臺灣高等法院八十九年度上字第二十一號

台灣高等法院民事判決　　八十九年度上字第二十一號

上訴人

元明工程有限公司

法定代理人

劉美珠

訴訟代理人

邱昱宇律師

訴訟代理人

賴玉梅律師

被上訴人

台灣省立海山高級工業職業學校 設台北縣土城市○○路○段二四

法定代理人

劉永水

訴訟代理人

黃世雄

　　　　　　　　林清南

右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十六日臺灣

板橋地方法院八十八年度訴字第一三○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：先位聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同)九十八萬五千七百八十八元，及自起訴狀送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付訴外人興欣機電股份有限公司 (以下簡稱興欣公司)九十八萬五千七百八十八元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人代為受領。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：

㈠系爭第二期工程施工前，就屬於第一期工程管道不通之追加工程，興欣公司與上訴人皆無施作之義務。

㈡本件係因部分管路堵塞，致第二期水電工程施工時必須修補打鑿，並將管線拆除重新安裝，此非當初工程合約書及設計圖所能預期，自非原契約範圍內，此亦經證人即負責工程設計之鄭美會到庭結證無訛。

㈢上訴人施作之際，確實遇有管線不通情形，並為此央請被上訴人之複委任萬全電機技師事務所陳丁維工程師到場會勘，所需追加經費估價並經由萬全電機技師事務所審核，此有證人陳丁維到庭供述。

㈣追加工程非為原契約範圍；上訴人與興欣公司就追加之部分尚未達成協議前，既已施工。因此，上訴人與興欣公司間就系爭工程並無契約關係存在，有工地主任高炳華到庭說明。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：

㈠依據本校營繕工程投標須知及附件第五條記載：「：：：投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑問，得在投標前要求說明，事後投標廠商不得異議」，興欣公司在投標前並未提出疑義，得標後均應依照工程合約之規範內容施作。

㈡興欣公司 施工期間，作綴無常，建築工程之承包商常有口頭或書面之反應。本校曾於民國 (下同)八十五年三月廿七日函請興欣公司配合建築工程之施工進度，否則爾後之打鑿、修補、復原費用必定增加。

㈢上訴人所提管道不通之改善工程，應屬上訴人與興欣公司承包範圍內之事項，故上訴人有施作之義務。

㈣就上訴人八十五年八月十五日函被上訴人之說明二記載「．．雖因配合趕工需要，少部分已代施作，．．」可知，興欣公司仍然依照工程合約中有關給排水工程說明書一、總則１．５工程圖樣及施工說明書（２）之規定，將設計圖及施工說明書中未有說明而為完成本工程所必需者先行施作完成，由此可知，被上訴人與興欣公司有契約關係。

㈤上訴人明瞭公家機關之變更設計追加工程，須依法完成手續後，才能繼續施工及請款，興欣公司在未完成變更設計追加手續而同意上訴人施工，上訴人應向興欣公司追討款項，其向學校追討，似不合理。再者，上訴人在未完成變更設計手續前先行施作，並與興欣公司發生工程糾紛，其本身亦應負有責任。

㈥依據台灣省政府教育廳營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序第三條第（一）項第３款規定：「工程金額在五百萬元以下，五十萬元以上者，應在門首公告五天，並通知當地相關同業公會，進行公開比價」，上訴人所追加工程款新台幣

九八五、七八八元，超過新台幣五００、０００元，依規定須辦理公開比價手續（因打鑿項目無合約單價可依循）。

理由

甲、程序方面：本件上訴人於原審起訴主張本於不當得利請求權，請求被上訴人給付系爭工程之價款。嗣於原審追加本於代位權，代位訴外人興欣公司怠於對被上訴人行使系爭工程之不當得利價款債權，並代位受領，此固屬訴訟標的及訴之聲明之追加，惟因無礙訴訟之終結，爰准追加之，合先敘明。

乙、得心證之理由：

一、本件上訴人主張訴外人興欣公司承攬被上訴人學校第三棟教學大樓及機械製圖科實習大樓之第二期水電設備工程。就該工程興欣公司並未直接施工，而係轉由其他公司施工，上訴人則與興欣公司於八十五年四月簽約，負責最後部份之工程。第二期水電工程本身之工作內容及工程款，已全部履行完畢並已取得工程款，惟就第二期工程施工前另一必須之追加工程（即系爭工程）之工程款九十八萬五千七百八十八元之給付，上訴人與被上訴人間卻有爭議。即該期工程施工前必須就原屬於第一期工程部分有管道不通之情形加以改善，此部分為追加工程，並非屬於上訴人承包施工之範圍。然此部分工程必須先行完工，否則上訴人承包之工程將無法施作，而此部分，上訴人與興欣公司間尚無契約關係存在，而興欣公司與被上訴人間亦無契約關係，且就系爭工程上訴人確有為被上訴人完成，則被上訴人在未支付該追加工程款項之情形下，受有該工程施工所需花費之利益，且被上訴人就此並無任何法律上之原因，故上訴人爰依民法不當得利之規定，請求被上訴人應返還其所受利益等情。

二、被上訴人則以：興欣公司於得標後，並未提及第一期之管道有部分不通之情形，而於八十五年五月十七日興欣公司突然提出「大樓增建水電設備既設管路不通追加工程報價單」乙份，其估價金額過高，顯有違常理，被上訴人遂於八十五年五月二十四日、五月三十一日分別函請該公司提出相關管路不通及變更設計之理由及相關法令依據，惟興欣公司事後卻不再提變更設計追加工程之有關資料了。被上訴人為一公家單位，一切均依法辦事，豈敢在變更設計未奉核定前，同意廠商先行施工呢？況第一期工程之管道不通，可能有諸多原因造成的，其因管道不通而向被上訴人追加款項，並不合理。再依據被上訴人與興欣公司間第二期水電工程合約書中，有關排水工程說明書第一條第五項第二款：「凡設計圖及施工說明書中未有說明而為完成本工程所必需者，乙方應照做，並使用工程師認可之材料及施工方法辦理，不得藉詞推諉或要求加價」。興欣公司曾於八十五年五月十七日提報管路不通追加工程款，被退回重新檢討後，就不再提報，經猜測該公司大概知道有前述條款之約定等語置辯。

三、經查上訴人主張興欣公司並未直接施工海山高工第二期水電設備工程，而係轉由其他公司施工，上訴人則與興欣公司於八十五年四月簽約，負責最後部份之工程等事實，為被上訴人所不爭執，且據上訴人提出之興欣公司工程發包簡約合約書影本一份為證，自堪信為真實。上訴人雖主張其與訴外人興欣公司就本件系爭工程並無契約存在，興欣公司與被上訴人就本件系爭工程亦無契約存在，惟依上訴人與興欣公司於八十五年四月所簽訂之興欣公司工程發包簡約中，記載工程名稱為「海山高工第三棟教學大樓增建水電設備工程」，此即興欣公司於八十四年四月二十二日標得海山高工第三棟教學大樓及機械製圖科實習大樓第二期水電工程（下稱海山高工第二期水電工程）之同一工程，於該簡約備註欄記載「1.乙方（即上訴人）須配合業主（即被上訴人）規定之期限內完工。2.乙方須依業主之施工規範及圖說施工」。其一般約定事項1.記載「本約承包商（乙方）須保證施工品質，責任施工，乙方簽訂本合約時乙方對於本工程之甲方（即興欣公司）對業主簽訂合約之工程規範圖說要求及合約內容、各項約束罰則（已充份瞭解）並依通知密切配合進度，如有過失或延誤，致甲方蒙受損失時，乙方應承諾負擔之。」，由上之規定可知，興欣公司是將其承包被上訴人之第二期水電工程，轉包於上訴人施作，興欣公司與上訴人間之關係，即俗稱的大包、小包關係。再依該簡約一般約定事項7.記載「施工中如有需追加或追減時，均須附列本約為附件。」之規定可知，即上訴人須追加工程時，雙方（即上訴人與興欣公司）應即另定契約，並以上述簡約為附件，即必須受該條規定之約束。是上訴人主張其係就第二期工程施工前另一必須之追加工程，上訴人與興欣公司並無契約關存在，乃是意圖規避上述之規定，所辯尚難採信。且就興欣公司事後即八十五年五月十七日曾向被上訴人海山高工提出「大樓增建水電設備既設管路不通追加工程報價單」乙份，亦知必是上訴人向興欣公司提出有追加工程之需要（因該工程實際上是由上訴人承作），此可由上訴人提出之八十五年五月十日「省立海山第三棟教學大樓增建水電設備變更追加工程報價單」可知，因此興欣公司乃據此轉而向被上訴人提出上述之報價單，顯見上訴人與興欣公司間就系爭工程已有達成約定，被上訴人所稱雙方無契約關係，實無可採。

四、另上訴人雖主張興欣公司與被上訴人就該系爭工程亦無契約關係，惟查被上訴人與興欣公司就第二期水電工程，訂有工程合約書之事實，已據被上訴人提出之該合約書中給排水工程說明書為證，亦據被上訴人自認無訛，應堪信為真實，依該合約書中給排水工程說明書一、總則1.5工程圖樣及施工說明書（2）記載「凡設計圖及施工說明書中未有說明而為完成本工程所必需者，乙方應照做，並使用工程師認可之材料及施工方法辦理，不得藉詞推諉或要求加價」。經查興欣公司曾於八十五年五月十七日提報管路不通追加工程款0000000元，被上訴人則於八十五年五月二十四日函請興欣公司提出「第一期水電工程因管路不通而確實無法與本期相銜接之重大理由、圖說、材料、數量、金額等資料，並經建築師或相關檢定單位確認後，本校立即陳報上級單位，待核准後，將委請建築師辦理變更設計事宜」及「變更設計必須有充分確實之理由及相關之法令依據，才能獲上級核准，又會計年度即將結束，煩請　貴公司能儘速提供有關資料，以爭取時效」，復於八十五年五月三十一日，再度發函請興欣公司「在變更設計未奉核定案前，仍請貴公司完全依照合約規定之材料、施工法等儘速施工，以期能如期完工」等情之事實，亦據被上訴人提出省立海山高工八五、五、二十四（八五）海工總字第０八二０號函、省立海山高工八五、五、三十一（八五）海工總字第０八五六號函影本各一份為證，復為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。況被上訴人於八十五年八月十五日，仍接獲興欣公司函文聲明「．．．敝方決定依圖施工，二期工程所無註列者，若以後無法達成水電系統功能或不能通過消檢，其關係事項，不能加諸於敝方承當」，被上訴人亦於八十五年八月二十三日函復興欣公司稱：「如興欣公司完全依圖施工，並依規定將應送審之設備按時送建師審核通過後再施工，則將來工程完工後，而無法達成水電系統功能或不能通過消檢，其責任當然不能完全由興欣公司承擔。．．．」之事實，亦據被上訴人提出興欣公司八

五、八、十五興機字第（八五）０八一五號函及省立海山高工八五、八、二十三海工總字第一四七七號函影本各一份為證，亦堪信為真實，綜上所述，足見興欣公司就第二期水電工程並未再提出變更設計追加工程之相關資料而與被上訴人達成合致，其與被上訴人就該系爭工程（追加工程）並未另成立契約關係，其就上開之追加工程仍係依原定契約完成，亦即被上訴人與興欣公司就該系爭工程仍有契約關係之存在，上訴人指稱被上訴人與興欣公司就該系爭工程無契約存在，亦無可採信。至於證人即負責工程設計之鄭美會雖於本院到庭結證稱：本件係因部分管路堵塞，致第二期水電工程施工時必須修補打鑿，並將管線拆除重新安裝，此非當初工程合約書及設計圖所能預期，自非原契約範圍內云云，證人即興欣公司之工地主任高炳華亦於本院到庭證稱系爭工程係經興欣公司總經理同意才先行施工，此追加工程不在原契約範圍云云，證人即工程設計師陳丁維亦於本院到庭證述稱：伊認為系爭追加工程不應無償施作，不在原契約範圍，其所需追加經費估價係經伊審核云云，均係其分別就其施工職業領域所為個人主觀之判斷，尚難據為系爭追加工程是否屬原第二期工程契約範圍之認定。

五、按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條定有明文。本件上訴人係依據民法第一百七十九條不當得利請求權請求被上訴人返還追加工程款，此情形在學理上，應歸類為「給付不當得利類型」（亦即基於給付而生之不當得利），其不當得利請求權的成立，應視「誰」向「誰」為給付而定。在本件上訴人與興欣公司，被上訴人與興欣公司就該系爭工程均分別存有契約關係，已如前述，而本件上訴人因與興欣公司訂有契約（前述之簡約），基於該契約之興欣公司之指示，由上訴人向被上訴人施作第二期水電工程（含系爭工程），實際上發生二個給付關係：1.興欣公司對被上訴人為給付，以履行其契約之責任；2.上訴人依興欣公司之指示（契約要求上訴人對被上訴人為施作工程），而對被上訴人為給付（施工完成第二期水電工程，含系爭工程）。於此情形上訴人對被上訴人為施作第二期水電工程（含系爭工程），係對興欣公司為給付（即完成上訴人與興欣公司契約之要求，向業主即被上訴人為施作工程），被上訴人並未因上訴人之給付而受利益，對上訴人不生不當得利問題，上訴人自不得向被上訴人主張不當得利請求權，六、從而，上訴人請求被上訴人返還系爭追加工程支出九十八萬五千七百八十八元之不當利益，依法無據，不應准許。

七、上訴人復備位聲明主張：縱認上訴人與興欣公司就系爭工程仍有契約關係存在，則興欣公司就此部分之施作自應給付工程款項予上訴人，然興欣公司並未給付。興欣公司就系爭工程與被上訴人既無法律關係，則被上訴人受有施工之利益，對興欣公司而言自屬不當得利之情形，興欣公司怠於向被上訴人請求，上訴人自得代位興欣公司主張權利云云。惟按民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地 (最高法院五十年台上字第四０八號、六十五年台上字第三八一號判例可資參照)。本件上訴人既是起訴主張代位訴外人即債務人興欣公司對第三人即被告請求不當得利之系爭工程款，則應審究者係被上訴人對興欣公司是否負有不當得利之債務？經查，被上訴人與興欣公司就該系爭工程有契約關係之情形，已如前述，亦即興欣公司乃依原先所約定之契約完成上開之追加工程，被上訴人並未另受有不當得利之情形，是以被上訴人對興欣公司並不負有不當得利之債務，揆諸首揭說明，上訴人即無代位行使權利之餘地。從而上訴人主張被上訴人應給付興欣公司九十八萬五千七百八十八元，並由上訴人代為受領，亦為無理由，應予駁回。

八、綜上所述，本件上訴人先位聲明請求被上訴人應給付上訴人九十八萬五千七百八十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及備位主張被上訴人應給付訴外人興欣機電股份有限公司九十八萬五千七百八十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人代為受領，均為無理由，應予駁回。上訴人之訴既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均不生影響，無予逐一論列之必要，併此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第二庭