臺灣高等法院八十九年度上字第一三三七號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上字第一三三七號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

被上訴人

帝陽建設有限公司

法定代理人

蔡培根

複代理人

陳叡彬

右當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年九月六日臺灣士林

地方法院八十九年度重訴字第二三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

㈠被上訴人據以請求之八十三年十二月六日房屋合建契約書（下稱合建契約書丙），內容遭被上訴人擅改，與當事人真意不符，意思表示未趨一致，對上訴人無拘束力：

⒈兩造於八十三年十二月一日簽訂之房屋合建契約書（下稱合建契約書甲）係延續上訴人與訴外人吉利安建設股份有限公司（下稱吉利安公司）於同年七月二十八日簽訂之房屋合建契約。其中關於第十條約定：土地移轉增值稅由乙方（即被上訴人）負擔，當事人之真意係指全部土地移轉增值稅均由被上訴人負擔，除包括上訴人移轉土地予被上訴人增值稅外，尚包括上訴人移轉土地予配偶部分之增值稅。惟被上訴人竟於合建契約書丙擅自修改加註「土地移轉乙方部分」等字樣，與當事人之真意不符。又上訴人與吉利安公司簽訂之房屋合建契約第二十八條註二約定：「五樓分配戶別乙方（即指建商）有權選擇，但必須搬進，否則甲方有權Ｃ戶與Ａ戶調換，乙方無置議」，詎被上訴人亦擅自將第二十八條註二約定刪除，與當事人之真意亦不符，故契約未有效成立，對上訴人無拘束力。

⒉依被上訴人所言，合建契約書丙（如附件三所示）係根據以剪貼方式之契約（下稱合建契約書乙）繕打而來，則合建契約書丙之內容自應與合建契約書乙之內容一致，惟查合建契約書乙，僅第一條、第四條㈡、第五條、第九條㈠有更改或增刪，第十條約定部分並未變更；且依被上訴人原審時之陳述：「八十三年十二月一日簽約以後，被告他們內部有糾紛，無法拆屋整地，以致工程延誤所以造成我經營損失，才向被告要求五樓Ｃ戶」，足見整個合建過程中，關於增值稅之負擔及被上訴人應搬進去住約定等條件，兩造從未變更過。

⒊上訴人為一次使用完每人一生中得使用三百平方公尺自用住宅稅率，遂特別與訴外人吉利安公司、被上訴人於合建契約書中第十條約定土地移轉增值稅由乙方負擔之內容；且合建契約書第八條後段自始即約定：「土地持分登記費用除土地增值稅依第十條之規定辦理外，其他政府規費及手續費應依照分配所得土地面積比例負擔，土地過戶後政府發出新地價稅單時，由新納稅義務人各自繳納」，可見本件土地增值稅並非以被上訴人分得土地面積比例為其負擔標準，而是依合建契約第十條之特別約定。況若被上訴人所述合建契約第十條約定已明確而無爭議，土地增值稅僅限於土地移轉予被上訴人部分才由被上訴人負擔，被上訴人又何須嗣後於合建契約書丙擅自加註「土地移轉乙方部分」等字樣？

㈡被上訴人迄未完全履行約定條件，則上訴人自得依民法第二百六十四條規定行使同時履行抗辯權，而拒絕將系爭五樓Ｃ戶房屋移轉登記予被上訴人：

⒈系爭五樓Ｃ戶改歸被上訴人所有之原因，係被上訴人承接本件合建契約後，一再向上訴人甲○○表示如依原約定條件履行，其無利可圖云云，因而要求上訴人能多分配一間房屋予伊，雙方經多次協調後，於八十五年一月間上訴人才同意多分半間房屋予被上訴人，惟顧及共有房地處分不易，乃約定將五樓Ｃ戶全部歸被上訴人所有，惟五樓Ｃ戶整棟價值約五百多萬元，因此兩造約定：⑴被上訴人給付汽車一輛予上訴人乙○○；⑵非自用住宅稅率部分之土地增值稅（約二百萬元）改由被上訴人負擔（即土地增值稅全部由被上訴人負擔）；⑶遭被上訴人擅自刪除之「五樓分配戶別乙方有權選擇，但必須搬進，否則甲方有權Ｃ戶與Ａ戶調換，乙方無異議」約定，被上訴人應再將此約定載入契約書內；⑷將被上訴人擅自更改原應履行合建契約之義務重新繕打。嗣後被上訴人聲稱契約已重新繕打完畢，上訴人不疑有他即於合建契約書丙上簽字，事後才發現上開約定條件並未載入，且契約第十條關於土地增值稅負擔部分又被擅改，上訴人乃主張該契約無效，被上訴人應重新繕打後，兩造再為簽訂。

⒉由原審證人吳秋月、黎素美之證詞，可證明系爭五樓Ｃ戶歸被上訴人所有，必須附有上開四條件作為對價，上訴人甲○○並於八十五年十二月七日以北投豐年郵局第七八號存證信函，答覆被上訴人「本人一本領於台端胸襟：：：於八十三年十二月一日簽約後再次台端要求提議，犧牲半間五Ｃ價值作為建材加強、行情下跌因素之用，另半間五Ｃ充作台端先為代墊繳增值稅賦，且此亦經內人一再口頭向台端詢問全部共壹百伍拾坪台端亦一再允諾無訛」等語。足見，系爭五樓Ｃ戶改歸被上訴人所有，確實附有條件及對價，況且被上訴人已履行交付一部汽車予上訴人乙○○，亦足徵上訴人所述非虛。

㈢退步縱認上訴人有給付系爭房屋之義務，並應賠償被上訴人損害者，被上訴人亦應舉證證明其損害額。且依合建契約第十四條約定，被上訴人應於水電接通後四星期內辦理交屋，否則應按每逾一天罰款工程總造價千分之一金額作為上訴人損失賠償金。查本件合建工程於八十七年六月十七日水電接通，被上訴人自應於同年七月底前交屋予上訴人，惟被上訴人迄今仍未補正瑕疵及交屋予上訴人，此有被上訴人向臺灣士林地方法院訴請營造廠商禾發營造股份有限公司（下簡稱禾發營造公司）賠償一千多萬元之起訴狀及向被上訴人購屋之住戶具函要求被上訴人改善事項表可稽，則自同年八月至九十年一月止，共計三十個月，被上訴人應賠償上訴人一千一百八十六萬一千一百元，至於未完成工程及瑕疵部分之損害暫且以被上訴人訴請訴外人禾發營造公司賠償六百九十一萬九千一百四十四元之價額計算，總計上訴人得向被上訴人請求賠償一千八百七十八萬二百四十四元，於此數額內上訴人得主張抵銷。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提：

㈠臺北市政府工務局建造執照一件；

㈡建築工程開工展期申請書一紙；

㈢上訴人與吉利安公司姜水浪簽訂之房屋合建契約書；

㈣系爭合建契約書甲、乙、丙各一份；

㈤北投豐年郵局第七八號存證信函；

㈥最高法院七十七年第七次會議決議內容；

㈦系爭合建房屋瑕疵明細二紙；

㈧八十七年十二月十九日被上訴人寄發予上訴人之律師函一件；

㈨八十七年十二月三十日上訴人寄發予被上訴人之存證信函一份；

㈩被上訴人對禾發營造公司之起訴狀；土地增值稅單二紙；住戶要求改善事項一份等為證；並聲請訊問證人陳鳳英、游象輝等人，及向臺灣士林地方法院調閱八十七年度重訴字第三一五號被上訴人與禾發營造股份有限公司等間給付違約金事件卷宗。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

㈠被上訴人並未擅改契約書第十條及第二十八條註二之約定：依兩造簽訂之合建契約內容觀之，可知上訴人負有移轉土地予被上訴人之義務，故僅在上訴人移轉予被上訴人之土地才有增值稅之問題，亦即兩造原來之真意係：上訴人移轉至被上訴人之土地部分，由上訴人辦理自用住宅稅率之增值稅由被上訴人負擔，非自用部分之增值稅則由上訴人自行負擔。被上訴人為求明確，才將第十條重新繕打為「土地移轉至乙方部分」，此為上訴人所明知後方於契約上簽名、用印。若如上訴人所言：所有土地增值稅皆應由被上訴人負擔，何以上訴人乙○○未如上訴人甲○○一樣將土地移轉予其妻？又上訴人甲○○何以連其所有非使用自用住宅稅率之土地亦移轉登記予其妻？足見，上訴人所述不實在。至於第二十八條註二部分，於合建契約書乙剪貼時已合意為修改，此由原剪貼修改之契約即可看出原「註二」部分係以遮蓋之方式貼上新約定，並經上訴人於遮蓋處用印，故上訴人辯稱：被上訴人擅自修改第二十八條註二部分，不足採信。

㈡上訴人所陳述之條件中，除贈與上訴人乙○○乙部汽車屬實外，其餘條件並非實在：若兩造間曾約定上訴人所述之其餘條件，豈有可能在合建契約書乙及合建契約書丙中未為載明？甚且兩造簽約後迄今，亦未見上訴人催告被上訴人履行其餘件，可見兩造就系爭房屋合意分配予被上訴人，並未附具交付汽車以外之其他條件。兩造間之系爭合建契約，係由上訴人以部分土地與被上訴人之部分房屋互易，故互為對價者，乃上訴人交付土地予被上訴人，被上訴人交付房屋予上訴人，而本件被上訴人請求上訴人移轉登記原屬於上訴人所有之房屋予被上訴人，並無對價關係，故上訴人主張同時履行抗辯權，即為無理由。

㈢被上訴人並無給付遲延之情事：查系爭房屋於八十七年五月取得使用執照並接通水電後，被上訴人即一再促請上訴人點交房屋，並告知上訴人倘有任何瑕疵，願依約定修補或折價補償云云，惟上訴人一再藉口拖延，直至八十七年八、九月間上訴人才提出其認為應修補之明細，被上訴人隨即僱工修復，再經上訴人驗收後，上訴人又空言尚有瑕疵，拒不辦理交屋，故本件實係上訴人受領遲延，不可歸責於被上訴人，被上訴人自不應負給付遲延之責任。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提：

㈠存證信函二件；

㈡照片乙幀；

㈢八十六年七月二十三日、同年一月二十九日被上訴人寄發與上訴人之律師函各一件；

㈣土地增值稅繳款書暨支票二紙；

㈤統一發票二紙等為證；並聲請訊問證人蔡辰光。

丙、本院依職權向：⑴臺灣土林地方法院調閱八十七年度重訴字第三一五號被上訴人與禾發營造股份有限公司等間給付違約金事件案件卷；⑵臺北市稅捐稽徵處函詢上訴人申請以自用增值稅制核定，其後以一般增值稅核定之原因為何；暨依職權訊問證人蕭錫鴻。

理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於八十三年十二月一日簽訂合建契約書（下稱合建契約書甲），嗣因上訴人遲未將地上物拆除致伊工程延誤，兩造遂於八十四年九、十月間達成協議將合建大樓之五樓Ｃ戶（其後編訂門牌為臺北市○○區○○路一五八巷三十三之一號五樓）房屋改分配為伊所有，該時兩造先將上開新的協議條件以剪貼方式貼於合建契約書甲上，再由伊與上訴人甲○○於剪貼更改處用印，此即合建契約書乙。其後，伊將合建契約書乙再重新繕打後成為合建契約書丙，兩造於八十四年十月份左右重新簽名，惟簽訂日期仍書為八十三年十二月六日。依合建契約書丙第九條約定，上訴人應將前開房屋移轉登記予伊，惟系爭房屋於八十七年六月十二日已登記為上訴人乙○○所有，經伊多次催促，均未獲置理，爰依合建契約書丙第九條之約定，請求判令上訴人乙○○將系爭房屋所有權移轉登記予伊。又上訴人未依約提出合建土地提供予伊以向銀行辦理建築融資，造成伊資金籌措上困難，且上訴人於結構體完成後，遲至八十六年四月二十六日始將伊應分得土地移轉登記於伊名下，上訴人屢次違約，伊爰依合建契約書丙第十六條、第二十七條等約定，先位請求判令上訴人連帶給付八百萬元及法定遲延利息，備位請求上訴人乙○○給付八百萬元及法定遲延利息等情（原審判命上訴人乙○○應將系爭房屋移轉登記予被上訴人，上訴人應給付被上訴人一百萬元及法定遲延利息，被上訴人就敗訴部分並未聲明不服）。上訴人則以：被上訴人據以為請求之合建契約書丙，其中第十條、第二十八條註二等約定均遭被上訴人擅改，與當事人真意不符，對渠等不生拘束力。又彼等同意將系爭房屋移轉登記予被上訴人，係附有：⑴被上訴人給付汽車一輛予上訴人乙○○；⑵非自用住宅稅率部分之土地增值稅（約二百萬元）由被上訴人負擔（即土地增值稅全部由被上訴人負擔）；⑶遭被上訴人刪除之「五樓分配戶別乙方有權選擇，但必須搬進，否則甲方有權Ｃ戶與Ａ戶調換，乙方無異議」約定應再載入契約書內；⑷將被上訴人擅自更改原應履行合建契約之義務重新繕打等四項約定條件，被上訴人並未履行上開四項條件，而僅履行交付汽車一輛予上訴人乙○○，故渠等行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，在被上訴人履行條件前拒絕將系爭房屋移轉登記予被上訴人。退步縱認渠等有移轉登記系爭房屋予被上訴人之義務及違約情事，因被上訴人迄未補正工程瑕疵及交付房屋予彼等，渠等依合建契約第十四條約定，得請求被上訴人賠償交屋遲延及房屋瑕疵之損害共計一千八百七十八萬二百四十四元，並以此據以主張抵銷等語，資為抗辯。

二、經查上訴人於八十三年七月二十八日原與訴外人吉利安公司簽訂合建契約書，約定由上訴人提供坐落臺北市○○區○○段二小段三四三地號及三四二之一地號二筆土地全部，由吉利安公司興建地面六層、地下二層鋼筋混凝土住宅大樓，其後由兩造同意由被上訴人承擔有關吉利案公司之契約權利義務，兩造遂於八十三年十二月一日簽訂合建契約書甲（原審卷第六九至七六頁），該份契約書原約定合建大樓五樓Ｃ戶房屋歸由上訴人乙○○取得，嗣因被上訴人感覺本件合建案毫無利潤，兩造遂再商議５樓Ｃ戶房屋移轉登記予被上訴人所有，以彌補被上訴人損失，並將新的協議條件先以剪貼方式貼於甲份之上，而由被上訴人與上訴人甲○○於更改處用印，此即合建契約書乙（原審卷第一三二至一三八頁），其後被上訴人再重新繕打，由兩造於八十四年九、十月間重新簽名，惟契約書上之日期仍書寫為八十三年十二月六日，此即合建契約書丙（原審卷第十至廿三頁）；又系爭房屋已於八十七年六月十二日辦理第一次保存登記於上訴人乙○○外下等事實，此有合建契約書甲、乙、丙以及系爭房屋之建物登記簿謄本在卷可稽（原審卷第十至廿三、廿六、六九至七六、一三二至一三八頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真實。

三、觀察兩造間簽立之合建契約書甲、乙、丙三份，就其中共同均有之第三條：「建築執照之申請，由雙方按各自分得部分自行決定起造人名義」、第八條「土地過戶手續」：「甲方（地主，即上訴人）應在房屋拆除前將乙方（建商，即被上訴人）可分得之土地辦理自用住宅稅率（給）乙方：：：」、第九條㈡：「土地分配部分：甲、乙雙方按分得建物面積比率持分」等約定，可知：本件係由上訴人提供土地，被上訴人出資合作興建房屋，就各自分得房屋以自己或自己指定之人名義領取建造執照，土地應有部分按建物面積比例計算，則就上訴人（地主）分得之房屋而言其為原始起造人，由被上訴人承攬完成，而以上訴人移轉被上訴人分得房屋坐落之基地所有權，作為被上訴人完成工作之報酬，就被上訴人而言，係以該報酬抵充其買受分得房屋之基地價款，故法律上應具有承攬與買賣之混合性質，司法院第一廳七十二年二月廿二日（）廳民一字第○一一九號函復意見可供參照。

四、本件被上訴人依合建契約書丙份第九條之約定，請求上訴人乙○○將系爭房屋之所有權移轉登記予伊，有無理由？上訴人乙○○則以：被上訴人並未完全履行兩造約定之四條件，伊自得拒絕將系爭房屋移轉登記予被上訴人云云置辨。經查：

㈠依兩造間合建契約書甲第九條約定（原審卷第七一頁），５樓Ｃ戶之系爭房屋原約定由上訴人乙○○分得，故系爭房屋之起造人原先即以上訴人乙○○申請等情，為兩造所一致陳明，是系爭房屋之原始起訴人為上訴人乙○○甚明。

㈡兩造其後再經協議，將系爭房屋改由被上訴人取得，即將第九條原分配予「甲」方（即上訴人乙○○）之字樣，刪除並更改為「乙方」（被上訴人），上開更改處先以黏貼方式貼於合建契約甲上，黏貼處業經上訴人甲○○與被上訴人蓋章，此即為合建契約書乙，此已據上訴人二人於原審及本審中當庭審視合建契約書乙之原本後自認印文為真正（原審卷第一二九頁、本院卷㈠第一四八頁），堪認為真。再合建契約書丙之第九條，即係將合建契約書乙第九條刪改後之內容處重新繕打，而合建契約書文末亦經上訴人、被上訴人兩造簽名蓋章，上訴人對簽名及印文之真正均不爭執，輔以上訴人乙○○自陳：合建契約書丙是最後一份契約書，此後未再訂立新的契約書等語（原審卷第五十頁），足見兩造合意將原由上訴人乙○○取得之系爭房屋，其後再協議改由被上訴人取得所有權。

㈢上訴人在此雖以：合建契約書丙之內容遭被上訴人擅改，如合建契約書乙僅有第一條、第四條㈡、第五條、第九條㈠等處有更改增刪，第十條並無任何變更，竟遭被上訴人於合建契約書丙中擅自變更為：「土地移轉至乙方部分，增值稅由乙方（被上訴人）負擔，但甲方（上訴人）必須辦理自用住宅稅率，非自用部分由甲方自理」，而與當事人真意不符，故對渠等不生拘束力云云置辯。惟查被上訴人將合建契約書乙之內容重新繕打為丙份後，再將之交付上訴人閱覽，兩造並均已在其上簽名蓋章之情，業經被上訴人陳述明確，並為上訴人所不爭執，足堪認定兩造就合建契約書丙上之各條款均已達於意思表示合致，故上訴人所辯，尚非可採。

㈣上訴人又辯陳：渠等願將原約定分配予上訴人乙○○之系爭房屋，改分配為被上訴人所有，係因被上訴人於八十三年十二月六日前某日以口頭同意下列四條件：

⑴被上訴人給付汽車一輛予上訴人乙○○；⑵非自用住宅稅率部分之土地增值稅（約二百萬元）改由被上訴人負擔（即土地增值稅全部由被上訴人負擔）；⑶遭被上訴人擅自刪除之「五樓分配戶別乙方有權選擇，但必須搬進，否則甲方有權Ｃ戶與Ａ戶調換，乙方無異議」之約定，被上訴人應再將此約定載入契約書內；

⑷將被上訴人擅自更改原應履行合建契約之義務重新繕打等項，並舉證人吳秋月、黎素美、游象輝之證詞為憑；被上訴人除自認伊僅同意上開給付一輛汽車之條件外，否認曾同意其餘三條件。經查證人吳秋月乃上訴人乙○○之配偶，證人黎素美乃上訴人甲○○之配偶，證人地位已難期公允，且互核該二人證詞有關條件約定之時間陳述不一，甚且二人均無法說明四條件之全部內容（原審卷第一０八至一一０頁），故該二位證人之證詞實難採信。另一證人即合建契約書丙之連帶保證人游象輝僅到庭證陳：「在合建談的過程，雙方都一直有爭議，我曾經聽乙○○提及所有地主的增值稅都希望由負擔（不管是自用或是非自用增值稅都由建商負擔）：：：但是他們最後究竟達成什麼樣的結論，我不清楚」等語（本院卷㈠第二六五、二六六頁），是依證人游象輝之證述內容，仍無法證明兩造確有以言詞達成上開四條件之合意，雖被上訴人以證人游象輝與其法定代理人間有債務糾葛而否認證詞之真正，惟游象輝之證詞對被上訴人並無不利，故被上訴人否認證詞，實無意義。綜合上開三證人之證詞，仍無法證明被上訴人確已同意前述其餘之⑵⑶⑷條件，以作為將系爭房屋改由被上訴人取得之條件。

㈤上訴人另又提出八十七年間之協議書（即原判決之附件），欲證明兩造嗣後又以此協議書，約定將系爭房屋再變更為上訴人乙○○所有之情。惟觀察該份協議書之內容，僅係就兩造合建大樓之各個區分所有建物分別約定共同使用部分之分配方式以及登記之應有部分範圍，並未見兩造就系爭房屋之分配有更改合建契約書

乙、丙份第九條內容之更新協議，雖協議書之附表內載有各區分所有權人之姓名，惟此無非是將系爭房屋之起造人即當時登記之所有權人姓名予以臚列，尚難認兩造又於八十七年間重新約定系爭房屋再變更改由上訴人乙○○取得。

㈥依上說明，兩造就系爭房屋原約定由上訴人乙○○分配取得，其後兩造合意變更系爭房屋改由被上訴人分得，上訴人未舉證證明須以上述四條件全部作為對價，則上訴人乙○○所辯即非可採，被上訴人已履行給付汽車一輛之條件，則上訴人應依兩造嗣後之約定將系爭房屋移轉登記予被上訴人。

五、上訴人另辯稱：被上訴人迄今尚未交付無瑕疵之房屋予渠等，渠等自得主張同時履行抗辯權拒絕移轉登記系爭房屋與被上訴人一節。查兩造合建之大樓已於八十七年五月六日取得使用執照，業據兩造一致陳述在卷，堪認本件合建之房屋業已完工。上訴人雖主張：本件合建房屋有諸多瑕疵，渠等一再催促修補未獲置理，並提出瑕疵明細表、現場照片多幀（本院卷㈠第一三二、一三三頁，本院卷㈡第三五至三七頁，外放證物）為憑。查上訴人提出之現場照片多幀，無非指陳：被上訴人就合建大樓有外牆磁磚未作抹縫處理、停車場入口未裝設指示燈、樓梯及陽台未貼磁磚、磁磚裂痕、管線漆剝落、五樓溝洞未完成等項瑕疵，惟查上訴人提出之照片，有未顯示拍攝日期者（本院外放證物），亦有顯示拍攝日期者（本院卷㈡第三五至三七頁），部分係在八十八年三月五日，部分係在九十年八月八日，均與完工之八十七年五月六日已隔相當時日，則上訴人指陳磁磚裂痕、管線漆剝落等項，究係完工時即具有，抑或是完工後經過時日所致，已有疑問；另就上訴人分得之房屋而言，兩造間合建契約具有承攬之性質，則依民法第四百九十二條之規定，被上訴人於完成工作時，應使上訴人分得之房屋具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵存在，參諸兩造合建契約附件㈡就有關合建工程施材，並未就外牆磁磚須作抹縫處理、停車場須設指示燈予以約定，上訴人亦未舉證證明上開各項將致房屋有減少或滅失價值或不適於通常使用之情。更何況，至八十八年六月十七日，上訴人仍指合建大樓有瑕疵之事，遂由上訴人瑕疵明細表並列明各項瑕疵之扣抵金額，惟在場之被上訴人法定代理人蔡培根、系爭大樓承攬人禾發營造公司之人員均認太貴並未談攏，故被上訴人再向上訴人表示：如果房子有什麼不滿，請他自己找人來修，花費就從保證金扣除等情，亦據證人黃憲耀證陳明確（本院卷㈡第八七頁），益見：上訴人就其分得之房屋縱有瑕疵存在，被上訴人已向上訴人表明請其自行修補，再向被上訴人請求償還修補之必要費用方式予以解決，合於民法第四百九十三條第二項之規定。綜上所陳，上訴人並未舉證證明被上訴人於完成興建系爭大樓時，即具有其所指摘具有減少或滅失約定或通常效用之瑕疵存在；縱令被上訴人完工時確具有上開瑕疵，亦因被上訴人已表明上訴人自行修補、再向其請求修補費用之方式解決，因認上訴人再以被上訴人迄今尚未交付無瑕疵之房屋為由，主張同時履行抗辯權，顯失公平。故上訴人以房屋有瑕疵主張同時履行抗辯權之辯解，殊不可採。

六、被上訴人另基於合建契約書丙第十六條、第二十七條約定，認上訴人應給付違約金八百萬元，是否有據？經查：

㈠本件上訴人業已收受被上訴人支付之保證金四百萬元，惟迄今仍拒絕依約定將系爭房屋移轉登記予被上訴人，應認已有違約情事。依合建契約書丙第十六條約定：「甲方（上訴人）依本件合建房屋契約應負之責任，如不履行時，應除加倍退還所收乙方（被上訴人）之保證金，且乙方所施行之工程及已支付各項一切費用，甲方應負賠償責任」等語，可知上開上訴人違約時，應加倍返還保證金之約定，於法律上具有違約金之性質。而違約金有懲罰及賠償性質，參酌本條後段另有「被上訴人施行之工程及已付之各項費用，上訴人亦負賠償責任」之約定，足認上訴人違約應加倍返還保證金顯然具有懲罰性質，應無疑義。

㈡按約定懲罰性質之違約金是否過高，法院應依職權按客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行，債權人所得享受一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，最高法院八十一年度台上字第二四八四號判決參照。審酌本件兩造合建之５Ｃ房屋於八十七年六月十二日完成第一次保存登記，登記於上訴人乙○○名下，主建物連同附屬建物面積共約六十平方公尺，有建物登記簿謄本可參（原審卷第二六頁），而該房屋坐落之基地應有部分則登記於被上訴人名下，亦據證人即代書羅錫鴻證述屬實（本院卷第二二七頁），系爭房地價值約五百七十萬元，亦為上訴人所自承（原審卷第一六二頁）。本件因上訴人乙○○未將系爭房屋移轉登記予被上訴人，致身為建商之被上訴人未能售與他人謀利，惟慮及八十七年間亞洲金融風暴，房地產業不景氣，迄今仍在谷底並無好轉，則上訴人乙○○若依約履行移轉登記，則被上訴人能順利出售之獲利空間，暨被上訴人早於八十七年十二月十九日即委請律師發函（原審卷第二四頁）請求上訴人移轉系爭房屋所有權，迄今已有二年餘等一切情事，因認被上訴人得請求之懲罰性違約金以一百萬元為宜。

㈢另按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。觀諸兩造簽訂之合建契約書丙第二十七條約定：「甲方（上訴人）是由貳人組成為一法人，必須共同履行本合約之一切義務條款，不得有任何一人藉故違約，如有一人違約視同甲方違約」，應係針對同契約書第十六條之違約金給付義務人，以擬制之方式約定：如上訴人其中一人違約，視為上訴人二人均違約之意並非就上訴人二人給付違約金之方式及內容，明示約定對於被上訴人負連帶給付之責任，此外，又無任何法律規定上訴人就此應負連帶債務，則被上訴人請求被告就違約金給付負連帶債務，尚乏依據。本件違約金債務之給付為可分，則依民法第二百七十一條規定，上訴人應共同給付違約金一百萬元。

㈣再查給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項規定甚明。遍觀兩造間合建契約書之各條款，並未就違約金之給付約定確定期限，自應以被上訴人催告上訴人給付而未為給付時，上訴人始負給付遲延利息之責任。查被上訴人並未敘明其前業已催告上訴人給付違約金之情，直至被上訴人提起本件訴訟，於起訴狀內載明請求上訴人給付違約金之旨，嗣上訴人於八十九年五月二十四日始收受原審起訴狀之送達，則上訴人應自翌日（即八十九年五月二十五日）起始負給付法定遲延利息之責任。職故，被上訴人訴請上訴人給付違約金，於一百萬元及自八十九年五月二十五日起算利息之範圍內為有理由，應予准許。

七、本件上訴人末以：被上訴人依約應於水電接通後四個星期內辦理交屋，惟被上訴人迄今尚未補正瑕疵及交屋，交屋遲延按每逾一天罰款工程總違價千分之一計算，自八十七年八月至九十年一月共計九百天，則被上訴人應賠償一千一百八十六萬一千一百元；另房屋瑕疵部分，按被上訴人訴請禾發營造公司賠償之金額六百九十一萬九千一百四十四元計算，總計被上訴人應賠償上訴人一千八百七十八萬二百四十四元，上訴人爰主張以此債權與上開違約金債務抵銷一節。經查：

㈠依兩造間合建契約書丙第十四條中段約定：「：：：於水電接通後四個星期內辦理交屋，否則每逾一天，乙方（被上訴人）均應按每逾一天罰款工程總造價千分之一之金額作為甲方（上訴人）損失賠償金」等語，而被上訴人自陳：興建系爭大樓完工，於八十七年五月七日取得使用執照，嗣請臺灣電力公司於八十七年六月裝錶供電，請台北自來水事業處於八十七年七月七日裝置水錶竣工，此有被上訴人提出之臺灣電力公司、台北自來水事業處紀錄表各一件足考（本院卷㈡第四

八、四九頁），則依約定被上訴人應於水電接通後四個星期即八十七年八月五日辦理交屋。又查被上訴人於八十七年五月間，即請友人黃憲輝以口頭通知上訴人辦理交屋，上訴人即提出房屋磁磚未貼好、草皮磁磚要求改貼他種磁磚、要求加蓋圍牆等多項要求，嗣經被上訴人貼好磁磚、加蓋圍牆，上訴人仍不滿意，至八十七年度雖經協調十餘次之多，惟上訴人仍不肯辦理交屋等情，業據證人黃憲耀到庭證述綦詳（本院卷㈡第八六、八七頁），上訴人未爭執證人證詞之真正，應堪採信，足見被上訴人自八十七年五月間起即開始以言詞通知上訴人交屋，係上訴人主張房屋有瑕疵之故而表示拒絕受領分得房屋之故，故被上訴人所陳：「系爭房屋早已領得使用執照並接通水電，早屬完工，係上訴人拒不受領」云云（本院卷㈠第二二０頁），應屬實在，是本件並非被上訴人交屋遲延，而係上訴人受領遲延，足堪認定。是故，上訴人主張被上訴人交屋遲延，請求被上訴人賠償交屋遲延之損失一千一百八十六萬一千一百元，即屬無據。

㈡上訴人主張：被上訴人興建之大樓有瑕疵，爰請求被上訴人賠償六百九十一萬九千一百四十四元之事實，固有瑕疵明細表、現場大樓照片數幀為憑（本院卷㈠第

一三二、一三三頁，外放證物）。惟上訴人並未舉證證明系爭大樓有減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵存在；退步縱認有瑕疵存在，上訴人應具體敘明及舉證其所指瑕疵所致之損害數額始屬正途，上訴人以被上訴人於另案（臺灣士林地方法院八十七年度重訴字第三一五號）請求承攬人禾發營造公司就承攬系爭全棟大樓工程所致被上訴人之損害額六百九十一萬九千一百四十四元，逕行作為自己之損害，因被上訴人係將系爭大樓全部工程交由禾發營造公司承攬，核與上訴人於本件合建契約中僅得就渠等分得房屋部分主張損害，二者範圍迥然不同；更何況，被上訴人與承攬人禾發營造公司間就工作物之品質約定，與兩造間之約定是否相同，亦有疑問。從而，上訴人主張渠等受有系爭大樓之瑕疵損害為六百九十一萬九千一百四十四元，顯非正當。

㈢依上說明，上訴人以交屋遲延及瑕疵損害共計一千八百七十八萬二百四十四元據以抵銷前揭違約金債務，尚非可採。

八、綜上所述，被上訴人依合建契約書丙第九條約定，請求上訴人乙○○將系爭房屋移轉登記予伊，另依合建契約書丙第十六、廿七條約定，請求上訴人給付違約金於一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月二十五日起算之法定遲延利息等部分，均屬有據，應予准許。原審就上開應准許部分，判決上訴人乙○○應將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人及上訴人應共同給付違約金、自八十九年五月二十五日起算利息，並依被上訴人聲請定假執行之擔保金額，並無違誤，上訴論旨仍指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。惟原判決命上訴人給付違約金一百萬元之八十九年五月二十四日之利息部分，並依聲請為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當金額准許之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與結論不生影響，爰不再予一一論述。

十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。