十四條規定一年時效期間，其不得再為損害賠償之請求。㈢上訴人自承系爭工程所謂「未完工」係指「缺失改善工程未完成」而言，是系爭工程縱有瑕疵，應屬系爭合約第二十一條「工程驗收」、第二十三條「工程保固」之範疇，與發大興公司施作有無怠工無關。又上訴人所謂另行僱工人施作部分，僅能證明該等員工曾於八十七、八十八年間在上訴人公司任職，尚不能證明渠等與系爭工程有關，且渠等工資發放內容中勞保費給付之時間及金額，與上訴人於八十九年四月十三日提出之渠等勞工保險卡內容不符，是上訴人聲請傳訊渠等作證，並無證據能力。至於太平洋建設公司、德錩公司、欣鑽公司、堉豐公司等所出具之發票均係八十七年間所開立，與於八十六年六月十七日已完工之系爭工程水電、消防部分無關，亦無證據能力可言，實無調查必要。㈣茲再舉例說明如下： ⑴發大興公司所承攬系爭工程僅限丙基地部分，而太平洋建設公司開立之二十五萬元發票係關於系爭工程丙、丁基地破壞所須之維修費用，與本件非有必然關係；蓋基地界面破壞係指建築、水電二項工程間所生之損害，未經專業單位實地鑑定，無從知悉原因何在，非必然係水電工程所致，且該發票與上訴人前於原審法院所提出之證物顯不相符，應無證據能力。 ⑵由施工計劃書及工程標單可知，系爭工程丙基地之戶數僅為一百五十六戶，且工程內容並未包括矽利康工程，而欣鑽公司開立之發票中卻載謂有二百五十七戶矽利康工程之承作，顯與事實不符，自不得作為本件之證據。⑶系爭工程消防部分之消防檢驗包含消防管之油漆顏色，且已於八十六年十月份驗收合格，而公共電錶箱施工接線工程，亦在開始送水電之八十六年十一月前完成，而德錩公司開立發票中所謂「公共電錶箱施工接線工程」、「消防管不銹鋼油漆工程」，顯與事實不符，亦無證據能力。㈤又上訴人須待系爭工程驗收合格，發大興公司出具保固切結書後，倘因施工不良致工程變質，移動、裂損、坍陷等情事，經告知始須由發大興公司負責修復，倘發大興公司不修復，則由上訴人自行修復，此為系爭合約第二十三條所明訂。由於上訴人已片面解除系爭合約，發大興公司亦未出具保固切結書，上訴人亦未告知其應負責之保固情事，致發大興公司無從修復。是上訴人據上開發票及傳訊證人，主張發大興公司須負保固責任，而計入保固期間工人點工及健保費，及保固期間之工作費、材料費，尚非有據。㈥由系爭合約第六條付款辦法第一款之約定，可知系爭工程係依實際完成進度比例付款；即經業主軍眷住宅社正式驗收系爭工程合格時，應付百分之九十五工程款，餘百分之五工程款即所謂工程保留款（俗稱尾款），須待保固期滿始得領回。而依水電工程進度周報表之紀錄，迄至八十六年十一月止，系爭工程實際完成進度已高達百分之九十四‧九一一，其中該週報表八十六年六月迄同年十一月間之「最近施工情形」欄內已載明「線路測試」、「缺失改善」及「保固」等語，均屬系爭工程完竣後之工作內容，足見系爭工程已如上訴人（８６）高勞業四字第一三○一號函所示於八十六年六月十七日完工在案，且業主軍眷住宅社並已支付上訴人達百分之九十五之工程款。至於三十八紙監工日報所示之二十四件中均為「雨天」之天氣，依工程實務慣例，無須出工。而該監工日報所載明實際工作時期：即⑴八十五年四月間進行地下室照明設備安裝及隔間配管等工程；⑵八十五年五月間進行地下室動力吊管、地下室風管及管道間給排水等工程；⑶八十五年七月八日進行室內修補；⑷八十五年十至十二月間未施作任何工程等情形，亦均符實際工程進度，有南勞丙基地工程預定進度表附卷可稽。綜上事證，發大興公司絕無上訴人所述怠工之情事發生。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十六年十二月一日（八六）高勞業二字第二五四○號函、勞工保險卡、太平洋建設公司發票及工務通知單、施工計劃書、工程標單等為證。丑、絮發公司部分：絮發公司未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序陳述及提出書狀，聲明及陳述如左。一、聲明：㈠上訴及變更、追加之訴均駁回。㈡若受不利判決，請准供擔保免假執行。二、陳述：㈠查系爭工程於八十六年六月十七日即由上訴人向監工單位羅興華建築師事務所申報完工，並經業主軍眷住宅社驗收在案。縱認發大興公司有怠工情事，依系爭合約第二十四條約定，上訴人應通知連帶保證人即伊與德發公司續行完工，或依第二十七條第一項第二款約定，上訴人亦需先與發大興公司解除契約，始能請求另行招商承辦所受之損失，惟上訴人不曾通知伊與德發公司續行完工，如今又無法舉證證明其解約之意思表示已送達發大興公司；其雖曾以其工地監工呂台福名義寄發解約存證信函（即上證一三）予發大興公司及其他被上訴人，然呂台福非上訴人之代表人，該解約信函之寄送不得視為上訴人所為。縱認呂台福寄發該解約信函效力及於上訴人，惟該信函之郵政回執證明內，除蓋有發大興公司之大小章外，竟無郵局之「寄收局」及「投遞後」郵戳，足證發大興公司及其他被上訴人從未收受該解約信函。上訴人主張依系爭契約第十條約定，不待解約即得逕行請求損害賠償，顯屬無據。㈡關於上訴人出具之工程改善通知書內並無業主軍眷住宅社之簽署，其文書形式上已非真正；縱認其為真正，然該通知書內容均係瑕疵補正之通知，並未說明何部分工程未施作，且就該通知所載，發大興公司尚需改善之缺失，應屬瑕疵，而屬系爭合約第二十一條工程驗收之範疇及第二十三條完工後保固之問題，自無呂台福所稱發大興公司有怠工及規避業主罰款而報完工之情事。㈢由八十六年十一月水電工程進度周報表，可知當時系爭工程已完成百分之九十四 ‧九一一，足證發大興公司施工至斯時止，實際完成進度已接近工程驗收合格後之百分之九十五，上訴人且已向業主領得約定之百分之九十五工程款，符合系爭合約第六條全部完工經業主驗收後所得領取工程款項之約定，另發大興公司人員實際待至系爭工程消防檢查合格後之同年十一月間始離開工地，此觀上訴人收回自辦所提出僱用勞工之保險卡及自八十六年十一月十四日起之工資發放證明冊，顯證發大興公司並無任何怠工之情形。㈣關於上訴人所提出之三十八紙監工日報，係八十五年之日報，其中有二十紙為相關工程「丁區」部分，與系爭工程無關。而其餘有關本件丙區部分之監工日報中，雖載明當日水電人員出工情形，惟上訴人所指「出工人數不足」依據何在，無從知悉；另其中雖有完全未出工者，惟經伊查證結果均屬國定、星期例假日，或下雨天，當然無人員出工。至於上訴人稱發大興公司自八十六年十月起即有怠工云云，應係指系爭工程瑕疵部分不予改善而言，承上所述，亦僅能依系爭工程合約第二十一條關於工程驗收方式約定處理之。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提軍眷住宅社八十六年六月十七（八六）高勞業四字第一三○一號函、八十六年十、十一月水電工程進度周報表總表、自八十六年十一月十四日起之工資發放證明冊等為證。寅、發大興公司部分：未於言詞辯論期日及準備程序期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丙、本院依職權向本件業主軍眷住宅社函調系爭工程自八十五年四月六日起至八十七年七月二十二日止全部工程監工日報表及工程日誌。理由壹、程序方面一、上訴人法定代理人已經行政院國軍退除役官兵輔導委員會於九十二年四月三日以輔人字第○九二○○○三一八三號函核定由張新麟接任，有該函附卷可稽，其具狀聲明承受訴訟，應予准許。二、被上訴人發大興公司及絮發公司等經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款定有明文。上訴人原審係以「債務不履行」之法律關係及系爭工程合約第二十七條之規定「解除契約」，請求被上訴人連帶賠償損害，經原法院駁回後，上訴後維持系爭工程合約第二十七條之主張，而變更債務不履行為以同合約第十條第一款為訴訟標的，嗣又於九十三年四月九日追加民法第二百三十一條第一項為請求權基礎，核其據以請求被上訴人連帶給付，均係以被上訴人發大興公司怠工無法繼續派員施作，經多次以書面及口頭催促無果之情況下，乃另行招商承辦或自辦未完成之工程，所增加之支出為基礎事實，揆諸前開說明，上訴人所為訴之變更及追加，應予准許。貳、得心證之理由一、上訴人主張：被上訴人發大興公司於八十五年四月六日邀同被上訴人德發公司及絮發公司擔任連帶保證人，與伊簽訂系爭工程合約，承攬系爭工程，詎發大興公司開工後作輟無常，乃至怠工無法續行施作，且有諸多工程缺失尚待改善，經伊多次催促未果，乃於八十六年七月二十二日及同年九月十日，由工地監工代表呂台福以臺北三十七支郵局第二二五號及二四二號存證信函，催請發大興公司及連帶保證人德發公司及絮發公司履約，惟仍未獲回應，伊遂於八十六年十二月一日以（八六）高勞業二字第二五四○號函，依前開合約第二十七條之規定，向發大興公司表示自八十六年十一月二十日起解除契約，並收回未完成之系爭工程，自行僱工完成併修補工程缺失，共支出四百四十三萬六千六百零二元；依系爭工程合約第十條第一項後段約定：「甲方為執行合約預定進度，通知期限辦理之工作，乙方如不履行，甲方得自行辦理，『一切費用由乙方負擔』，甲方『得』逕於乙方應得工款及保證金內扣除之」，據此伊得「收回自行辦理」，因而所生一切費用，伊除得自發大興公司應得工程款及保證金內扣除外，超過部分亦均應由其與連帶保證人絮發公司、德發公司負擔。又依系爭工程合約第二十七條第一項約定：「乙方如有左列情事之一者，甲方『得』將本合約予以解除，並『得』以任何方式將全部或一部分工程另行招商承辦，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償責任」，足徵依該約定，縱伊未行使解除權，亦無礙於行使收回自辦之權利。再者，發大興公司當時業已呈怠工及停工狀態，經伊催告仍不履行，自應負遲延之責；伊因發大興公司不履行契約義務，依約收回自辦工程，致生逾越其倘依約履行所可得之工程款，該逾越部分，自難謂非因其給付遲延所生之損害，伊自得追加民法第二百三十一條第一項之損害賠償請求權為訴訟標的；則伊支出之費用四百四十三萬六千六百零二元，扣除發大興公司若履約完工可續領得之工程餘款一百四十五萬零三百四十八元，額外支出二百九十八萬六千二百五十四元（詳如原審判決附表所示），即為被上訴人等致伊所生之損害等語，於原審依系爭工程合約第二十七條第一項約定，求為命被上訴人等連帶如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，並於本院審理中將原審依債務不履行請求部分變更為依系爭工程合約第十條第一款請求，復追加民法第二百三十一條第一項為其請求依據。二、被上訴人德發公司與絮發公司則以：發大興公司承作系爭工程以來，進度正常，業於八十六年六月十七日由上訴人報請業主軍眷住宅社驗收，其中消防設備更於八十六年十月三十日經臺北市消防局檢查合格；另由八十六年十一月水電工程進度周報表，可知系爭工程已完成百分之九十四‧九一，足證發大興公司施工至斯時止，該工程實際完成進度已接近工程驗收合格後之百分之九十五，上訴人並領有業主依約定進度給付之百分之九十五工程款，實無其所稱自八十六年十月下旬起系爭工程即無人施作，或出工人數不足（即怠工），嚴重影響工程進度之情形；又縱有前開情形，亦應係指系爭工程瑕疵部分未予改善而言，就此上訴人僅能依系爭工程合約第二十一條約定以工程驗收方式處理之，且此等情事，應屬工程瑕疵，上訴人遲至八十九年一月間始起訴請求，已逾民法第五百十四條規定一年時效期間等語，資為抗辯。三、查上訴人與發大興公司簽訂系爭工程契約，次承攬系爭工程，並由德發公司及絮發公司擔任發大興公司之連帶保證人；而系爭工程業於八十六年六月十七日前由上訴人向業主申報完工，並於同年六月十七日由上訴人報請業主軍眷住宅社驗收，其中消防設備雖於同年十月三十日經台北市消防局檢查合格，然全部工程迄至八十七年七月二十二日始經業主准予驗收等事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約書、系爭工程設計監造之建築師事務所代表曹祖武先生所提資料、軍眷住宅社力行新村重建工程竣工正複檢驗紀錄附卷為證，堪信此部分為真實。四、茲就上訴人上訴部分，即上訴人主張依系爭工程合約第二十七條第一項約定請求部分論述如下：按系爭工程合約第二十七條第一項約定：「乙方如有左列情事之一者，甲方『得』將本合約予以解除，『並得』以任何方式將全部或一部分工程另行招商承辦，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償責任」等語，依約定上訴人自須解除契約，始得收回自辦。上訴人主張發大興公司有該條項第二款：「乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工作能力薄弱、工程品質不良及工人機具設備不足」之情形，伊不論有無解除合約，均「得將全部或一部分工程另行招商承辦，或收回自辦，因此所受之一切損失，被上訴人應負連帶賠償責任」云云，尚非有據。又上訴人主張伊曾以八十六年十二月一日高勞業二字第二五四○號函（見原審一卷二七頁），向發大興公司為解除契約之意思表示，惟為該公司所否認，上訴人並未證明該解約函業已系爭工程合約第二十七條第一項約定，請求被上訴人連帶賠償伊收回自辦所支出之費用，尚非有據。五、上訴人變更及追加之訴部分，即上訴人主張依系爭工程合約第十條第一款約定及民法第二百三十一條第一項規定請求部分：㈠系爭工程合約第二十一條約定：「工程全部完竣，須經業主及甲方驗收合格」等語，足見發大興公司次承攬系爭工程，須待軍眷住宅社及上訴人驗收合格，始為工作完成，再依同合約第十八條約定：「本工程未經正式完工驗收以前，所有已完成工程，均由乙方負責保管，倘有損壞，仍由乙方負責修復」等語，益徵系爭工程未經正式完工驗收，工作尚非交付，危險負擔尚未移轉，民法第四百九十八條及第四百九十九條瑕疵發見之時效時間，尚未起算，同法第五百十四條第一項定作人瑕疵擔保相關請求權之時效時間，自亦無從進行。以系爭工程至八十七年七月二十二日始經軍眷住宅社准予驗收，為兩造所不爭執，並有工程竣工正複檢驗紀錄足稽（見本院一卷五八頁），則雖上訴人於八十六年六月十七日即向軍眷階段；且在八十七年七月二十二日軍眷住宅社正式驗收前，既無所謂工作完成，於該階段所生未依約施作之問題，即與民法第四百九十二條以下各條規定瑕疵擔保之情形有間，自無相關瑕疵擔保時效規定之適用。是德發公司及絮發公司抗辯：上訴人遲至八十九年一月間始提起本件訴訟為請求，已逾民法第五百十四條規定一年時效期間云云，尚非有據。㈡上訴人雖於八十六年六月十七日向軍眷住宅社申報系爭工程完工，然實際有多項工程未完成，此由軍眷住宅社當時駐系爭工程施工所之工地主任張主宗於申報完工前後，多次製作工程改善通知書通知改善，可見一斑。如八十五年十二月三日眷宅力工字一八九號通知書謂：「有關丙區室內磚牆配管敲打處修補之工作，本所已於八十五年十一月七日發眷宅力工字一七九號工程改善通知書知會貴所立即修補完成，但至今八十五年十二月三日仍未完成，已嚴重影響建築室內粉刷之進度，足證明貴所丙區有人力不足之現象」、八十五年十二月二十四日眷宅力工字一九四號通知書謂：「有關丙區C4至C7棟室內磚牆補洞及外牆冷氣排水管、屋頂排水管之施作，再延誤至今尚未施作完成」、八十六年四月十日眷宅力工字二一四號通知書謂：「本所人員於八十六年四月十日十四時巡視工區，發現丙區尚有多項缺失尚未改善，缺失如下：１浴室銑洞配管部分多處未填漿補縫及防水措施、２室內多處開關插座位置尚未找出、３屋頂水箱連接消防管處不對尚未修正，以下缺失本所皆已多次口頭通知，但至今仍未改善」、八十六年五月二十八日眷宅力工字二二一號通知書謂：「有關丙、丁區浴缸按裝，部分浴缸側板下緣與地坪間距過大，惟恐影響日後驗收」、八十六年七月十二日眷宅力工字二二八號通知書謂：「丙、丁區（按系爭工程屬丙區，下同）完工日期已於八十六年六月十七日到期，但至今仍有多項裝備尚未施作完成，如消防感知器、消防受信總機、燈具、開關箱面板、開關插座、及丙區西側施作自設陰井開挖至今仍未回填，其中多項影響消防檢查及使用執照之申請」，及八十六年九月十一日眷宅力工字二四○號通知書謂：「力行新村重建水電工程，本社於八十六年八月二十二日辦理丙、丁基地初驗前檢查，所列缺點及本所口頭通知改善事項，貴所至今遲未改善完成，尤以丙基地距完工程度甚大，且出工人數不足，使本社始終無法辦理初驗」等語，有該等工程改善通知書可佐（見本院一卷五一頁以下），其中已多次指明發大興公司次承攬系爭工程有「人力不足」、「缺失多次通知仍未改善」及「距完工程度甚大」等情形，張主宗並於本院受命法官行準備程序時到庭結證：「我們針對的是上訴人，據當時我瞭解的是有工人不足，所以勞務中心（按指上訴人）有工人進來協助工程完成‧‧‧我印象中發大興水電部分，最後是由勞務中心雇工施作完成，感覺上大概有百分之十左右是由勞務中心完成的」（見本院二卷二三九頁以下）等語。再據上訴人雇用現場施作之高興海證稱：「（有參與力行新村工程？）有的，我是作水電工程，剛去的時候，我們查的結果是都沒有電，外面有插座，但是是做假的，插頭都沒有電，我們做最多的就是打牆壁再連線。還有就是水管有的地方是塞住了、排水不良。我是我朋友介紹找我去做的，我的工資的錢都是退輔會匯到我的戶頭，‧‧‧我只有做丙基地部分」、陳瑞源證稱：「我原來是發大興公司的人，後來發大興老闆跑掉了，老闆都還有積欠我們薪水，退輔會問我們舊有的員工是否繼續留下來做，我有留下來退輔會這邊做。我也是做水電，一天工資差不多一千四百元，差不多做了半年，除了我們舊有的員工之外，退輔會還有另外找其他工人來做。我的工資都是退輔會直接匯到我的帳戶」等語（見本院二卷一四九頁以下）。足證被上訴人抗辯系爭工程並無無人施作，或出工人數不足（即怠工），嚴重影響工程進度之情形云云，尚非可採；上訴人主張發大興公司有怠工、未履行合約進度之情事，應堪信實。㈢按系爭工程合約第十條第一款約定：「業主及甲方所派主辦工程人員，有監督工程進行及指示乙方工作之權，甲方工程人員如發現乙方工人技能低劣，工作怠忽或不聽指揮者，得隨時通知乙方更換之。倘所做工程草率，影響工程品質，並得通知乙方拆除重做，其損失概由乙方負擔，甲方為執行合約預定進度，通知期限辦理之工作，乙方如不履行，甲方得自行辦理，一切費用由乙方負擔，甲方得逕於乙方應得工款及保證金內扣除之」（見原審一卷一五頁）等語。據此約定，上訴人派駐系爭工程工地之主辦工程人員，即有權催告發大興公司履行合約預定進度，而呂台福為上訴人派駐系爭工程工地之主辦人員兼監工，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約上其以監工身分為對保之簽章足憑。則呂台福於八十六年七月二十二日以存證信函通知發大興公司法定代理人吳金英，副本通知絮發公司及德發公司謂：「貴公司發大興承攬高雄榮民技術勞務中心力行新村丙基地現已竣工階段，而現場施工狀況均未完工，各系統已嚴重影響交屋時程，多次催告貴公司加派人手配合交屋時程，而貴公司置之不理，今以本信函告知限於八十六年七月二十八日前將所有未完工部分全部施作完畢，否則如被業主罰款，全部由貴公司承擔，如無能力承擔，本中心將向保證廠商追討不足價款，訴諸法律，今本中心函告屆時無法限期完工將依合約書第二十七條、第二十二條規定辦理。」及於同年九月十日再以存證信函通知吳金英及德發公司等稱：「貴公司發大興承攬高雄榮民技術勞務中心力行新村丙基地，現場尚未完工，但已無人施作，本信函接獲後請即派員施工，否則依法解除合約，本中心收回自辦，並依法追訴相關責任及金額」等語，有存證信函二件可據（見原審一卷二五頁以下）。德發公司及絮發公司均自認已收受該二信函（見原審二卷一八七頁及見本院二卷二三二頁），至發大興公司雖否認收受，然其中八十六年九月十日之存證信函，經郵務機關以招領逾期退回後，已由呂台福當面轉交吳金英，由其在呂台福所準備掛號郵件收件回執上並用發大興公司及負責人吳金英印章，亦有該退回信封及收件回執足憑（見原審二卷七三頁以下），以該收件回執上蓋用發大興公司及吳金英印文與系爭工程合約（見原審一卷二三頁）及該公司於原審委任吳美津律師為訴訟代理人之委任書（見原審二卷九○頁）上蓋用印文，悉相一致，可證確為吳金英代表發大興公司收受，該公司否認收受，尚無可採。德發公司及絮發公司既均收受上開催告信函，另據絮發公司法定代理人黃瑞發自認：「呂先生發了三份存證信函給我們說發大興已經沒有到工地了之後，我和陳文德（按指德發公司法定代理人）有進工地大致評估過還有多少工程沒有完成，當時陳先生承接的意願比較高，我們當時也有表示我們有意願承接，我當時還有甲、乙基地在做，陳先生還有單獨去找過呂先生談過要承接發大興未完的工程。呂先生有向我們工地的趙先生說我們公司不適合承接，我們自己也認為沒有能力接手，因為我們甲、乙基地的工作量還有蠻多的，而且也還有債務的問題」（見本院二卷二三二頁）等語，足認上訴人主張已通知系爭工程連帶保證人德發公司及絮發公司負責繼續完成發大興公司未完成之工程，應可信實。被上訴人等既均收受催告履行合約，仍未為履行，上訴人變更依上引系爭工程合約第十條第一款約定，自得自行辦理，而由發大興公負擔一切費用，於發大興公司應得工款及保證金扣除，而有不足部分，請求發大興公司給付，並由德發公司及絮發公司負連帶保證責任，即屬有據。至上訴人追加依民法第二百三十一條第一項規定請求部分，則無再為論述之必要。六、上訴人得請求之金額：上訴人主張伊自八十六年十一月二十日收回系爭工程自行辦理至完工保固期滿，計支出如原判決附表所示費用，其中： ⒈「點工工資及勞健保費」共二百八十八萬九千八百九十元部分：計八十六年十一月份至八十八年七月份，上訴人共雇用謝春利、曹端陽、高興海、施志強、陳瑞源、吳棟、鄭宇鵬、張軒譯、蘇振豐、姜華宗、許鴻麒、汪復秦及侯信州等人，有上訴人提出蓋有每名受雇人印章之各該月份工資發放證明冊及勞工保險卡足憑（見本院二卷九頁以下及原審二卷七五頁以下）。因人數較多，兩造均同意由本院隨機通知數名到院調查（見本院二卷一一九頁），經本院受命法官通知高興海、施志強、陳瑞源及吳棟四人於九十一年十二月三十日準備程序期日到庭，均結證確於前揭時間分別受雇於上訴人從事系爭工程之施作，有筆錄可稽（見本院二卷一四八頁以下）。雖有部分工人，上訴人未於到職即為其等辦理勞保之情事，究屬上訴人是否違反相關法令之問題，尚難據以否定上訴人該部分主張之真正。 ⒉「丙基地界面維修」共二十五萬元部分：該部分上訴人主張即係上開張主宗製作工程改善通知書中所稱：「丙區室內磚牆配管敲打處修補之工作」，並提出太平洋建設公司出具發票為憑（見本院二卷三一頁）。德發公司雖辯稱：該發票係丙、丁二基地工程破壞所需之維修費用，非僅系爭工程而已，且未經專業單位鑑定，應無證據能力云云。惟該發票係「依據丙基地工程破壞委由太設維修協議書，及八十六年十月二十四日工程協調會辦理。依協調會議內容太設已施作完成，並經業主於八十七年七月二十二日覆驗合格，驗收通過」等語，有呂台福於八十七年八月十七日簽報相關主管支付該二十五萬元費用之簽呈可佐（見原審一卷九四頁）；另太平洋建設公司人員白炳銘亦到院證述：「是我們公司的發票沒有錯，雜項部分可能是有些修繕工程的部分 ‧‧‧據我了解可能是丙基地我們所施作的土木工程有部分受到破壞，上訴人再找我們，委託我們太平洋建設去做修補的」（見本院二卷一五一頁），及張主宗證稱：「據當時我瞭解的是有工人不足，所以勞務中心有工人進來協助工程完成，當時土木工程是由太平洋建設施作，印象中好像當時因為工人不足，太平洋建足證上訴人該部分主張為真正，德發公司抗辯，尚無可採。⒊「丙區（C1-C9）公共分電錶箱施工接線」計三十六萬元部分、及 ⒋「CD491電視對講機打洞」計七萬七千一百元部分、及 ⒌「24CD丙區給排水漏水焊接」計二十五萬元部分、及 ⒍「CD491修補防水工程」計十三萬五千元部分、及 ⒎「CD49電視天線系統測試調整費」計十四萬一千三百元部分、及 「消防管及不銹鋼管清潔油漆工程」計二萬八千元部分：以上六項均係由德錩公司施作，有發票六紙足稽（見本院二卷三二至三七頁），另該公司實際承辦人賴冠志，亦到庭證稱：「這些是我們的發票沒有錯，丙基地部分我們德錩股份有限公司施作的部分第三十二頁公共用電接線的部分，我們負責動力電源接線的部分；第三十三頁發票是施作崁入式對講機打洞的部分；第三十四頁發票是施作水管焊接的部分；第三十五頁是施作鑽馬桶配管、修補馬桶管、排水管防水的工程；第三十六頁施作的是每戶電視天線電源測試，這部分因為不是我的專長，所以我是轉給我朋友施作的。‧‧‧第三十七頁是施作地下室消防管水泥塊清除、不銹鋼管清理的工程，我全部都只是承包丙基地的工程。‧‧ ‧我所做的項目，接線部分沒有接就是沒有電，至於管子漏水的部分，焊接的部分有的點三點、有的點四點、應當要完成焊接才算完成，當時是有點焊但是沒有完全完成滿焊，只有點焊一定是會漏水的。‧‧‧丙基地動力電部分全部都是我承作的。‧‧‧公共用電的部分是我施作的，差不多有九個、十個左右，總共是三十幾萬元，至於住戶電錶的部分不是我施作的。‧‧‧我所施作的並沒有拉線，線是發大興拉的，我們只是做處理，將線拉到斷路器，接到斷路器上，還有有一些斷路器原來就沒有安裝，也是我們安裝的，我們還有負責端子還有處理相序的問題，我們還有處理一些斷線的後續處理，以及蓋拉線箱蓋板」（見本院二卷一五一頁以下）等語，德發公司雖抗辯：系爭工程已於八十六年十月間消防檢驗合格、八十六年十一月間開始送水電，應無德錩公司開立發票所列工程未施作云云。然據證人陳瑞源證述：「當時我進去做的時候好像已經是後期的工程，馬桶、浴缸好像都已經裝上去了，只是有不通、塞住的情形，後來發大興的老闆就跑掉了，我後來繼續留下來做。臨時電是我進退輔會的時候才進來的，查的結果是有的管子沒有接電，有的是有管子但是沒有接通，有的沒有接線，有重新拉線。 ‧‧‧管線沒有接通的差不多有百分之三十，給水的部分我施作的比較少，筏基的部分有污水幫浦沒有裝，我有去裝幫浦。動力電部分好像是另外給外面包，我不清楚。‧‧‧我記得是賴先生（按指賴冠志，下同）做完動力之後差不多一個星期之後將動力盤收好，公共受電箱重新做好之後才送電到各住戶。之前我看是公共受電箱有拉線只是線還沒有收，必須要受電盤施作完成之後我們才可以接。這個部分就是後來賴先生施作完成的」等語在卷（見本院卷一五三頁以下）。足證德錩確施作系爭工程，德發公司抗辯為不可採，上訴人該部分主張，為可信實。 「矽利康工程一百五十六戶，每戶五百八十元」，共九萬零四百八十元部分：該部分係由欣鑽公司施作，亦有發票可據（見本院二卷三八頁）。德發公司雖辯稱：系爭工程之數戶僅一百五十六戶，且工程內容並未包括矽利康工程云云。然據欣鑽企業有限公司負責人崔修文到庭證述：「是力行新村矽利康工程的發票沒有錯，這個是丙、丁基地的發票沒有錯，丙基地戶數是一五六、丁基地是一○一，一戶的施作金額是五百八十元，‧‧‧是施作衛浴裡面馬桶還有洗臉盆、浴缸與磁磚間接縫填補的工程。我在這個基地所施作的就只有這些。當初我們有實際去丈量，我印象中單價一戶是五百八十元，‧‧‧我去施作的時候衛浴設備都已經施作了，只是矽利康部分都還沒有施作。是勞務中心直接找我們去做的」等語在卷（見本院二卷一六八頁以下）。另張主宗亦證稱：「丁區一○一戶，丙區一五六戶。兩區的衛浴設備套數都是一樣」（見本院二卷二四一頁）等語。以衛浴室內馬桶、洗臉盆及浴缸與磁磚間接縫，均以矽利康填補為現今一般工程慣用之施工法，為眾所週知，該部分於施工計劃書及工程標單中，均包括於衛浴設備及按裝項目內，德發公司以施工計劃書及工程標單中未列載該工程項目據為抗辯，非有可取。又上訴人自始即以一百五十六戶計算本項金額，並非德發公司所辯二百五十七戶。足證上訴人該部分主張，亦屬可信。至其餘部分，如「引擎進水處理（發電機排煙管施工不良）」二萬一千七百元部分，上訴人雖提出堉豐公司出具之發票，主張該部分係由該公司施作，惟為被上訴人所否認，上訴人並未舉證證明，已難採信。另上訴人既符合向軍眷住宅社承攬系爭工程之資格，衡情應自有相關施工必要之機具，則如原判決附表所列編號⒑至⒔、⒚、、、、、、、、、、、、、、、 、、、等項，均屬工具或工具之維修，及編號、、、、、 僅載為「另件（零件）」，編號僅載為「電料」，均不能知其內容是否與系爭工程相關，上訴人復不能證明係專供系爭工程使用，自不得列入其自行辦理系爭工程支出之費用中；其餘項目之物品，則均為五金零件、用品，上訴人主張均為伊收回系爭工程自行辦理所耗費，已提出單據為憑，並經呂台福證述確係使用於系爭工程，本院核該等零件均與水電工程有關，且均為消耗品，因認上訴人該部分主張為可採。綜上所述，上訴人主張伊收回系爭工程自行辦理支出之費用，為原判決附表所示編號⒑至⒔、⒚、、、、、、、、、至、、、、 、、、、、、、、、三十一項以外之其餘項目，金額共四百二十九萬五千六百二十一元，逾此部分為不足取。又既係被上訴人未履約而由上訴人自行雇工或招商辦理之零星工程，其費用自不能與發大興公司原競標取得承攬系爭工程之計價方式，等同視之，是被上訴人雖抗辯上訴人支出金額與發大興公司尚未領取之工程款差距甚大云云，亦不足據為否定上訴人上開金額之請求。又上訴人主張發大興公司如依約履行完成系爭工程，可續領之工程餘款為一百四十五萬零三百四十八元，為被上訴人所不爭執，則上訴人主張扣除該款，被上訴人應連帶給付二百八十四萬五千二百七十三元，應屬有據，逾此部分，則無理由。七、從而，上訴人本於承攬及連帶保證之法律關係，上訴依系爭工程合約第二十七條第一項約定請求部分，不應准許。原審就此為其敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由。至變更依系爭工程合約第十條第一款約定，請求被上訴人連帶給付給付二百九十八萬六千二百五十四元，及自被上訴人收受起訴狀繕本之翌日，即發大興公司自八十九年二月二日起、德發公司自八十九年一月三十日起、絮發公司自八十九年一月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於二百八十四萬五千二百七十三元及自法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，其陳明願供擔保請准為假執行之宣告，被上訴人德發公司及絮發公司亦均陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰依其等聲請，及依職權就發大興公司預供擔保免為假執行部分，分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。九、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　十四　　日民事第十一庭審判長法官　黃　熙　嫣法官游婷麟法官陳　介　源正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　二十　　日書記官董曼華附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上字第一二四六號

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