臺灣高等法院八十九年度上字第一三一六號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上字第一三一六號

上訴人

丙○○

上訴人

巨勝房屋仲介有限公司

法定代理人

吳麗珠

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十九日臺灣士林地方

法院八十九年度訴字第六五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、上訴人丙○○部分：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

㈠上訴人丙○○於委託巨勝房屋仲介有限公司（下簡稱巨勝公司）仲介系爭房屋之際，即當面據實告知系爭房屋有輕微傾斜情形，並願以低於市場之行情轉售，毫無意圖隱匿之情。又系爭房屋傾斜之狀態，憑肉眼即可得知並非隱而未見，無從加以掩飾，被上訴人於簽約及交屋時曾親自前往現場查勘系爭房屋二次，應有充足之機會發覺傾斜情形。系爭房屋之頂樓所以有鐵板及水泥凝固情形，係因丙○○知悉系爭房屋有傾斜之情形後，為避免傾斜度加大而危及住屋人之生命、財產安全，而以鐵板、水泥予以固結補強，並非刻意掩飾而為，故上訴人丙○○並無刻意以詐欺手段，侵害被上訴人購買之自由意願。

㈡系爭房屋於九二一地震前之所以有某種程度之傾斜，係因三年前鄰地建築施工不慎所致，惟當時曾經提報臺北市政府工務局勘驗，由建築師或土木技師鑑定系爭房屋確認並無不適供人居住之危險後，工務局始讓建商復工完成興建，故系爭房屋於九二一地震前狀況係屬良好，非如被上訴人所指不適供人居住之危樓。

㈢依系爭房屋拍賣前至八十七年間，證人李樹泉居住其內，及依陽信商業銀行蘭雅分行於八十八年九月四日至現場調查勘估系爭房屋時，並未發現系爭房屋有傾斜等情事，且證人張瑛昭、王世偉二人亦證述：當時看系爭房屋時，並未發現系爭房屋有傾斜情形以觀，可知：系爭房屋於八十八年九二一地震前縱有某種程度之傾斜，其傾斜程度亦應極其微小不易發覺，尚非不適供人居住之危樓。反觀九二一地震後，系爭房屋不論係從正面或入內查看均可感覺其傾斜狀況，且在無風狀態下系爭房屋之大門均會自動關上等情，與九二一地震前根本看不出來或感覺不出來完全不同，是系爭房屋之之所以遭臺北市政府工務局鑑定為黃色標籤之應注意危險大樓，係九二一地震所致，豈能認定上訴人丙○○有故意不告知系爭房屋有傾斜及危樓之情事？又系爭房屋已點交予被上訴人，則依民法第三百七十三條規定，危險應由被上訴人負擔。

三、證據：除援用原審所提證據外，聲請：

㈠調閱臺灣士林地方法院民事執行處八十六年度執字第六九一二號執行卷；

㈡向臺北市工務局調閱八十七年度使字第二三五號使用執照卷宗資料；

㈢向陽信商業銀行股份有限公司蘭雅分行放款科函詢被上訴人以系爭房屋向該分行借款，該分行行員前往查勘屋況時，是否有發現系爭房屋傾斜之情事；

㈣履勘系爭房屋；另聲請訊問證人李樹泉。

貳、上訴人巨勝公司部分：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡被上訴人在第一審對上訴人之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

㈠巨勝公司經營仲介業務數十年，於七十七年間曾獲中華經貿研究所發展協會頒給「顧客滿意度金質獎」，並於八十六年間，中華民國服務品質發展協會核定房屋仲介類「一九九七中華民國跨世紀競爭力企業獎」中，自一九九一年至一九九七年間獲得其他獎項，足證巨勝公司為正派經營之仲介業，對於員工之選任監督極盡注意而有上述成果。上訴人甲○○於八十五年三月十九日受僱於上訴人擔任經紀人，迨八十六年十一月一日離職，一年後巨勝公司鑑於上訴人甲○○以往之工作賣力、與客戶溝通良好、對於仲介之物件「現況」均能詳實告知客戶等情，再僱用為副店長，且經六個月試用期間考核評定合格後，始正式授予副店長之職。其後，上訴人巨勝公司之吳經理發現甲○○接受上訴人丙○○委託銷售系爭房屋時，並未要求屋主丙○○填載「房地產標的現況說明書」時即予責問，經上訴人甲○○表示：業已帶看房屋三次，非常仔細，賣方亦作詳實告知，不會有問題等語，吳經理查問其他經紀人有至現場看過，並無發現任何異樣，吳經理才讓買賣雙方簽訂契約。由上可見：上訴人巨勝公司對於受僱人即上訴人甲○○之選任及監督其職務執行均已盡相當注意；退步縱認上訴人巨勝公司對上訴人甲○○之選任監督有過失，惟系爭房屋經臺北市政府工務局於八十八年十月五日檢查認定為「需注意之建築物」，並經臺北市結構工程技師公會鑑定結果建議拆除重建，係因八十八年之九二一地震所致，而與上訴人選任監督之過失並無因果關係，縱上訴人巨勝公司加以相當注意，仍不免發生損害，則依民法第一百八十八條第一項規定，上訴人巨勝公司自無須負損害賠償責任。

㈡縱認被上訴人所主張侵權行為法律關係有理由，惟被上訴人所受損害僅係「房屋價值」，而不及於「土地價值」。蓋系爭房屋拆除後，被上訴人仍有系爭房屋所在基地之權利範圍四分之一，故被上訴人所得主張之損害，充其量為系爭房屋之減損價值，或因其價值減損後之殘餘價值與買賣價金之差額，即相當於系爭房屋之殘餘耐用年數之價值。查系爭房屋為鋼筋混凝土造，依行政院八十六年十二月三十日令修正之固定資產年數表所載，其耐用年數為五十年，系爭房屋係六十八年十二月二十二日建築完成，截至八十八年底，其殘餘耐年數尚有三十年，以鋼筋混凝土造五層以下（無電梯）建築物每平方公尺估價一萬二千一百計算系爭房屋重建造價為八十三萬九千三百七十七元，扣除二十年耐用年數後，殘餘價值為五十萬三千六百二十六元，故被上訴人以系爭房地買賣之全部價金為損害額，顯不合理。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提：

㈠甲○○勞工保險卡一紙；

㈡勞動契約書一份，

㈢房地產標的現況說明書；

㈣系爭房屋現值證明書；

㈤系爭土地登記謄本二份；

㈥系爭房屋登記謄本；

㈦本院八十八年度自字第三三七號詐欺案八十九年二月一日審判筆錄、八十八年十二月二十日刑事勘驗筆錄各一份；

㈧系爭房屋頂樓相片二幀；

㈨中華民國優良企業商品顧客滿意度金質獎當選證書；

㈩一九九九中華民國跨世紀競爭力企業選拔證書；巨勝公司得獎事蹟一件；八十六年十二月三十日行政院令修正之固定資產耐用年數表；聯邦商業銀行各類建築物估價標準表一份等為證；並聲請至現場履勘。

參、上訴人甲○○部分：未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序到場所為之聲明及陳述如左：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：上訴人丙○○委託巨勝公司仲介系爭房屋時，並未告知系爭房屋有傾斜，惟上訴人甲○○於發現系爭房屋與隔壁棟房屋靠在一起並用水泥凝固時，曾詢問上訴人丙○○，據告知因水平線未拉好之故。其後，上訴人甲○○帶被上訴人至系爭房屋現場勘查時，被上訴人曾至頂樓，上訴人甲○○於當面告知系爭房屋有與隔壁棟靠在一起並用水泥凝固云云，並無詐欺被上訴人之情事。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提仲介系爭房屋買賣時間流程表及其他房屋不動產說明書一份為證，並聲請至現場履勘。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

㈠查上訴人丙○○於八十九年十月七日聲明上訴狀中自陳：「上訴人已知悉有傾斜之情，為加強保固，避免因傾斜度加大而危及住屋人之生命、財產之安全，是加以鐵板、水泥予以固結補強」等語，益見上訴人丙○○當時認為系爭房屋有危及住屋人生命、財產之危險，才以鐵板並以水泥固結，故上訴人丙○○空言系爭房屋於九二一地震前適合人居住，不足採信。

㈡依上訴人巨勝公司八十九年十二月十五日上訴理由書狀所載，即知上訴人甲○○身為巨勝公司之副店長，對於巨勝公司印製應填載之「房地產標的現況說明書」未依規定令出賣人即上訴人丙○○填載，則上訴人巨勝公司對上訴人甲○○之選任未盡其注意義務甚明。又上訴人巨勝公司發現上訴人甲○○未依要求丙○○填載「房地產標的現況說明書」後，仍未令補填或再確認即予放行，亦徵上訴人巨勝公司對上訴人甲○○之執行職務監督未盡相當之注意。

㈢被上訴人購買系爭房地之目的在於安身、居住，惟房屋不能居住，空有土地，被上訴人絕無購買意願，故上訴人巨勝公司之受僱人甲○○與丙○○惡意隱瞞系爭房屋有傾斜一事，致被上訴人買受系爭房地交付二百七十七萬三百四十八元，即為被上訴人所受之損害。退步縱認上訴人丙○○、甲○○之侵權行為法律關係不成立，惟因上訴人丙○○明知系爭房屋有傾斜之重大瑕疵，竟故意不告知被上訴人，則依民法第三百六十條後段規定，被上訴人亦得請求上訴人丙○○負不履約之損害賠償責任。另被上訴人因受上訴人丙○○詐欺而買受系爭房地，得依民法第九十二條第一項規定撤銷買受之意思表示，爰依民法第一百七十九條後段規定請求上訴人丙○○返還房地之全部價金二百七十萬元。又系爭房地具有重大瑕疵，被上訴人前已於八十八年十月五日發函與上訴人丙○○，表示解除契約之意思，被上訴人亦得依民法第二百五十九條第一、二款規定請求返還全部價金二百七十萬元。

㈤上訴人巨勝公司接受被上訴人之委任，指派職員即上訴人甲○○居間處理系爭房地買賣事宜，惟上訴人甲○○違反委任契約而為有利於上訴人丙○○之行為，則依民法第五百七十一條規定，上訴人巨勝公司尚不得請求給付報酬即仲介費用二萬七千元，故被上訴人依不當得利法律關係請求巨勝公司返還上開仲介費。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提：

㈠臺北市政府工務局九十年八月十三日北市工建字第九○四三九三九二○○號函一件；

㈡行政院公共工程委員會、內政部九十年七月二十七日（九十）工程術字第九○○二八五九四號、台九十內營字第九○八四七三六號函一件等為證；並聲請訊問證人林秀梅。

丙、本院依職權：

㈠調閱臺灣士林地方法院檢察署八十八年度自字第三三七號、本院八十九年度上易字第一一三三號被上訴人自訴上訴人丙○○、甲○○等二人詐欺案件全卷；

㈡調閱臺灣士林地方法院八十六年度執字第六九一二號債權人台新國際商業銀行股份有限公司與債務人謝雨宸間拍賣抵押物執行事件案件全卷；

㈢函臺北市結構工程工業技師公會查詢依現有系爭房屋之傾斜測量資料得否估算系爭房屋於九二一地震前之傾斜度為何？及於地震前系爭房屋之安全性如何？

㈣函臺北市政府工務局查詢系爭房屋於九二一地震後之檢查資料；

㈤函元普建設股份有限公司查詢在八十六年七月三十一日與系爭房屋原所有權人謝雨宸（原名為謝永和）達成和解時，系爭房屋當時之狀況為何等事宜；

㈥訊問證人張瑛玿、王世偉等人。

理由

甲、程序方面

一、按民事訴訟法第五十六條第一項第一款前段所謂「共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，效力及於全體」，係指於行為當時就形式上觀察有利於共同訴訟人，非謂經法院審理結果有利而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，自形式觀察對於其他共同訴訟人有利，則效力應及於全體共同訴訟人。本件原審判決共同被告丙○○、巨勝公司、甲○○應負連帶給付責任，雖僅其中之丙○○、巨勝公司於合法期間內提起上訴，惟渠等之上訴理由狀內均係指摘本件不應負侵權行為損害賠償責任，而非提出個人關係之抗辯，故參照前開說明，該二人之上訴效力應及於另一共同訴訟人甲○○。

二、又上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列情事，爰由被上訴人聲請一造辯論而為判決。

乙、實體方面

一、按原告以單一聲明主張數項訴訟標的，就各項訴訟標的亦定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就後位之訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位聲明與備位聲明相互排斥而不相容，尚有不同，學說上稱之為「類似的預備訴之合併」，本於尊重每人訴訟權之實施，故原告就訴訟標的法律關係有處分權，故其就同一訴之聲明中列有先後順序之訴訟標的，於法並無不合。查被上訴人於原審起訴時，先位聲明係請求上訴人三人負連帶賠償二百七十七萬零三百四十八元，惟列明基於數項訴訟標的：侵權行為、民法第三百六十條、第二百二十六條，並定有先後裁判之順序，則依前開說明，法院於審理時即應受被上訴人所列訴訟標的先後順序之拘束，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：伊於八十八年八月二十三日經上訴人巨勝公司職員即上訴人甲○○居間仲介，以二百七十萬元之價格向上訴人丙○○購買門牌臺北市○○路二０七巷四號四樓之房屋坐落基地，並繳納仲介費二萬七千元、登記費三萬六千四百六十六元及契稅六千八百八十二元予上訴人巨勝公司，辦妥所有權移轉登記後，嗣發生九二一大地震，伊赴系爭房地查看，經鄰人告知始知悉系爭房屋後半部於三年前即因鄰地建築而有嚴重傾斜並與鄰地建築相接連，惟上訴人丙○○明知系爭房屋有上開重大瑕疵，竟故意不告知且惡意隱瞞，伊受上訴人丙○○、甲○○之詐欺而買受系爭房地，自應構成侵權行為，上訴人巨勝公司為甲○○之僱用人，伊爰依侵權行為規定負連帶賠償責任；縱認上訴人等侵權行為法律關係不成立，上訴人丙○○明知系爭房屋有傾斜之重大瑕疵竟故意不告知，應依民法第三百六十條後段規定負不履約之損害賠償，上訴人巨勝公司應負不完全給付之損害賠償責任，爰先位聲明請求上訴人三人連帶賠償二百七十七萬零三百四十八元及法定利息。再伊已於八十八年十月五日發函解除及撤銷本件買賣契約，爰依民法第二百五十九條、第一百七十九條等規定，備位聲明請求上訴人丙○○返還伊交付之買賣價金二百七十萬元及法定利息、請求上訴人巨勝公司返還仲介費用二萬七千元及法定利息等情（原審依侵權行為之規定，判決上訴人應負連帶損害賠償責任，故未再就先位聲明之其餘訴訟標的、備位聲明之訴訟標的再予審酌）。上訴人丙○○則以：伊自原法院民事執行處拍定系爭房屋後，即委由巨勝公司出售並告知以系爭房屋傾斜之情事，伊並未詐騙被上訴人；又系爭房屋於九二一地震前雖有輕微傾斜，惟非不適供人居住之危樓。系爭房屋之所以成為危樓係因九二一地震所致，非可歸責於伊，且系爭房屋已點交予被上訴人，依民法第三百七十三條規定，系爭房屋之危險負擔自應由被上訴人負擔等語，資為抗辯。上訴人甲○○辯稱：伊帶被上訴人致系爭房屋現場勘查時，曾至系爭房屋之頂樓並當面告知被上訴人系爭房屋有傾斜之情形，伊並無詐欺被上訴人之情事等語。上訴人巨勝公司另以：被上訴人縱受上訴人丙○○、甲○○之詐欺而買受系爭房地，與系爭房屋係因九二一地震成為危樓不適供人居住並無直接因果關係，被上訴人依侵權行為法律關係請求，顯為無理由。縱認被上訴人主張之侵權行為法律關係有理，伊對甲○○之選任及監督其職務之職行已盡相當之注意，依民法第一百八十八條第一項但書規定，伊毋庸負賠償責任。縱認伊應負賠償責任，因被上訴人所受之損害為系爭房屋之殘餘耐用年數之價值，不及於系爭土地價值，被上訴人以房地買賣價金全部為損害額，顯不合理云云置辯。

三、經查上訴人丙○○與上訴人巨勝公司訂有不動產委託銷售契約書，嗣經上訴人巨勝公司之受僱人即上訴人甲○○之仲介，被上訴人與上訴人丙○○於民國八十八年八月二十三日簽訂買賣契約，由被上訴人向上訴人丙○○購買門牌臺北市○○路二０七巷四號四樓房屋及坐落基地之應有部分，約定總價款二百七十萬元，被上訴人嗣已繳交全部價款予上訴人丙○○，上訴人丙○○亦已點交房屋與被上訴人，並於同年月三十一日將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人另給付仲介費二萬七千元、登記費三萬六千四百六十六元及契稅六千八百八十二元予上訴人巨勝公司等事實，業據被上訴人於原審提出土地及建物所有權狀、不動產買賣契約書、收據、不動產登記費用明細表影本多件為證（原審卷第十六至三一頁），並經上訴人丙○○自承已收受被上訴人之存證信函（原審卷第八三頁），且提出不動產委託銷售契約書可參（原審卷第九六、九七頁），復為其餘上訴人所不爭執，應堪信為真實。

四、又查系爭房屋於出售之三年前，因鄰地興建大樓致有傾斜，而與鄰屋接觸之情事，此由系爭房屋所在之該棟公寓設置之屋頂防雨金屬蓋板形狀及一樓入口側加建部分之牆面，其後再於八十八年九月二十一日遭逢九二一地震，該棟公寓經臺北市政府工務局檢查後列為「黃單需注意」之建築物，臺北市政府工務局業已函知建物所有權人應儘速依臺北市結構工程工業技師公會之鑑定拆除重建或修繕補強；被上訴人遂於八十八年十月五日寄發存證信函與上訴人丙○○表示解除及撤銷本件買賣契約等情，此有被上訴人於原審提出之現場照片二幀、臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告表、存證信函可參（原審卷第三二至四

三、五二至五七頁），並經證人即住於系爭公寓二樓之承租人林秀梅、另一證人即於八十七年八、九月前住於系爭房屋內之李樹泉（本院卷第一七八至一八二頁）到庭證述屬實，復據本院函詢臺北市政府工務局據覆綦詳，有該局九十年八月十三日北市工建字第九０四三九三九０００號函附「震災建築物第二階段危險分級及其使用評估表」、行政院公共工程委員會及內政部函在卷可稽（本院卷第一九四至一九九頁），亦堪採信。

五、系爭房屋於出售時確有傾斜情事，已如前述，在此上訴人丙○○辯稱：有關系爭房屋於出售前雖有輕微傾斜情事，惟尚非不適供人居住之危險，被上訴人於簽約及交屋前至現場二次，應有充足機會發覺，系爭房屋之頂樓有鐵板及水泥凝固情形，係伊為避免傾斜度加大而危及住屋人之生命、財產安全，而以鐵板、水泥予以固結補強，並非刻意掩飾之作為云云。上訴人巨勝公司則以：惟系爭房屋經臺北市政府工務局於八十八年十月五日檢查認定為「需注意之建築物」，並經臺北市結構工程技師公會鑑定結果建議拆除重建，係因八十八年之九二一地震所致等語置辯。經查：

㈠針對系爭房屋於九二一地震前之傾斜度，依現有系爭房屋之傾斜測量資料無法估算於九二一地震前之傾斜度，且因系爭房屋並無地震前之現況鑑定測量資料而無從比對，故無法得知於地震前房屋之安全性一節，業據臺北市結構工程工業技師公會據覆明確，有該會九十年八月七日（九０）北結師根㈦字第九三八八號函附卷足憑（本院卷第一九０、一九一頁）。惟按在買賣契約中，就買賣契約標的物之性質與品質，攸關價格高低、居住安全性，對於買受人是否購買之意願有相當之影響。依此，不問系爭房屋於出售時之傾斜程度如何，出賣人即上訴人丙○○就攸關系爭房屋品質之傾斜情事，即負有完足告知買受人即被上訴人之義務灼然。

㈡再查上訴人丙○○自承：伊有告訴上訴人巨勝公司有關房子傾斜的事，因未參與買賣之中間過程，並未不告知被上訴人房屋傾斜的事，直至簽約時才第一次見到被上訴人，簽約時沒有再告知，因伊認為仲介公司應該會告知等語在卷（原審卷第八二、一一三頁），衡酌上訴人丙○○將系爭房屋委託上訴人巨勝公司出售，則其未參與帶被上訴人看屋、洽談等過程，應屬可信，惟其於八十八年八月二十三日與被上訴人簽約時既係親自到場，於該時亦有告知被上訴人房屋傾斜之機會，甚或於契約內註記清楚，惟上訴人丙○○均未為之，故上訴人丙○○未盡其告知義務足堪認定。又上訴人甲○○雖陳稱：伊有告知被上訴人房子有傾斜云云（原審卷第一一二頁），業經被上訴人否認在卷，上訴人甲○○復未舉證以明，自難採信。另上訴人巨勝公司、甲○○均辯稱：系爭房屋之傾斜，縱未告知被上訴人，被上訴人既已至現場看屋，應有充足機會看出傾斜之情一節（分見本院卷第二五二頁、原審卷第一一二頁）。惟查系爭房屋於出售時之傾斜程度為何，現今無從得知，參以被上訴人於購屋後即向陽信商業銀行申辦房屋貸款，該銀行於勘估系爭房屋時並未發現建物有傾斜情事，有上開銀行九十年三月六日陽信總秘字第九００００００六六四號函附卷可考（本院卷第八三頁），另證人林秀梅係鄰居提及房屋傾斜始得知之情（本院卷第一八一頁），則包括被上訴人在內之一般人民至現場看屋時，是否即得感覺、知悉傾斜之情，顯有疑問，上訴人巨勝公司、甲○○就此復未舉證以明，自難認系爭房屋之傾斜瑕疵為被上訴人所知悉，故上開二上訴人所辯，亦非可採。

㈢按侵權行為之加害行為不以積極之加害行為為限，若在法律上、契約上、交易習慣上或依公序良俗就某事項負有作為義務者，則消極之不作為，亦構成侵權行為，最高法院三十三年度上字第八八四號判例、最高法院四十二年度臺上字第九十號判例明揭此旨，此乃因有作為義務，竟不作為致發生損害，具有違法性之故。本件買賣之出賣人即上訴人丙○○未盡告知義務，致買受人即被上訴人陷於未知悉房屋傾斜之錯誤下，而與上訴人丙○○簽訂買賣契約，顯然侵害被上訴人否購買之精神上自由意願，二者間有相當因果關係，核與民法第一百八十四條之侵權行為要件相符。上訴人巨勝公司為上訴人丙○○之代理人，其受僱人甲○○負責本件買賣事宜之仲介，既已知悉系爭房屋傾斜之情，自亦負有告知被上訴人之義務，竟未告知，亦構成侵權行為；上訴人巨勝公司雖無侵權行為能力，惟受僱人甲○○未盡告知義務，則上訴人巨勝公司應就受僱人甲○○之侵權行為，依民法第一百八十八條規定負連帶賠償責任。而上訴人丙○○、甲○○等經本院刑事庭八十九年度上易字第一一三三號認定渠等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，判處丙○○有期徒刑四月，甲○○有期徒刑三月確定在案，有該刑事判決附卷足稽（原審卷第四四至五一頁），亦足供參照。

㈣上訴人巨勝公司雖以：伊經營仲介業務數十年，曾獲頒「顧客滿意度金質獎」、房屋仲介類「一九九七中華民國跨世紀競爭力企業獎」，顯見伊對於員工之選任監督極盡注意；本件伊之吳經理發現甲○○接受上訴人丙○○委託銷售系爭房屋時，未要求丙○○填載「房地產標的現況說明書」，當時即予責問，再經查問其他經紀人有至現場看過，亦未發現異樣，可見伊對於上訴人甲○○之選任及監督其職務執行均已盡相當注意等語置辯。惟查上訴人甲○○未依上訴人巨勝公司之規定要求屋主丙○○填載房地產標的現況說明書，上訴人巨勝公司竟未要求補載，已有不當；甚且，上訴人丙○○乃委託巨勝公司出售系爭公寓之三樓及四樓（系爭）房屋，於本件買賣契約成立前，巨勝公司之店長王世偉已仲介三樓房屋出售成功，於三樓房屋買賣雙方簽約時，買主曾詢問丙○○有關門為何自動關上之事，丙○○已覆稱：水平線沒有拉好，當時王世偉亦認為房屋之傾斜是小事情等情，亦據證人王世偉到庭證述綦詳（本院卷第八九、九十頁），足認：該時不惟上訴人甲○○已知系爭房屋傾斜之事，連店長王世偉早已知悉該棟公寓有傾斜之情，惟仍未提醒受僱人甲○○應告知被上訴人，更未在上訴人丙○○、被上訴人於巨勝公司處簽訂契約時告知被上訴人及註記此事，殊難謂上訴人巨勝公司就上訴人甲○○職務之執行已盡監督之相當注意，故上訴人巨勝公司之辯解，顯非可採。

六、再按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條第一項前段著有明文。又按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人仍應負全部損害之連帶賠償責任，最高法院六十七年度臺上字第一七三七號判例明揭上旨。本件被上訴人為購買系爭房地，給付買賣價金二百七十萬元與上訴人丙○○，並給付仲介費二萬七千元與上訴人巨勝公司，另支出登記費三萬六千四百六十六元、繳交契稅六千八百八十二元，即共計二百七十七萬零三百四十八元，嗣並於八十八年十月五日以詐欺為由，寄發存證信函與上訴人丙○○撤銷本件買賣契約，已如前述，而本件上訴人丙○○、甲○○未盡告知義務，應負共同侵權行為責任，另上訴人巨勝公司應就受僱人甲○○之執行職務上侵權行為負連帶賠償責任，故被上訴人因而支出之二百七十七萬零三百四十八元全部應由上訴人三人負連帶賠償之責任。

七、雖上訴人巨勝公司又指摘：被上訴人所受之損害，僅係「房屋價值」，而不及於土地價值，蓋系爭房屋縱拆除，被上訴人仍有坐落之基地權利範圍四分之一等語。第按損害賠償之債權人因為發生損害之原因事實受有利益者，如就其所受損害之全部請求債務人賠償者，反受不當之利益，故於定損害賠償之範圍時，應由所受損害扣除所得利益，此即所謂「損益相抵」之原則，亦為八十八年四月二十一日增訂民法第二百十六條之一之規定旨趣；惟損益相抵於金錢賠償時，固得互為扣除以確定賠償範圍，但在以回復原狀為賠償方法者，則無從用扣除方式作為損益之相抵，適用時惟有由賠償義務人為全部之回復原狀，權利人則將其所得利益返還義務人，學者孫森焱先生著民法債編總論上冊第四五一頁可供參照。本件被上訴人依侵權行為之法律規定，得訴請上訴人丙○○、巨勝公司、甲○○三人連帶賠償房地價款、仲介費、登記費及契稅共計二百七十七萬零三百四十八元，詳如上述，於上訴人連帶賠償後，被上訴人縱因本件買賣事宜尚受有上訴人丙○○移轉系爭房屋、土地所有權之利益，在此固應有上開損益相抵原則之適用，惟因被上訴人應返還之利益應以回復原狀之方式，即將系爭房地之所有權移轉登記返還與上訴人丙○○，則依右揭說明，自無從在本件訴訟中以金錢互為扣抵，而應由上訴人將被上訴人之損害予以全部賠償，並由被上訴人另行將系爭房地之所有權移轉登記返還與上訴人丙○○之方式解決。故上訴人巨勝公司認本件被上訴人之損害僅有房屋價值云云，尚有誤解。

八、本件被上訴人先位聲明中，本於侵權行為之規定請求上訴人負連帶賠償責任，為有理由，則被上訴人另依民法第三百六十條、不完全給付規定為先位聲明之依據；暨備位聲明中，基於解除契約請求上訴人丙○○負回復原狀即返還價金二百七十萬元，及基於債務不履行、不當得利等規定，請求上訴人巨勝公司返還仲介費二萬七千元等部分，即毋庸再予論述，併此敘明。

九、綜上所述，被上訴人先位聲明中，本於侵權行為之法律規定請求上訴人連帶給付二百七十七萬零三百四十八元，及自原審起訴狀繕本最後送達上訴人之翌日即八十九年七月十九日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應連帶如數給付，並依聲請定假執行之擔保金額，於法並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，並依上訴人巨勝公司之聲請定免為假執行之擔保金額如主文第三項所示。

丙、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十二條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。