八十九年度上字第四六八號｜民事：損害賠償｜裁判日期：90 年 07 月 03 日

台灣高等法院民事判決　八十九年度上字第四六八號上　訴　人　　益豐化工廠股份有限公司法定代理人　　蔣欣榮被上訴人　　　大丹宜化工股份有限公司法定代理人　　吳才隆右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣士林地方法院八十七年度訴字第六五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與該部分假執行之聲請，及訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴新台幣壹佰零叁萬元，及自八十七年七月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、本件上訴人於第一審起訴時，雖主張依民法第二百二十七條不完全給付，及民法第一百八十四條第一項侵權行為請求，嗣於本院主張另依民法第二十八條及一百八十八條之規定請求，被上訴人雖不同意上訴人之追加，惟查：民法第二十八條（法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責）及第一百八十八條（受僱人因執行職務不法侵害他人權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任），為法人、僱用人與行為人應負侵權行為連帶賠償責任之特別規定，二者均係以侵權行為為請求權之基礎，上訴人於起訴時既已表明依侵權行為法律關係向為法人之被上訴人請求損害賠償，其於本院時為補充法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條之規定，此應非為訴之追加，自無需他造之同意，應予准許，合先說明。二、次按民事訴訟法第四百條第二項規定，主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。又該條項之立法理由為：「：：就相殺抗辯中所主張之反對請求裁判，其成立或不成立者，應以主張相殺之數額為限，使其有既判力，以副當事人之意思．．．」，是以所謂抵銷之既判力，係指反對債權在與原債權相等數額之範圍內，始生既判力。本件前案訴訟中上訴人固曾主張抵銷，且主張之反對債權為新台幣（以下同）三百三十八萬四千元，惟前案訴訟中被上訴人所請求之原債權僅四十六萬八千八百二十五元，該案業經判決確定，有台灣台北地方法院八十七年度訴字第三八七號判決書及確定證明附卷可按（見原審卷第三十頁、四十一頁），依前揭條文規定，反對債權亦僅在原債權四十六萬八千八百二十五元之範圍內生既判力，逾此範圍外之金額並無既判力可言，至為顯然。而上訴人於本院時復表示本件請求之金額，屬前案經判決抵銷金額四十六萬八千八百二十五元「以外」之範圍，非屬經裁判抵銷部分，並無既判力問題，被上訴人就此並不爭執（見本院卷第三二七頁至三二八頁），是本件上訴人之請求即無受前案訴訟既判力所及餘地。乙、實體方面：一、上訴人主張：伊公司於民國（下同）八十五年間向被上訴人公司購買植物性皂基，因被上訴人所提供之皂基有瑕疵，致伊公司所生產之香皂因變質而賠償買受人益傑國際有限公司（下稱益傑公司）及瑞可實業股份有限公司（下稱瑞可公司）一百零三萬，並造成營業利益損失二百一十六萬四千九百三十九元，爰依民法第二百二十七條、第一百八十四條，請求被上訴人賠償二百零三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：否認香皂之瑕疵係由渠公司所提供之皂基所致，否認上訴人送鑑定之香皂係渠公司提供之皂基所製造，亦否認經濟部及日本方面就香皂化驗之結果，且不同意上訴人追加民法第二十八條請求等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，聲明請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二百零三萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第三二八頁）。查：本件上訴人主張於八十五年三月起向被上訴人購買植物性皂基，被上訴人曾暫停供貨，嗣於同年十一月間又恢復供應等情，業經上訴人提出買賣合約書二件（見原審卷第十、十一頁）、進貨明細表為證，被上訴人亦不爭執，自堪信為真實。五、按我民法對於法人係採法人實在說，認法人有侵權行為之能力，亦即得為損害賠償之債之義務人，此觀民法第二十八條「法人對於其董事或職員因執行職務所加於他人之損害，與該「行為人」連帶負賠償責任」之規定自明（最高法院五十七年台上字第七二○號判決參照）。而民法第二十八條、第一百八十八條為法人、僱用人與行為人應負侵權行為連帶賠償責任之特別規定，固係以侵權行為為請求權之基礎，然必以其「董事」或「其他有代表權之人」，或職員等人因執行職務所生之侵權行為為限，苟非其「董事」或「其他有代表權之人」或職員之侵權行為，自無與該「董事」、「其他有代表權之人」或職員等「行為人」連帶賠償之理。本件上訴人並未主張被上訴人之董事或職員有何侵權行為，其逕依民法第二十八條、第一百八十八條規定請求被上訴人負侵權行為責任，尚屬無據。六、本件上訴人主張其向被上訴人購買植物性皂基所產製出售予益傑公司、瑞可公司之香皂有變質酸化之瑕疵，係因被上訴人供應之皂基品質不合規定所致，並提出香皂送驗之經濟部商品檢驗局試驗報告及被上訴人公司出具之皂基成分分析表為證，被上訴人固不否認上訴人產製香皂之植物性皂基係向其購買，但否認曾提出皂基成分分析表予上訴人，與該成分分析表及經濟部商品檢驗局試驗報告之真正。惟查：㈠上訴人主張因應益傑、瑞可二公司要求，須以植物性之皂基為原料製造香皂，而向被上訴人購買植物性皂基，有益傑公司、瑞可公司之函件可按（見本院卷第五五頁），即被上訴人於本院時亦自陳：「台灣植物性皂基只有我們這一家而已，對造只能向我們購買植物性皂基等語」（見本院卷第二六六頁），則上訴人以植物性皂基製造而售予益傑公司、瑞可公司，嗣並送經濟部商品檢驗局檢驗之香皂，其皂基當係被上訴人供應者，要無庸疑。㈡依經濟部商品檢驗局試驗報告及被上訴人公司出具之皂基成分分析表對照觀之（見本院卷第一三○、一二八頁），經濟部商品檢驗局專業鑑定結果「水分及揮發物6.6%；純皂份94.1%；酒精不溶物2.7%；可皂化而未皂化物0.2%；游離鹼未檢出」，其中「水份及揮發物」、「純皂份」、「游離鹼」等項目與被上訴人原提出予上訴人之成份分析顯有不符，而製作香皂所用之皂基必需具有微鹼性，香皂才不致於酸壞腐敗，本件因被上訴人所提供之皂基不具游離鹼而無微鹼性，甚至具酸性，致製成香皂成品後，因無微鹼性足以抑制酸化作用，而產生本件系爭香皂變質之情形，是被上訴人顯有未依債之本旨給付，而有不完全給付情事。㈢被上訴人雖否認前揭二份證物之真正，惟查： ⑴上訴人提出被上訴人公司出具之皂基成分分析日期為八十五年二月一日，而上訴人係於八十五年三月起始向被上訴人購買植物性皂基，而衡諸一般經驗常情，出賣人於招徠生意時，應買受人之請而提出其產品之成分分析，藉以彰顯其產品品質者，所在多有，是上訴人於購買前要求被上訴人提出欲出售之植物性皂基成分，自不悖常情。再依該成分分析表上記載被上訴人公司名稱、地址、商標及買賣規格（SOAP CHIP PC-8020）均與兩造之買賣合約書（見本院卷第一一九頁）上所載者相符，益徵此為被上訴人提供者無疑。 ⑵經濟部商品檢驗局之試驗報告，為公務機關受託就送驗物品為檢驗所製作之文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，推定為真正，且衡諸常情，製作者當無故為不實記載之必要，而被上訴人復未舉證證明該報告內容有何不實，是被上訴人否認此成分分析表及經濟部商品檢驗局試驗報告之真正，要無足採。㈣被上訴人抗辯上訴人產製之植物性香皂之皂基雖係向其購買，但系爭香皂之瑕疵，亦可能係添加物質或香精或製造過程不當，並非其皂基所致，惟上訴人否認製造過程有瑕疵。查：本件香皂之成份，以皂基為主，僅於製造過程中加入少許之香精而已，而上訴人使用之香精，係向第三人立業貿易股份有限公司訂購，依該公司所提出之信函，可知該公司提供之香精，其主要成份為「甲基松香鹽」、「肉桂醛」及「保留劑」，其中並不含有會產生酸化或變質之成分，有立業貿易股份有限公司之函可稽（見本院卷第一六二、一六三頁），被上訴人就此證物之真正並不爭執，且上訴人主張以此香精製造之其他香皂均未發生變質之瑕疵，被上訴人對此亦不爭執，益徵上訴人主張系爭香皂之變質與香精無關，尚堪採信。再者製造香皂所需之主要成份即為皂基，依上訴人提出之進貨日記帳明細表所載，被上訴人分別於八十五年十月二十八日、十一月二十五日、二十九日、十二月十八日、三十一日及八十六年一月九日、二十七日、二月二十七日共八次，提供皂基予上訴人（見本院卷第五六頁至九五頁），由上訴人進貨時間密集程度及使用皂基速度觀之，足資證明上訴人並無將被上訴人供應之皂基堆積暫放之情形。另被上訴人抗辯係上訴人製造過程不當所致瑕疵，自應就此有利於已之事實，負舉證之責，但被上訴人並未舉證以實其說，其抗辯自難採取。㈤由上所述，系爭變質香皂之瑕疵，應係被上訴人提供之植物性皂基未符合其成分分析所致，被上訴人否認其提供之皂基有瑕疵，致香皂變質，尚無可採。七、系爭變質之香皂係上訴人於八十五年十一月至八十六年一月產製交貨予益傑公司、瑞可公司，有益傑公司訂製之傳真單及傳真函可稽（見本院卷第一二０至一二七頁），並因此賠償益傑公司、瑞可公司一百零三萬元，業據證人即益傑公司、瑞可公司之負責人張金得於原審時證述在卷（見原審卷第六十五頁），則上訴人因系爭香皂變質而賠償益傑公司、瑞可公司一百零三萬元，應堪信為真實。被上訴人雖以：上訴人所稱發生變質之時間與其前案所生之時間不符，且其並未參與和解，上訴人不得以此請求其賠償云云。然查：依證人張金得於原審所述，係於八十六年三月發現有變質而收回成品等語（見原審卷第六十五頁），與上訴人稱係八十六年二月間發現廠商反應瑕疵，時間雖略有不同，但對系爭瑕疵香皂產製時間為八十五年十一月至八十六年一月，並無不同，有益傑公司之函件可按（見本院卷第一二七頁）。而上訴人因被上訴人提供之植物性皂基有未依債之本旨給付之情形，已如前述，上訴人因產製出售此有瑕疵之香皂，致賠償益傑公司、瑞可公司一百零三萬元，此為上訴人因被上訴人不完全給付所受之實際損害，與被上訴人有無參與和解無涉，是被上訴人此之抗辯，亦非可採。八、按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第三百五十六條第一項、第三項定有明文。本件買賣標的物之皂基，其品質是否具有瑕疵，非依專業機構鑑定，無法依通常之程序檢驗出是否有瑕疵，此觀之上訴人在遭益傑、瑞可公司退貨時，猶不知瑕疵係因被上訴人提供之皂基瑕疵所致，於經濟部商品檢驗局及日本ＭＡＸ株式會社為專業鑑定後始知悉皂基有瑕疵，並旋即向被上訴人請求賠償，堪見上訴人已善盡買受人之檢查通知義務，自屬無疑，而無「視為承認其所受領之物」之情形。九、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償」，民法第二百二十七條定有明文。查：㈠本件被上訴人有可歸責之事由而有不完全給付情形，致上訴人用以生產之香皂發生變質情形，造成上訴人須賠償訴外人益傑及瑞可二家公司一百零三萬元，業如前述，是上訴人請求此部分之損害賠償，應屬有據。㈡上訴人雖提出業績統計表及發票影本，主張商譽受損害，致營業額減少受有損害二百一十六萬四千九百三十九元，惟為被上訴人否認。查：營業額之減少原因甚多，如經濟不景氣，產品銷路不佳，消費者消費習慣改變等，尚難執此認係因系爭瑕疵香皂致營業額減少，上訴人此部分主張，尚難據採。十、綜上所述，上訴人本於不完全給付之法律關係，請求上訴人給付二百零三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年七月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於一百零三萬元及自八十七年七月四日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨，就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨，就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。 、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　七　　　月　　　三　　　日民事第十六庭審判長法　官　阮　富　枝法　官　王　聖　惠法　官　周　美　月右正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　七　　　月　　　六　　　日書記官　陳　啟　文附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上字第四六八號

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