臺灣高等法院八十九年度上字第八０六號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　 八十九年度上字第八０六號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

林永貹

被上訴人

成銓建設股份有限公司

法定代理人

藍英峰

被上訴人

甲○○

右二人共同

訴訟代理人　　梁裕勝律師

複代　理人　　劉永培律師

右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十一日

臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第七二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：Ａ、本訴部分：

一、原判決不利於上訴人部份廢棄。

二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。Ｂ、反訴部分：

一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項部份之訴廢棄。

二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十二萬八千九百零二元整，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。

三、被上訴人應將台北縣板橋市○○街三一二號四樓之建物及土地所有權狀正本交付上訴人。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：Ａ、程序部份：

一、本件本訴部分，被上訴人甲○○請求部分未繫屬於原審法院，原審對未受請求之事項予以判決，即屬訴外裁判而應予廢棄。

Ｂ、實體部份：

一、被上訴人成銓建設股份有限公司（下稱成銓公司）已受領全數房屋價款，其與上訴人間債之關係業已消滅，故無權催告並主張解除契約。

二、若　鈞院認成銓公司與上訴人間債之關係尚未消滅，則被上訴人成銓公司主張依委託代辦貸款合約書第二條之規定解除契約，亦無理由。

三、被上訴人發函解約之意思表示內容錯誤，不生催告及解約之效力。

四、本案實際阻撓撥款之人，為被上訴人成銓公司。

五、系爭房屋之瑕疵仍實際存在，被上訴人應負瑕疵擔保責任：交屋後發現之瑕疵(未修復)：１、主臥室浴廁門未依施工圖說施作，其開啟方向錯誤。２、廚具未施作補滿貼牆。３、廚房、浴廁磁磚未貼到頂。４、室內浴廁之臉盆及馬桶安裝位置與原合約圖說不符。５、主臥室及次臥室未依合約約定設置冷器窗台。６、廚房之洗濯台與原圖說位置不符。７、客廳之牆面因放樣錯誤而成階梯形。８、室內牆之隔局尺寸、位置與原合約圖說不符。９、車位淨高未達一點八公尺。、使用面積短少，違反雙方契約之約定。

六、本案被上訴人所完成之預售屋面積短少○、○九坪，則依契約約定，被上訴人即應賠償上訴人因此所受之損失九千九百三十三元。再依台灣省建築師公會之鑑定報告所示，系爭房屋之瑕疵修補費用為四十一萬八千九百六十九元，是本案被上訴人共仍應給付上訴人四十二萬八千九百零二元。

參、證據：除援用第一審所提證據外，補提房屋價款付款明細表、委託代辦貸款合約書、匯款單。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、依兩造所訂立之「委託代辦貸款合約書」第二條約定：「領取貸款時，如需甲方親自會同辦理時，不得藉故拖延拒辦，否責逾期即視為違約，甲方( 即上訴人 )自願依本房屋預定買賣契約書第十三條及土地預定買賣契約書第八條違約罰則之規定處理」，本件系爭買賣價金係屬貸款部份而非各期價款或稅費，應適用上開條款之約定。

二、依兩造辦理貸款合約書，雖約定被上訴人願配合上訴人辦理「首次購屋貸款」，但此約定僅係便利於上訴人選擇利率較低之銀行，與兩造買賣契約第十一條之約定並不生優先次序、或排除適用之問題。

三、本件系爭合作金庫之抵押借款金額實際含土地、房屋之價款一百五十八萬元。上揭事實為上訴人所明知，卻訛指房屋及車位價款全數由上訴人收足，其與成銓公司間債之關係已消滅，不僅有違「誠」信，亦毫無可取。

四、上訴人向台灣省合作金庫申請首次購屋優惠貸款，經合作金庫核准貸款額度後，於八十七年十二月三十日辦妥抵押權設定登記。本件貸款案核准並設定抵押權登記後，合作金庫承辦人員即催告被上訴人及上訴人協同辦理貸款撥放手續，被上訴人為此曾多次催告上訴人配合辦理撥款，但上訴人仍不願配合，進而以其弟林永貹律師發律師函主張同時履行抗辯權回應，拒絕配合辦理撥款手續，被上訴人不得已才再委託律師於八十八年二月一日定期催告被上訴人於文到十日內配合辦理貸款撥放手續，否則解除買賣契約，不另通知。被上訴人業已踐行定期催告程序自明。

叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地及建物登記簿謄本。

理由

一、被上訴人提起本訴主張：上訴人於八十六年四月二十三日與被上訴人成銓公司訂立房屋預定買賣合約書，購買成銓公司興建之坐落台北縣板橋市○○段第四三七地號土地上之「米蘭小鎮」編號Ａ６棟四樓（即門牌號碼台北縣板橋市○○街三一二號四樓）房屋一戶及機械式停車位一個（下稱系爭建物），價款計一百九十五萬二千元，並與被上訴人甲○○簽約購買上開建物之基地｛即系爭地號土地應有部分十萬分之二五七八（下稱系爭土地）｝，價款為二百九十二萬八千元，總價款為四百八十八萬元。被上訴人成銓公司於八十七年十一月二十三日移轉系爭建物所有權予上訴人，被上訴人甲○○並於八十七年十一月十日移轉系爭土地所有權予上訴人。上訴人已繳部分房屋、土地款，尚有房屋款六十三萬二千元、土地款九十四萬八千元（合計一百五十八萬元）未繳。系爭房屋預定買賣合約書第十一條第一項約定，上訴人須繳清全部價款及履行其他義務後，被上訴人成銓公司始須交屋，惟上訴人以急於交屋，並書立切結書保証如期配合被上訴人辦理貸款，且承諾不藉任何行為阻撓撥款，被上訴人成銓公司乃於八十七年十二月十八日先將系爭房屋交付上訴人，上訴人並於交屋完成書中，同意於交屋完成後無條件向銀行申辦抵押貸款金額，並撥款予被上訴人以為支付買賣價金，另開立本票一紙為付款之擔保。上訴人於交屋前，所列舉系爭房屋之瑕疵，經被上訴人補正，並經上訴人確認修整無訛與原買賣合約無誤始交屋。嗣上訴人於八十七年十二月三十日為訴外人台灣省合作金庫設定最高限額二百零二萬元之抵押權。台灣省合作金庫承辦人員即催告兩造協同辦理貸款撥款手續，詎上訴人卻藉故阻撓台灣省合作金庫之撥款，經被上訴人成銓公司委請律師於八十八年二月一日催告上訴人於文到十日內配合辦理貸款撥放手續，否則依買賣契約書第十三條約定解除買賣契約，不另通知。惟上訴人至今仍未依上揭切結書、交屋完成書辦理抵押貸款金額之撥放，致被上訴人尚有合計一百五十八萬元之買賣價金未受清償（含土地價金九十四萬八千元、房屋價金六十三萬二千元），依前揭切結書之約定，上訴人無故不配合撥款，其願接受合約中違約規定之處罰。被上訴人依系爭房屋預定買賣合約書第十三條第二項約定，解除系爭房屋及土地買賣契約。爰依民法第二百五十九條規定，先位聲明請求上訴人將原判決附表壹所示之土地所有權移轉登記及交付予被上訴人甲○○，將原判決附表貳所示之房屋所有權移轉登記及交付予被上訴人成銓公司；若法院認系爭契約仍係存在即備位聲明請求上訴人給付成銓公司價金六十三萬二千元，給付甲○○價金九十四萬八千元，及均自準備㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。上訴人對其尚有價款一百五十八萬元未繳之情不爭執，但以成銓公司交付之系爭建物存有瑕疵，經通知成銓公司限期改善，未獲置理，其乃於八十八年二月九日以存證信函通知貸款銀行暫緩核撥貸款，並對被上訴人主張同時履行抗辯，被上訴人未依約給付並完成瑕疵修補前，不得要求上訴人給付餘款，被上訴人主張解除系爭房屋、土地買賣契約不合法，另被上訴人甲○○之追加之訴不合法，原審為訴外裁判等語資為抗辯；並於八十八年八月二十四日提起反訴主張系爭建物面積與契約約定短少０．０九坪，被上訴人應賠償上訴人因此所受損失九千九百三十三元；又系爭建物有瑕疵，依台灣省建築師公會之鑑定報告所示，系爭房屋之瑕疵修補費用為四十一萬八千九百六十九元，爰請求命被上訴人給付四十二萬八千九百零二元並加計法定遲延利息暨被上訴人應交付系爭建物、土地所有權狀正本之判決（上訴人反訴逾上開部分之請求，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人未據聲明不服）。（原審就本訴、反訴均為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）

二、被上訴人成銓公司於八十八年四月二十六日提起本訴，其先位聲明請求上訴人將原判決附表壹、貳所示之土地及建物交付並移轉所有權予成銓公司；備位聲明請求上訴人給付價金一百五十八萬元。嗣於訴狀繕本送達上訴人後之八十九年三月十三日，具狀追加被上訴人甲○○為原告，並更正訴之聲明為先位聲明請求上訴人將如原判決附表壹所示之土地所有權移轉登記及交付予甲○○，將原判決附表貳所示之房屋所有權移轉登記及交付予成銓公司；備位聲明請求上訴人給付成銓公司價金六十三萬二千元及法定遲延利息，給付甲○○價金九十四萬八千元及法定遲延利息（見原審卷Ⅱ第一六六頁）。原審認其追加，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定，准予追加，則被上訴人甲○○請求部分自屬合法，上訴人認係訴外裁判云云，顯屬誤會。

三、被上訴人主張上訴人於八十六年四月二十三日分別與被上訴人成銓公司、甲○○訂立房屋、土地預定買賣合約書，購買系爭建物、土地，價款合計四百八十八萬元。被上訴人成銓公司於八十七年十一月二十三日移轉系爭建物所有權予上訴人，被上訴人甲○○於八十七年十一月十日移轉系爭土地所有權予上訴人。上訴人尚有房屋款六十三萬二千元、土地款九十四萬八千元，合計一百五十八萬元未繳。依系爭房屋預定買賣合約書第十一條第一項約定，上訴人須繳清全部價款及履行其他義務後，被上訴人成銓公司始須交屋，惟上訴人以急於交屋，並書立切結書保証如期配合被上訴人辦理貸款，且承諾不藉任何行為阻撓撥款，被上訴人成銓公司乃於八十七年十二月十八日先將系爭房屋交付上訴人等情，業據提出房屋、土地預定買賣契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、切結書、交屋完成書等為證。上訴人雖不爭執本件房、地買賣契約，其尚有一百五十八萬元價金未付清及被上訴人主張之上述其餘各情，但辯稱其已付清房屋（含車位）價款，並提出房屋價款付款明細表為證（本院卷第七四頁）。查本件土地及房屋契約雖分別由甲○○及成銓公司與上訴人訂立，價金亦分別約定，但各期款及銀行貸款則同時收取和辦理，有兩造不爭執真正之土地價款付款明細表（原審卷二０八頁）、房屋價款付款明細表（本院卷第七四頁）可資比對。是上訴人提出之房屋價款付款明細表雖記載其房屋款部分已付清，但被上訴人所簽收之金額應均係含土地、房屋款，此從上訴人提出之房屋付款明細表中各期已付金額，均為土地、房屋之付款明細表所示應付款之合計數額可資証明。再觀上訴人向公務員住宅及福利委員會（下稱住福會）辦理第一順位抵押借款交付予被上訴人之金額為一百八十萬元，除與房屋付款明細表內銀行貸款欄所列一百三十五萬二千元之金額不符外，上訴人提出之房屋價款付款明細表亦載明含土地款，益証上訴人未繳之價款一百五十八萬元，係包含房屋及土地款二部分，上訴人此一抗辯，實無足取。被上訴人上開主張，均堪認為真正。

四、被上訴人另主張上訴人於交屋後，未依約配合辦理貸款撥放手續，藉故阻撓台灣省合作金庫之撥款，被上訴人成銓公司委請律師於八十八年二月一日催告上訴人於文到十日內配合辦理貸款撥放手續，否則依買賣契約書第十三條約定解除買賣契約，不另通知。惟迄至被上訴人成銓公司提起本件訴訟時，上訴人仍未繳清餘款一百五十八萬元，被上訴人成銓公司依系爭房屋預定買賣合約書第十三條第二項約定，解除系爭房屋及土地買賣契約。上訴人則抗辯被上訴人成銓公司交付之建物有瑕疵，經通知成銓公司限期改善，未獲置理，其乃於八十八年二月九日以存證信函通知貸款銀行暫緩核撥貸款，並對被上訴人主張同時履行抗辯，被上訴人成銓公司主張解除系爭房屋、土地買賣契約不合法等語。經查：

㈠、

１、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條定有明文。

２、系爭房屋買賣預定合約書第十一條約定：「交屋事宜：本房屋建造竣工，乙方（成銓公司）於甲方（上訴人）全部履行下列各項義務後始行交屋。⒈繳清本約及連帶之土地預定買賣合約所定全部價款，：：：⒉提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦妥各項貸手續，：：：⒋完成履行本約其他應由甲方履行之義務。」，系爭土地預定買賣契約書第五條第二項約定：「房屋基地因係持分所有，故以交屋同時視為基地持分之點交。」（見原審卷Ⅰ第二二頁、一六頁背面）。是依兩造約定，被上訴人於上訴人繳清價金後，始負交付系爭房地之義務。即上訴人之價金給付義務係先於被上訴人之交付系爭房地義務，上訴人自不得以被上訴人未交付系爭房地為由，主張同時履行抗辯而拒絕給付價金。

３、況上訴人於價金未付清前，即因向成銓公司要求提前交屋，而出具切結書及交屋完成書，其出具之切結書已載明：「茲向貴公司購買坐落：：：門牌號碼：板橋市○○街三一二號四樓（面積如所有權所計），依約委任代辦銀行貸款計新台幣叁佰叁拾捌萬元正，本人因急於交屋，除另開同額票據押保外，並立切結書保證如期配合辦理貸款各項手續，及交付所需文件。並承諾不藉任何理由，阻撓撥款，否則前開保證票據，貴公司逕行兌領外並願意接受合約中違約規定之處罰，絕無異議。恐口無憑，特書為證。此致成銓建設股份有限公司。」，交屋完成書亦載明：「一、本人向成銓建設股份有限公司承買板橋市○○街三一二號四樓之米蘭小鎮房屋壹戶，該房屋已全部施工完成，室內之建物亦整修無訛，並經本人查與原買賣合約無誤，今點交與本人使用，本人亦遵守貴公司約定不擅自破壞公共設施及消防系統。二、：：：。三：：：。四、交屋完成後，本人無條件同意向銀行申辦抵押貸款金額撥放予貴公司。五：：：。此致成銓建設股份有限公司」。有上訴人提出，被上訴人不爭執其真正之切結書、交屋完成書各一紙附卷可稽（原審卷Ⅰ第二六、二七頁）。是上訴人自不得於被上訴人提前交屋後，再另以系爭買賣標的物有瑕疵等理由，拒絕給付價金。

４、上訴人雖抗辯兩造辦理貸款合約書中約定「甲方（即上訴人）需辦理公教人員貸款、首次購屋貸款，必需甲方指定銀行辦理貸款，乙方（即被上訴人）無條件配合辦理。」，此一約定既與契約第十一條之約定抵觸，兩造契約第十一條之約定即因而排除適用等語。查上訴人與被上訴人成銓公司間之委託代辦貸款合約書固有上開約定（見原審卷Ⅱ第一八七頁背面），惟此約定僅係便利於上訴人選擇利率較低之銀行，與兩造買賣契約第十一條約定，並不生優先次序或排除適用之問題。上訴人依買賣契約第十一條約定，仍應付清價金後，始得請求被上訴人交屋。

５、上訴人辯稱其於被上訴人交付系爭房地（含停車位）後，始發現有諸多無法於交屋當時及時發現之瑕疵云云。查上訴人此一抗辯縱屬實，亦為上訴人可否另依法對被上訴人主張瑕疵擔保等責任之問題。上開切結書及交屋同意書，僅生上訴人不得主張同時履行抗辯之效力，並無排除上訴人依約或依法得主張之其他權利，故該切結書及交屋同意書，亦無違反誠信原則或對上訴人顯失公平之情形，上訴人自應受其拘束。

㈡、

１、上訴人與成銓公司所訂立之「委託代辦貸款合約書」第二條約定：「：：：領取貸款時，如需甲方親自會同辦理時，不得藉故拖延拒辦，：：：，否則逾期即視為違約，甲方( 即上訴人）自願依本房屋預定買賣契約書第十三條及土地預定買賣契約書第八條違約罰則之規定處理」（見原審卷Ⅱ第一八六頁背面）。系爭房屋預定買賣合約書第十三條第二項約定：「甲方（即上訴人）應付之各期價款及應繳之稅費，若未能依本約規定或乙方（即成銓公司）通知期限內繳足，：：：乙方得定十日期限催告甲方付清，逾期仍不付，視為甲方違約，乙方得解除本合約及其連帶之土地預定買賣賣合約，：：：。」（原審卷第二三頁）。系爭土地預定買賣合約書第八條第二項，亦為相同之約定（原審卷第一七頁），即被上訴人甲○○於上訴人有該條項之情事時，得解除該合約及其牽連之系爭房屋預定買賣合約。又系爭房屋預定買賣合約書第十五條第五項約定「甲方就本約應與連帶關係人『土地預定買賣合約書』『委託代辦貸款合約』『委託代刻印章授權書』及其所有附件內之各項約定應同時履行，任何一部分不履行時，視為全部違約，屆時甲方同意乙方按本約違約規定處理。」（見原審卷第二四頁），土地預定買賣合約書第九條亦有相同約定（見原審卷第一七頁背面）。是系爭房屋及土地預定買賣合約書，其出賣人雖有不同，惟系爭土地為系爭房屋坐落之基地，被上訴人係一同出賣，上訴人亦係同時購入，且依上開土地及房屋預定買賣契約關於同時履行、違約、解除契約等均為相同之約定，足認依當事人之真意，系爭房屋及土地預定買賣合約書有效力相互依存之關係，且於買方違反任何一契約約定，而視同全部違約時，土地及房屋之出賣人相互授與他方得依契約之約定，不須以本人之名義，即得代他方向買方為解除他方之買賣契約之意思表示。上訴人雖抗辯委託代辦貸款合約書第二條約定與兩造另約定之「甲方需辦理公教人員貸款、首次購屋貸款，必需甲方指定銀行辦理貸款，乙方無條件配合辦理」，相互衝突，依消費者保護法第十五條規定，代辦貸款合約書第二條約定因而無效云云。查兩造辦理貸款合約書，雖約定被上訴人願配合上訴人辦理「首次購屋貸款」，其約定僅係便利上訴人選擇利率較低之銀行，與貸款合約書第二條「：：：領取貸款時，如需甲方親自會同辦理時，不得藉故拖延拒辦，：：：，否則逾期即視為違約，：：：」規定並無衝突，二者得並行不悖，是自不得認貸款合約書第二條約定因而失效。

２、上訴人於八十七年十二月三十日以系爭不動產為訴外人公務人員住宅及福利委員會（下稱住福會）設定一百八十萬元抵押權，於同日為台灣省合作金庫設定最高限二百零二萬元抵押權，有土地及建物登記簿謄本可按（本院院四六至四九頁）。上訴人於八十八年一月五日將向住福會貸款之一百八十萬元匯予被上訴人成銓公司，有上訴人提出之匯款回條可按，且為被上訴人所不爭執。

３、上訴人於八十八年一月二十一日委任律師發函被上訴人成銓公司謂「：：：於成銓公司未處理完畢上開問題並經驗收認可前，本人將依法主張同時履行抗辯，拒絕剩餘價款之支付；：：：」（見原審卷第一宗第七０頁）。被上訴人成銓公司於八十八年二月一日委託律師發函上訴人催告上訴人於文到十日內配合撥款，否則依買賣契約書第十三條約定解除買賣契約，不另通知（見原審卷第三０頁）。上訴人另於八十八年二月六日再次發函成銓公司有關給付價金等事，其內容「：：：本人前曾：：：函告成銓公司，依法主張同時履行抗辯並要求成銓公司：：：，以保障本人合法之權益；詎成銓公司迄今仍置之不理，反要求本人應儘速給付剩餘價款。：：：」（見原審卷第七二頁）；並於八十八年二月九日以存證信函通知貸款銀行台灣省合作金庫（副知成銓公司）「：：：暫緩撥發本人所申請之貸款，：：：」；復以存證信函通知成銓公司（副知台灣省合作金戲）終止成銓公司之委任取款權限。（見原審卷第七四、七五頁）。是堪認上訴人於被上訴人成銓公司催告其依委託代辦貸款合約書第二條約定配合撥款給付價金前，即先向被上訴人表示拒絕給付價金之意。依上述上訴人出具之切結書及交屋完成書之約定，上訴人於八十七年十二月十八日交屋後，有即配合辦理貸款付清全部價款之義務，是其就已屆期應為之給付義務明示拒絕履行，且於被上訴人成銓公司八十八年二月一日催告其履行後，於八十八年二月六日再度發函表示拒絕給付，並通知貸款銀行暫緩撥款，另通知成銓公司終止委任取款權限，足證上訴人於八十八年二月六日前已收受被上訴人成銓公司八十八年二月一日之催告函。而迄被上訴人成銓公司提起本件訴訟時，上訴人仍未依約繳清餘款一百五十八萬元，則被上訴人成銓公司於起訴狀內表明依房屋買賣契約書第十三條第二項約定，解除契約，該起訴狀繕本並於八十八年五月七日送達上訴人（有送達證書可按），則系爭房屋、土地買賣預定合書，自已生合法解約之效力。

４、上訴人抗辯兩造契約第十三條第二項規定：「甲方(即上訴人)應付之各期價款及應繳之稅費，若未依本約之規定或乙方(即被上訴人)通知期限內繳足，．．．．．倘逾期達十五日不付款者，乙方得定十日期限催告甲方付清；逾期仍不付者，視為甲方違約．．．」，被上訴人若認上訴人違約而欲主張解除契約，須符合：①上訴人有遲延付款之行為。②被上訴人通知上訴人限期繳足。③上訴人經通知後逾十五日未繳款。④被上訴人再另定十日期間催告上訴人付清。⑤上訴人未於十日內付清款項而通知解除契約等要件。被上訴人未踐行上述程序，被上訴人不得據以主張解除契約云云。查本件系爭買賣價金係屬貸款部分而非各期價款或應繳之稅費，應適用上開委託代辦貸款合約書條款之約定，不必如上訴人所指依契約第十三條之約定通知之程序。況上訴人於八十八年一月二十一日委託律師發函主張同時履行抗辯明示拒絕付款，則被上訴人於八十八年二月一日委請律師定期催告上訴人履行，自已符兩造貸款合約書約定之程序，上訴人未依限履行，被上訴人依法解除買賣契約自為法所許。

５、上訴人又抗辯成銓公司已受領全數房屋價款，上訴人與成銓公司間債之關係消滅，成銓公司無權催告並主張解除契約云云。查上訴人尚欠房屋價款六十三萬二千元，已如前述，是上訴人此一抗辯，顯屬無稽。

６、上訴人另抗辯成銓公司八十八年二月一日催告函中表示房屋及土地之契約當事人均為上訴人乙○○及被上訴人成銓公司，上訴人應給付一百五十八萬元予被上訴人成銓公司作為房屋價款，與事實不符，不生合法通知之效果；又對甲○○部份之土地價款並未提及，未生催告之效果云云。查系爭買賣契約，上訴人就土地部分之價金，其中二百零二萬八千元部分；就建物部分之價金，其中一百三十五萬二千元部分（合計三百三十八萬元）為銀行貸款（見原審卷Ⅱ一九七頁背面、二０三頁、本院卷第七六頁）。上訴人於八十八年一月五日將向住福會借貸之一百八十萬元，繳納部分房、地之銀行貸款，有上訴人提出之房屋價款明細表可按（見本院卷第七十六頁），則房、地部分之銀行貸款餘額為一百五十八萬元。被上訴人成銓公司八十八年二月一日之催告函雖謂「：：：惟林君尚有台灣省合作金庫貸款作為『房屋』價款一百五十八萬元無故阻撓撥款，尚未給付。」，其意即係催告上訴人給付房屋、土地餘款一百五十八萬元。且參酌上訴人八十八年二月六日律師函「：：：本人即得暫緩給付剩餘價款，：：：」（見原審卷第一宗第七三頁），是堪認上訴人知悉被上訴人八十八年二月一日函係催告伊給付本件房、地買賣之未付款。是上訴人此一抗辯即不足取。況依上述房屋預定買賣契約書第十三條第二項、第十五條第五項約定，上訴人就系爭土地及房屋預定買賣合約書、委託代辦貸款合約、委託代刻印章授權書，與其所有附件內之各項約定應同時履行，任何一部分不履行時，是為全部違約，屆時賣方即被上訴人得按合約違規之規定處理。是縱認被上訴人甲○○未催告上訴人給付土地部分之餘款，被上訴人成銓公司亦得據上開約定解除系爭土地買賣契約。

７、上訴人抗辯被上訴人成銓公司竟於八十八年三月間，對系爭房屋聲請假扣押並予查封登記，造成合作金庫拒絕撥發系爭貸款，由此顯見實際阻撓撥款之人為成銓公司而非上訴人，則被上訴人成銓公司以上訴人阻撓撥款為由而主張解約，洵屬無據云云。查上訴人於八十八年一月二十一日發函被上訴人成銓公司表示行使履行抗辯權拒絕給付餘款；於八十八年二月六日再次發函被上訴人表示拒絕給付；於八十八年二月九日以存證信函通知貸款銀行台灣省合作金庫「：：：暫緩撥發本人所申請之貸款，：：：」，已如前述。而被上訴人成銓公司係於八十八年三月十日聲請假扣押執行查封系爭不動產，有土地、建物登記簿謄本可按（見本院卷第四六頁、四八頁）。是上訴人此一抗辯顯係與事實不符。

五、本件建物、土地預定買賣合約既經被上訴人合法解除，已如上述。則被上訴人依民法第二百五十九條規定，先位聲明請求上訴人應將原判決附表壹所示之土地交付並移轉所有權登記予被上訴人甲○○，將原判決附表貳所示之房屋交付並移轉所有權登記予被上訴人成銓公司，即屬有據。又被上訴人先位聲明既有理由，其備位聲明，即勿庸再予審酌。

六、本件系爭建物、土地買賣契約業經被上訴人合法解除，已如上述。上訴人即不得再據該等契約主張，從而上訴人反訴請求被上訴人應給付房屋之瑕疵修補費用四十一萬八千九百六十九元，預售屋面積短少所受損失九千九百三十三元，合計四十二萬八千九百零二元及交付系爭建物及土地所有權狀正本，即非有據。

七、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯為無可取。從而，被上訴人本於民法第二百五十九條規定，請求上訴人應將原判決附表壹所示之土地交付並移轉所有權登記予被上訴人甲○○，將原判決附表貳所示之房屋交付並移轉所有權登記予被上訴人成銓公司，為有理由，應予准許。上訴人反訴請求被上訴人給付四十二萬八千九百零二元及遲延利息，並請求被上訴人交付系爭建物及土地所有權狀正本，即非有據。應予駁回。是則原審判命上訴人如數給付，並駁回上訴人上開反訴請求，並無不當。上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。