八十九年度上字第八一號｜民事：損害賠償｜裁判日期：90 年 09 月 18 日

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上字第八一號上　訴　人　　申○○ 壬○○ 癸○○ 子○○ 未○○ 庚○○ 午○○ 辰○○ 丑○○ 寅○○ 辛○○ 丁○○ 己○○ 戊○○ 法定代理人　　徐拓挺丙○○ 甲○○ 乙○○ 巳○○ 卯○○ 法定代理人　　許罔市金旭東法定代理人　　李美珍被　上訴人　　酉○○ 右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十三日臺灣板橋地方法院八十五年訴字第一九一八號民事判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決命酉○○連帶給付部分，及關於命弘英建設股份有限公司、茂泰營造股份有限公司連帶給付金額超過㈠主文第一項新台幣壹拾伍萬柒仟貳佰貳拾柒元，㈡主文第二項新台幣壹拾萬陸仟伍佰壹拾伍元，㈢主文第三項新台幣柒萬貳仟柒佰肆拾叁元，㈣主文第四項新台幣柒萬玖仟陸佰叁拾伍元，㈤主文第五項新台幣捌萬伍仟零陸拾陸元及其利息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，申○○、壬○○、癸○○、子○○、未○○、庚○○、午○○、辰○ ○、丑○○、寅○○、辛○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○ 、巳○○在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。弘英建設股份有限公司、茂泰營造股份有限公司其餘上訴駁回。申○○、壬○○、癸○○、子○○、未○○、庚○○、午○○、辰○○、丑○○、寅 ○○、辛○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、巳○○、卯○ ○上訴駁回。第一、二審訴訟費用由弘英建設股份有限公司、茂泰營造股份有限公司連帶負擔百分之二十八，由卯○○負擔百分之十，由丁○○負擔百分之五，由巳○○、辰○○、戊 ○○負擔百分之六，由未○○、庚○○、午○○負擔百分之六，由巳○○、辰○○、壬○○、子○○、癸○○負擔百分之八，餘由申○○、壬○○、癸○○、子○○、未 ○○、庚○○、午○○、丑○○、寅○○、辛○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○ ○、甲○○、乙○○負擔。事實甲、上訴人即被上訴人申○○、壬○○、癸○○、子○○、未○○、庚○○、午○○ 、辰○○、丑○○、寅○○、辛○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○○、甲○ ○、乙○○、巳○○、卯○○（以下稱上訴人申○○等）方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人申○○等部分廢棄。㈡上訴人即被上訴人弘英建設股份有限公司（下稱上訴人弘英公司）、上訴人即被上訴人茂泰營造股份有限公司（下稱上訴人茂泰公司）、上訴人即被上訴人酉○ ○（上開三人以下合稱上訴人弘英公司等）應再連帶給付上訴人申○○、壬○○ 、癸○○、子○○、未○○、庚○○、午○○、丑○○、寅○○、辛○○、丁○ ○、己○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○新台幣（下同）肆拾壹萬玖仟貳佰玖拾捌元，及其中叁拾玖萬肆仟壹佰玖拾貳元，上訴人弘英公司自民國（下同）八十六年一月三十日起、上訴人茂泰公司自八十六年五月六日起、上訴人酉○ ○自八十六年五月十六日起，及其中貳萬伍仟壹佰零陸元自上訴人於原審八十七年五月十八日準備書狀繕本送達上訴人弘英公司等之翌日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人弘英公司等應再連帶給付上訴人巳○○、辰○○、壬○○、子○○、癸○ ○玖萬伍仟壹佰零伍元，及其中上訴人弘英公司自八十六年一月三十日起、上訴人茂泰公司自民國八十六年五月六日起、被上訴人酉○○自八十六年五月十六日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈣上訴人弘英公司等應再連帶給付上訴人巳○○、辰○○、戊○○陸萬貳仟貳佰叁拾柒元，及其中上訴人弘英公司自八十六年一月三十日起、上訴人茂泰公司自八十六年五月六日起、上訴人酉○○自八十六年五月十六日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈤上訴人弘英公司等應再連帶給付上訴人丁○○柒萬柒仟伍佰叁拾柒元，及其中上訴人弘英公司自八十六年一月三十日起、上訴人茂泰公司自八十六年五月六日起、上訴人酉○○自八十六年五月十六日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈥上訴人弘英公司等應再連帶給付上訴人巳○○壹拾捌萬肆仟柒佰伍拾捌元，及自八十五年十二月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈦上訴人申○○等願供擔保請准予宣告假執行。㈧對造上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用者外，補陳：㈠就上訴人弘英公司等共同侵權行為責任及定作人責任部分：⒈上訴人弘英公司係片面以自行委託鑑定與實際受損情形相去甚遠之臺灣省建築師公會修復鑑估報告所載之項目及金額為請求修復之依據，況上訴人弘英公司並非對全體之房屋所有人為修復房屋之要求，難認上訴人申○○等就損害之發生有何與有過失。 ⒉上訴人弘英公司委託國廣機械工程有限公司（下稱國廣公司）所施作之工程，僅係針對弘英公司房屋本體之一般安全措施，而非使鄰房基礎穩固避免鄰房傾斜之措施，不能據以免責。 ⒊上訴人弘英公司因本件鄰房損害，業與其他房屋受損人成立調解，其中訴外人葉添財部分並經法院判決確定。㈡就有關系爭二五七號及二五九巷一號房屋所有權部分：系爭二五七號及二五九巷一號房屋為林本源祭祀公業於六十一年十一月三十一日出售予徐永清並點交房屋，且經辦理稅籍登記為該地上房屋之納稅義務人，應認已取得事實上之處分權。㈢就修復項目及修復費用部分： ⒈臺灣省土木技師公會以自訂之標準為本件房屋修復金額之認定，較以「台北市建築工程施工損害鄰房金鑑定手冊」為標準不客觀，且未經第三人測量。又就損害情形有諸多與事實不符之處，故仍應以台北市結構技師公會鑑定之修復金額較為客觀公允。 ⒉就支出鑑定費用部分為上訴人弘英公司等因侵權行為所生之損害，有相當因果關係。 ⒊就上訴人卯○○之營業損失部分，臺灣省土木技師公會之鑑定結果認仍有繼續營業乙節，與事實尚有出入。且無法營業之期間應為五十八天，而非三日，原審認定除與事實有誤外，復未審酌上訴人卯○○所請求之鞋櫃裝潢損害修復金、鞋店物品搬運整理費用及租用倉庫放置鞋店物品之倉租費，亦未於判決內說明駁回上訴人請求之理由。三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：㈠台北市建築物工程施工損害鄰屋鑑定手冊；㈡不動產買賣契約書；㈢台北縣稅捐稽徵處六十五年上期房屋稅繳納通知書及八十三年房屋稅繳款書；㈣和解書、調解書；㈤台北縣新莊鎮公所函及台北縣新莊地政事務所建物勘查結果通知書及土地登記簿謄本等件為證，並聲請訊問證人邱輝煌、許資生、卯○○。乙、上訴人即被上訴人弘英公司方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢對造上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用以外，補陳：㈠就上訴人弘英公司是否應負共同侵權行為及定作人責任部分： ⒈上訴人弘英公司係屬起造人，僅為申請建造該建物之申請人，不具有專業知識，且已依建築法之相關規定委託依法登記開業之建築師酉○○及依法登記開業之營造廠商茂泰公司為監造人及營造人，加以應負全部監工責任之監造人未通知系爭工地之施工有危害公安之虞，則上訴人弘英建設公司已盡其注意義務，實無任何過失可言。且因非專業人員，對於台北市建築物工程施工損害鄰屋鑑定手冊亦無法研讀。 ⒉於申請建築執照時，已將防護措施之設計圖樣及說明一併送審，指示承攬人茂泰公司將此防護措施列入工程項目，且經台北縣政府工務局核定在案，並經勘驗合格，足認上訴人弘英公司確實已盡此項注意義務及為必要之防護措施。而承攬人獨立為其行為並不受定作人指示，除非證明定作人指示有過失，並不得依民法第一百八十四條第二項推定定作人有過失。㈡就有關系爭二五七號及二五九巷一號房屋所有權部分：上訴人申○○等並未證明為系爭二五七號房屋之所有權人，且對系爭二五九巷一號房屋，也僅提出房屋稅繳款書影本，均不足以證明為房屋所有權人。雖上訴人申○○等另提出不動產買賣契約書及備忘錄，但僅記載地號而未記載地上物房屋門牌。而證人卯○○為上訴人申○○、壬○○、癸○○、子○○之父親，證詞有偏頗之虞。況二五七號及二五九巷一號兩間房屋依證人卯○○所述係分由徐永清、徐木標買受，且建築材料不同，徐永清顯非二五九巷一號房屋之所有權人。上開證明均不足為認定系爭兩間房屋所有權歸屬。㈢就查估勘驗標準部分： ⒈上訴人申○○等所提之「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」，共未考量當地之建材物料價格、施工難易及工資水平之差異性，且台北市結構技師公會鑑定報告係片面受上訴人申○○等委託製作，並未經上訴人弘英公司同意或到場，結果不免有偏頗之虞。且該手冊雖經台北市政府工務局審定，但審定並無法律效力，故不得排除其他鑑定效力。 ⒉上訴人申○○等所有之房屋均有相當屋齡，且於施工前即有多項損害，故賠償金額至少應扣除折舊金額。而臺灣省土木技師公會所列之「廢料清運及雜費」，金額不但過高且認定標準不一，應予剔除。 ⒊上訴人弘英公司於系爭建物發生損害之時，並非土地所有人，故不應受民法第七九四條規範。三、證據：除援用原審之立證方法者，補提：㈠臺灣省建築師公會台建師北鑑字第一一七六號修復鑑估報告節本；㈡臺灣省建築師公會與臺灣省土木技師公會鑑估受損項目及修復金額比較表；㈢安全措施剖面圖、平面圖；㈣國廣公司之估價單；㈤現金支出傳票，並申請向台北縣政府工務局調取八三年莊建字第０七三號建築執照卷內「防護措施及設計圖樣及說明」等文書，及向台北縣政府工務局及臺灣省土木技師公會函詢建築法第六十九條之「鄰接建築物之防護措施」所指為何？上訴人弘英公司於台北縣政府工務局八三莊建字第七三號建築執照卷內有關「防護措施之設計圖樣及說明」是否即為避免鄰房傾斜或倒壞之安全防護措施？及經勘驗合格之事實是否足為確已注意並為鄰接建築物防護措施之證明。丙、上訴人即被上訴人茂泰公司及酉○○部分；上訴人即被上訴人茂泰公司及酉○○ 均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。理由一、被上訴人茂泰公司及酉○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情事，爰依上訴人申○○等聲請准由其一造辯論而為判決。二、原審依上訴人申○○等人請求判決命茂泰公司及申○○負連帶賠償責任，彼二人雖未上訴，然連帶債務中之弘英公司既基於非個人關係之抗辯而聲明上訴，上訴效力自應及於彼二人，而應認彼二人為視同上訴人。三、上訴人申○○等於原審起訴主張：上訴人弘英公司、茂泰公司及酉○○分為台北縣政府工務局建造執照八十三年莊建字第０七三號之工程之起造人、營造人及監造人。於八十四年間因其等施工不慎，致損害上訴人申○○等所有之房屋。弘英公司雖為定作人，惟就承攬人即茂泰公司施工之過程仍有防止鄰地地基或地上物發生危險或損害之義務，其未盡其注意義務採行防護措施或指示茂泰公司為必要之防護措施以防止鄰接工地之上訴人申○○等人所有之系爭房屋受損害，酉○○ 另亦未依法監督起造人及營造人按圖施工，於工程工地開挖時未施行避免鄰接房屋傾斜損壞之防護措施，顯未盡其監督通知之責任，均屬有過失，自得依據民法第一百八十四條第一項及第一百八十五條請求上訴人弘英公司等連帶給付如下之金額：㈠申○○、壬○○、癸○○、子○○、未○○、庚○○、午○○、丑○○ 、寅○○、辛○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○部分為坐落台北縣新莊市○○路二五七號、二五九巷一號房屋之所有權人，自得請求被上訴人弘英公司等連帶賠償二五七號房屋之修復費用三十七萬零二百四十四元、二五九巷一號房屋鑑定費用十九萬九千九百零九元及上訴人委詍台北市結構技師公會鑑定之費用，兩戶合計為五萬零二百十二元，二五九巷一號房屋修復費用為一萬四千九百七十三元，總計為八十三萬五千三百三十八元。㈡巳○○、辰○○ 、壬○○、子○○、癸○○為坐落台北縣新莊市○○路二五九巷三號一樓房屋之所有權人，自得請求被上訴人弘英公司等連帶賠償必要修復費用二十一萬四千七百五十九元及委託台北市結構技師公會鑑定之費用二萬五千一百零六元，共計二十三萬九千八百六十五元。㈢巳○○、辰○○、戊○○為坐落台北縣新莊市○○ 路二五九巷三號二樓房屋之所有權人，自得請求被上訴人弘英公司等連帶賠償必要修復費用十五萬零三百八十二元及委託台北市結構技師公會鑑定用二萬五千一百零六元，共計十七萬五千四百八十八元。㈣未○○、庚○○、午○○為坐落台北縣新莊市○○路二五九巷三號三樓房屋之所有權人，自得請求被上訴人弘英公司等連帶賠償必要修復費用十三萬七千一百十一元及委託台北市結構技師公會鑑定之費用二萬五千一百零六元，共計十六萬二千二百十七元。㈤丁○○為坐落台北縣新莊市○○路二五九巷三號四樓房屋之所有權人，自得請求被上訴人弘英公司等連帶賠償必要修復費用十六萬三千五百二十元及委託台北市結構技師公會鑑定之費用二萬五千一百零六元，共計十八萬八千六百二十六元。㈥坐落台北縣新莊市○○路二五七號房屋係由上訴人之一卯○○開設「大眾橡膠行」，因被上訴人施工不慎損及該二五七號房屋，致卯○○部分店面無法營業，減少營業收入十六萬零二百元，又將來修繕受損房屋期間需停止營業，自得請求因修復房屋期間停止營業之損失七萬九千二百二十一元，合計為十八萬五千四百二十一元等語。四、上訴人弘英公司辯稱：伊僅係系爭工程之定作人，並無專業知識，且已審慎選任營造人及監造人，並設置安全防護措施，自無須就承攬人執行承攬事項而生之損害負賠償責任。且上訴人申○○等並未就二五七號及二五九巷一號房屋之所有權歸屬提出證明，亦有可能係因其他鄰近之工地造成其等房屋受損。上訴人申○○ 等向北市結構技師公會申請鑑定支出之鑑定費用並非必要費用亦無相當因果關係。另請求之賠償金額過高，應以其送請臺灣省建築公會所作之修估鑑定費用為準。又伊曾另行委託臺灣省建築公會鑑定系爭二五七號、二五九巷一號一、二樓、二五九巷三號一至四樓之損害賠償金額，並分別提存，自應不再負賠償之責。且伊既已委託臺灣省建築師公會鑑定系爭房屋之必要修復費用，上訴人申○○復委託台北市結構技師公會鑑定所支出之鑑定費用，依臺灣省建築物施工中損壞鄰房事件處理程序要點第五點、第六點之規定，應由對造自行負擔。而對造所有之房屋早已因年久失修而破損不堪，其並非伊所造成，系爭二五七號、二五九巷一號房屋屋齡均逾五十年，且於施工前即有諸多損害存在，自不得認全部損害均係伊施工造成，至少應扣除折舊金額。伊於八十四年九月間已申請修復鑑估報告，並表示願依鑑定報告所載之金額賠償或修補，惟均遭上訴人申○○等拒絕，就損害之發生或擴大顯然與有過失，法院自得減輕賠償金額或免除之。又卯○○在系爭二五七號房屋經營店面，至今仍供正常店面使用，自不得請求營業損失等語。五、上訴人巳○○、辰○○、壬○○、子○○、癸○○等五人主張台北縣新莊市○○ 路二五九巷三號（一樓）為其所有，業據其提出建物登記簿謄本一件為證（見原審卷第一六九頁至第一七九頁）。未○○、庚○○、午○○等三人主張同上巷三號之一（二樓）為其所有，亦據其提出建物登記謄本一件為證（見原審卷第一八一頁至第一八八頁）。巳○○、辰○○、戊○○等三人主張同上巷三號之二（三樓）為其所有，亦據其提出建物登記簿謄本一件為證（見原審卷第一九０頁至第一九九頁）。又丁○○主張同上巷三號之三（四樓）為其所有，亦有建物登記簿謄本一件可憑（見原審卷第二０一頁至第二０七頁）。又同上二五九巷一號及同上新莊路二五七號未辦保存登記房屋原均為祭祀公業林本源所有，嗣於六十一年間售予徐永清使用，亦據上訴人申○○等提出不動產買賣契約書一件、備忘錄一紙為憑（見本院卷第二二三頁至第二三一頁），復經人卯○○（即徐永清之子，申○○之夫）到庭陳明無異（本院卷第二四七頁、第二四八頁），且有徐永清繳納此二房屋之六十五年、八十三年之房屋稅繳款書二紙附卷可稽（見本院卷第二五六之一、之二頁），八十四年間徐永清死亡後，此二房屋由申○○、壬○○、癸○○、子○○、未○○、庚○○、午○○、丑○○、寅○○、辛○○、丁○○ 、己○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○等十六人繼承，有繼承系統表一紙、原法院准予就拋棄繼承備查之通知一件、及戶籍謄本十一件附卷可考。是申○ ○等十六人對於同上路二五七號及二五九巷一號房屋，有事實處分權應無疑義。弘英公司以此二房屋未辦保存登記，否認申○○等人之權利，應非可採。六、上訴人申○○等人主張弘英公司執台北縣政府工務局核發之八十三年莊建字第０七三號建造執照，以茂泰公司為該工程之承造人，酉○○建築師為監造人，於其所有房屋之鄰地，即新莊市○○段第二五七、二五八地號上，建物標示同上新莊路第二五一號、第二五三號原址，建造地上六層地下一層之房屋，因疏未標取防免鄰房損害之必要防範措施，致上訴人申○○等人所有之坐落台北縣新莊市○○ 路二五七號、二五九巷一號、二五九巷三號一樓、二五九巷三號二樓、二五九巷三號三樓及二五九巷三號四樓之房屋裂縫、傾斜受有損害等情，業據其提出台北縣政府工務局建造執照、台北縣政府八五北工建字第Ｂ三八○○號函、台北市結構工程工業技師公會八五北結師鑑字第六五九號鑑定報告書影本各一件為證（見原審卷第一宗第十二頁至第一四七頁）。經原審委託臺灣省土木技師公會鑑定結果亦認為：「本次測量結果顯示與台北市結構工程工業技師公會之測量結果尚稱吻合，其結果整理如下（詳附件八）．．．．⑷標的物二五五號坐落於新建工地之南方，柱角向北傾斜一＼一二五，室內地坪亦全部向北傾斜，其最大相對沉陷量為六‧二公分。⑸標的物二五七號坐落於新建工地之南方，柱角向北傾斜一＼一八九，室內地坪除了門口處住戶曾因更換大門改變地坪高程外，亦全部向北傾斜，其最大相對沉陷量為三．○公分。⑹其中二五九巷一號坐落於新建工地之南方，柱角向北傾斜一＼一三七，室內地坪亦全部向北傾斜，其最大相對沉陷量為 ○．八公分。⑺標的物二五九巷三號坐落於新建工地之南方，柱角向北傾斜一＼一五一，室內地坪亦全部向北傾斜，其最大相對沉陷量為一．八公分。綜合研判，鑑定標的物大部分之損壞確實是因為坐落台北縣新莊市○○段二五七及二五八地號土地上建物工程施工而受有損害」（見鑑定報告第四頁至第五頁，證物外放）。鑑定人許資生於原審到庭說明時，亦先後稱：「其已排除系爭房屋損害係由其他工地造成」（見原審卷第二宗第六七三頁）；「因系爭建物完全向被告工地傾斜，故鑑定認為系爭房屋之損害確實係因被告施工所造成」（見原審卷第三宗第七六三頁背面）各等語，弘英公司辯稱：系爭房屋損害可能係其他工地造成等語，自不足採。七、按建築物在施工中，鄰接其他建築物施工挖土工程時，對於鄰接建物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。建築法第六十九條定有明文，此防免義務無論承造人或監造人，或起造人皆為義務主體，觀之同法第八十九條規定甚明。經查弘英公司就其起造之建物係於八十三人十月十一日報准開工（見原審卷第一宗第十三頁建造執照），而弘英公司在此之前，即於八十三年八月九日自行申請臺灣省建築師公會台北辦事處就相鄰房屋作現狀鑑定，此鑑定於八十三年十月十九日完成，鑑定範圍包括上訴人所有第二五七號房屋一、二樓、第二五九巷三號一、二、三樓及相鄰之第二五五號房屋，當時此等房屋現況已有地坪裂紋、牆面、窗角龜裂、騎樓地坪外牆裂縫、水泥剝落、脫漆等情，此有該現狀鑑定報告一件在卷可考（見原審卷第二宗第四六０頁至第六一五頁、同卷第四六四頁、第四六五頁，照片參照第五四四頁至第五五七頁）。顯見系爭建物係陳舊建物，弘英公司及茂泰公司既知系爭建物非堅固無瑕疵之建物，理應於挖掘地下室前先施打連續壁以防免鄰房基地動搖。查弘英公司係房屋建設公司，而弘英公司亦係專營土木、建築水利及整地工程之承包業務者（見本院卷第四三０頁，公司變更登記事項卡），均難謂為不知，詎弘英公司與茂泰公司於八十三年十一月二十二日該工程地下室施工前未及時加強保護措施，僅以鋼軌襯板樁為地下室之安全支撐，致系爭建物有前揭結構技師公會及前揭土木技師公會鑑定報告所指之傾斜及損害，此有建造執照及施工照片十幀附卷可佐（見原審卷第二宗第四二三頁至第四三二頁、第四二四頁、第四四六頁），復經前揭結構工程工業技師公會函附鑑定技師邱輝煌之書面意見：據本公會八五北結師鑑字第六五九號鑑定報告之調查結果：柱角傾斜現象最大達１／３４、騎樓柱亦有下陷之現象，弘英公司於建造地上物過程，未能採取必要之施工防護措施至為明顯（見本院卷第三四六頁、第三四七頁），是系爭建物係因弘英公司及茂泰公司於施工時疏未採取預防鄰房受損之必要措施而起，至無可疑，弘英公司雖提出申請建造執照時核准之安全措施平面圖及剖面圖及支付安全措施即鋼軌樁之估價及支出傳票為據（見本院卷第二八八頁至第二九三頁）辯稱：伊已採取安全措施云云，然經本院函請台北縣政府查明前揭安全措施圖說是否已達充分必要一節，據其函覆該事項屬監造建築師及營造廠專任工程人員技術簽證範圍，逕請相關事業技師公會協助釐清，有台北縣政府函二件在卷可佐（見本院卷第三五八頁、第三七三頁）。經本院調閱台北縣政府前揭建造執照卷內，並無任何技師就此項簽證，僅有弘英公司之施工計劃書（其地下室支撐說明詳如附圖，見該執照卷第四十六頁），而本院函詢前揭結構工程工業技師公會是否充分必要？據其函覆：弘英公司雖然於申請建造執照時提出安全措施之圖說，但施工單位仍應按圖施作，並應依現地況作出妥善之保護措施等語（見本院卷第三四七頁），顯見前揭安全措施，尚非已足。八、被上訴人茂泰公司僅依建照執照之安全措施平面、部面圖說之鋼軌襯板樁施工，有上訴人申○○提出之施工照片在卷可稽（見原審卷第二宗第四二四頁）。該鋼軌樁之施作，據為其工地自己地下室之支撐，固無不可，作為鄰房損害之防免措施，尚未已足，已如前述。茂泰公司於執行承造工程時，自難謂無欠缺善盡防免義務之過失。又建築物之起造人於施工時如有侵害他人財產時或肇致危險時，原應依法負責，於施工中如有建築法第五十八條各款情事之一，監造人亦應通知起造人或監造人修改，起造人或承造人均有修改之義務，此觀之建築法第二十六條第二項、第六十一條、第五十八條規定甚明。查弘英公司於其起造之工程，在地下室施工前，既已委請臺灣省建築師公會台北辦事處就鄰房之現狀鑑定，而得知鄰房之地坪、騎樓之地坪均有裂紋，而外牆或磚牆亦有龜裂現象，自可推知鄰房基地可能因其地下室之施工而有動搖之虞。此為通常人可預知預見者。況弘英公司係經依法設立之房屋建設公司？殊難諉稱不知，詎其竟任由承造人茂泰公司繼續依原圖施工，而未加強任何防免鄰房受損之安全措施，終致鄰房受損而傾斜等現象，自難謂無定作之過失或怠於指示修改加強安全措施之過失。依民法第一百八十九年但書規定仍不能免責。弘英公司辯稱：伊之專業知識不及承造人，且伊已審慎選任承造人，伊與茂泰公司僅係定作人與承攬關係而已，伊依民法第一百八十九條規定，定作人對承攬人執行承攬事項致生他人損害，不須負賠償責任一節，亦無可取。九、查弘英公司起造之工程原以訴外人李連城建築師為設計人及監造人（見原審卷第一宗第十二頁、第十三頁），該工程地下室於八十三年十一月二十二日施工後，鄰房所有人即陸續發現受損，並於八十三年十二月二十三日陸續向台北縣政府提出陳情，非惟經本院調取前揭建造執照卷核閱無訛，且有訴外人徐謙信、蘇春光、蔡楊洲等人與弘英公司之協議書一件附卷可佐（見原審卷第二宗第四一九頁至第四二一頁），而李連城擔任監造人之進度迄該工程施工至第四層樓板時，即於八十四年九月三十日始由被上訴人酉○○接任，此有建造執照之勘驗紀錄表二件附卷可佐（見原審卷第一宗第十三頁、第二宗第四四六頁、第四四七頁），復經本院調閱前揭建造執照卷核閱無訛（見建造執照卷第二四四頁至第二五二頁），是被上訴人酉○○顯係於系爭建物發生損害後始接任監造人，難謂系爭建物之損害係因酉○○未盡監造之責任所致，上訴人申○○等人請求酉○○負連帶賠償責任，殊屬無據。十、次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，又應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第二百十三條第一項、第二百十四條分別定有明文。經查本件上訴人申○○等人於起訴時，於起訴狀內已分別表明以起訴狀繕本送達催告被上訴人弘英公司等於一個月內回復原狀，被上訴人屆期並未回復，嗣上訴人申○○等人復分別於八十六年一月二十九日及八十七年五月十九日以準備書狀、準備書（四）狀請求被上訴人連帶賠償必要之修復費用，揆諸前開規定，即無不合，上訴人申○○等人自得請求對造弘英、茂泰公司以金錢連帶賠償其所有之系爭坐落台北縣新莊市○○路二五七號、二五九巷一號、二五九巷三號一樓至四樓房屋因施工所受損害。茲應審究者，乃上訴人申○○等人得請求連帶賠償之金額為若干？茲分述如下：㈠查上訴人申○○等人於起訴前曾於八十五年三月二十六日自行委託台北市結構工程工業技師公會鑑定，每戶支出鑑定費用二萬五千一百零六元，是項鑑定既未得被上訴人弘英、茂泰公司同意，且是項鑑定前，被上訴人亦曾於八十四年九月四日自行委請臺灣省建築師公會台北辦事處鑑定結果認為上訴人申○○等人房屋受損與其施工有關，且於協調不成後自行提存修復費用在案（見原審卷第一宗第二六九頁至第四０七頁），顯見上訴人自行委託鑑定，並非訴訟中所為必要之鑑定，亦難謂上訴人申○○等人若不委託鑑定即無法請求損害賠償，自難認為該鑑定費用之支出與弘英、茂泰公司之共同侵權行為有相當因果關係，是上訴人申○○ 等人請求支出同址第二五七號、第二五九巷一號、第二五九巷三號一樓至四樓，每戶鑑定費用二萬五千一百零六元，均非正當，非法所許。㈡台北縣新莊市○○路二五七號、二五九巷一號修復費用七十八萬五千一百二十六元部分：本件上訴人申○○、壬○○、癸○○、子○○、未○○、庚○○、午○○、丑○ ○、寅○○、辛○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○所有之系爭二五七號房屋經原審送請臺灣省土木技師公會鑑定結果，其必要之修復費用：二五七號前段為十三萬零三十二元，而二五七號後段經該公會併入二五五號內鑑定，該部分之必要修復費用為十八萬五千八百三十五元，共計三十一萬七千八百六十七元，另系爭二五九巷一號房屋之必要修復費用為九萬八千一百七十三元，有鑑定報告一份（證物外放）及臺灣省土木技師公會八十八年六月十四日八八省土技字第二六八二號函在卷可憑（見原審卷第三宗第八二六頁）。並經原審通知鑑定人即臺灣省土木技師公會技師許資生到庭說明：其鑑定之鑑定項目係參考結構技師公會所作之損害項目，再以系爭建物於鑑定時損害現況估算修復所需費用，結構技師公會係由住戶委託鑑定，其再就各項目查估金額是否合理，認定之標準與結構技師公會鑑定之標準亦有不同，結構技師公會依照其標準鑑定，同樣牆壁裂縫之損害修復方法可以整座牆打掉重作，而其認為系爭建物之部分損害只要補強粉刷即可補強修復，又其鑑定金額較臺灣省建築師公會鑑定金額為高之原因，則係因臺灣省建築師公會鑑定之時間較早，而系爭建物一直未修復，損害又擴大，項目亦增多，故其鑑定時參考台北市結構技師公會之鑑定項目而未參考臺灣省建築師公會之項目；非工程性之補償費係依傾斜度之不同核算金額，鑑定報告第六頁及第七頁有計算公式及現場測量各建物柱角垂直傾斜度，臺北市結構技師公會非工程性補償率只有一個補償率，超過一定傾斜度即採同一補償率，未超過者即無補償率問題，亦未計算補償費，而依臺灣省土木技師公會鑑定超過一定之傾斜度後，補償率即依傾斜度分五級補償，未超過則不補償，應以其公會鑑定之內容較精確（見原審八十八年二月三日言詞辯論筆錄）；又二五七號部分之地板及牆壁裂縫未列入，總頁第六頁二修復方式建議中工程性補強第二點說明表面裂紋在○．二釐米以下僅須以批土後油漆處理，故第七之四頁（即二五七號部分）之修復費用估算表內第二項就牆面以水泥粉刷即可修復。至於地坪部分因現場地磚未破損，故其以第三項地坪水泥粉刷估算修補地磚之間裂縫費用，木門重作少估二樘（扇）之原因係因原四樘老舊，但其中二樘仍可正常使用，故認為僅須重作二樘。平頂（即屋頂）漏水（滲水）未列入之原因是結構技師公會鑑定之平頂滲水項目在現場看不出有平頂滲水情形，故未予估列。前柱灌漿（即基礎灌漿）未列入是一樓平房載重不大，故不需以基礎灌漿處理鞏固地基。自行補強部分亦因受鑑定戶未能提出收據，故以附註方式說明，而未予列入估算。瓦斯管線損壞部分經住戶說明並無此項損害，且依結構技師公會現場鑑定照片看不出有管線漏氣情形，故現場鑑定時亦未鑑定此項損害（見原審八十八年二月八日言詞辯論筆錄）；另二五九巷一號房屋（含一、二樓）傾斜補償金部分同前開二五七號房屋，地板裂縫、牆面裂縫補強未列入之原因係裂縫很小，所以列入第一項之水泥粉刷中計算修復費用。平頂滲水未列入之原因為現場看不出來有平頂滲水之情形，結構技師公會鑑定照片中屋頂滲水是從屋頂有積水，故認定有漏水，惟屋頂有積水，二樓頂板不一定會漏水；地坪只有小段裂縫，非結構性裂縫所以不需舖大理石修復，化糞池修補未列入是現場看不出化糞池有裂縫或其他損害（見原審八十八年二月八日言詞辯論筆錄）。故臺灣省土木技師公會本件系爭二五七號及二五九巷一號房屋估算損害之必要修復費用仍屬合理適當而可採。至上訴人申○ ○等人雖以前揭結構工程工業技師公會鑑定人邱輝煌書面意見：應以油漆粉刷整面牆為修補估價，不應以「油漆一條修復一條裂縫」為估價，又平頂滲水有照片可證，並非虛構。且第二五七號傾斜沈陷嚴重應予基礎灌漿，不應如臺灣省土木技師公會建議僅做水泥粉刷而已，又臺灣省土木技師公會是以該公會自訂之「臺灣省土木技師公會鑑定作業準則之估價標準」予以估算，不如台北市結構工程工業技師公會係以「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」（下稱台北市鄰損鑑定手冊），為估算標準較予公信力等語（見原審卷第三宗第八一八頁），執詞爭執。惟查「台北市鄰損鑑定手冊」係由台北市建築師公會及台北市土木技師公會聯合編撰，其間亦曾參考「臺灣省土木技師公會鑑冊」，此有該手冊附錄參考文獻資料可參（見台北市鄰損鑑定手冊第七十七頁），經比較前揭臺灣省土木技師鑑定報告損壞修復費用估算表（單以第二五七號房屋為準），其單價部分：牆面水泥粉刷、地坪水泥粉刷、木門重作、蓋臺灣紅瓦等項單價，均與「台北市鄰損鑑定手冊」之單價相同（見臺灣省土木技師公會鑑定報告第七之四頁、台北市鄰損鑑定手冊第一百頁、第一０一頁、第一０三頁），僅油漆、天花板裝修部分前揭鑑定單價分別為每㎡，一百六十元及一千二百八十元，與前揭台北市鄰損鑑定手冊單價分別為一百八十元、一千一百元略有所異，是以臺灣省土木技師公會鑑定報告與台北市鄰損鑑定手冊所採酌之單價實有石小異，尚難謂顯然偏失而不可採。又損害賠償原以回復原狀為原則，局部受損只要補強粉刷局部為已足，自不須油漆或粉刷整面牆。是臺灣省土木技師公會鑑定報告估算範圍面積顯較前揭結構工程工業技師公會估算較為精確而可採。查第二五七號房屋事項漏（滲）水部分，前揭結構工程工業技師公會鑑定報告因有照片可參，惟查其鑑定報告亦載明「滲水部分應找出原因予以妥善處理（見原審卷第一宗第二十三頁），顯見其鑑定報告內容對於滲水是否因茂泰公司施工而起仍有質疑，參照臺灣省建築師公會台北辦事處於八十三年九月間之現況鑑定亦記載：第二五七號房屋有「天花壁紙剝落、滲水」等情況，足見在茂泰公司於施工前，第二五七號房屋之平頂滲水現象早已存在。難謂係因茂泰公司施工所生之損害，臺灣省土木技師公會鑑定未列入修復範圍，縱令係出於檢視不同，失察所致，其結果亦無不合。又第二五七號房屋依臺灣省土木技師公會之鑑定傾斜率為１／３３（見該報第五之六頁），且騎樓柱柆有嚴重下陷（沈陷量三公分），結構體受損嚴重，其柱、樑、牆，基礎等應　連補強等語，亦據台北市結構工程工業技師公會鑑定明確（見原審卷第一宗第二十三頁）。臺灣省土木技師公會僅以該屋一樓平房載重不大，就基礎灌漿未予估算，自有未洽，查此部分基礎灌漿費用依前揭結構工程工業技師公會估算為一萬四千八百元（見原審卷第一宗第七十六頁），自屬修復之必要費用，又上訴人申○○等人已自行以型鋼補強騎樓樑柱及修復鋁門（見臺灣省土木技師公會鑑定報告第六之四六頁、第六之五十頁），此鑑定報告亦以附註方式記載住戶自行修復部分型鋼補強二萬四千元、店舖鋁門新作二萬元，可資佐參，鑑定人許資生並陳明因當時住戶未提出單據，故以附註方式補註。復有上訴人申○○等人所提出型鋼之估價單一紙附卷可佐（見原審卷第三宗第七九七頁），是此項自行補強之型鋼費用二萬四千元亦應加計於必要修復費用內。至於鋁門修復費用，上訴人並未提出任何單據以實其說，不應計入。又第二五九巷一號房屋之鑑定報告損壞修復費用估算表亦曾以附註方式註記當事人自行修復之鐵捲門修復費用一萬元，且有上訴人提出鐵門修復之估價單一紙附卷可稽（見原審卷第三宗第七九八頁），是此部分鐵捲門之修補費用亦應計入。綜上所述：第二五七號及第二五九巷一號（一、二樓）所需修復費用合計為四十六萬二千八百四十元（計算式：13 0032＋185835＋98173＋14800＋24000＋10000＝462840元）。㈢同址二五九巷三號一樓所有人請求修復費用二十一萬五千一百零六元；同號二樓所有人請求修復費用十五萬零三百八十二元；同號三樓所有人請求修復費用十三萬七千一百十二元；同號四樓所有人請求修復費用十六萬三千五百二十元部分：上訴人巳○○等人請求上列修復費用無非以台北市結構工程工業技師公會之鑑定及估算表為論據（見原審卷第一宗第七十九頁至第八十二頁），惟前揭結構工程工業技師公會係上訴人巳○○等自行委託鑑定，且其估算並不精確，此觀之該公會估算第二五七號房屋型鋼補強費用為六萬六千元，而上訴人申○○自行以型鋼補強其費用僅二萬四千元可知（見原審卷第一宗第七十六頁、及第三宗第七九七頁），自難盡予憑採。又上列房屋受損經原審囑託臺灣省土木技師公會鑑定及估算修復費用，一樓起至四樓，依序為十四萬四千七百六十元（一樓）、八萬三千六百八十七元（二樓）、九萬九千九百八十元（三樓０、十一萬一千零八十九元（四樓），有該公會鑑定報告一冊在卷可稽（證物外放，見該報告第七之六頁至第七之九頁），上訴人雖質疑此公會估價偏低，惟此公會估算之單價核與「台北市鄰損鑑定手冊」之單價大致相同，已如前述，且經原審通知鑑定人許資生到庭就上訴人巳○○等人所稱系爭二五九巷三號一樓房屋經台北市結構技師公會鑑定第二項砌磚牆項目之金額為二萬零八百六十元，與臺灣省土木技師公會鑑定第一砌二分之一Ｂ紅磚金額相同，質疑是否有漏為鑑定之情形一節；鑑定人許資生陳稱：現場磚牆僅須局部拆除重砌即可，但台北市結構技師公會所估算之金額係整面拆除重砌之金額，因此估算單價過高，伊鑑定報告內所列第一項砌二分之一Ｂ紅磚費用即包括局部拆除再以原材料重砌即可。另台北市結構技師公會鑑定之水溝修復二萬元未列入必要修復費用之原因係因水溝仍正常使用，水溝本身並無裂縫或破損，仍正常使用（參見原審卷第三宗第八二三頁、第八二四頁照片），至於水溝之水泥漆部分二萬三千二百元則將之列入第二項牆面油漆，其計算面積與台北市結構技師公會鑑定之面積僅差一平方公尺（見本院八十八年二月八日言詞辯論筆錄）。足證上訴人巳○○等人主張系爭二五九巷三號一樓房屋後水溝裂縫之水泥漆部分已經臺灣省土木技師公會鑑定列入牆面油漆項目內計算，上訴人主張該部分單位未予鑑定估算云云，尚不足採。而現場磚牆既僅須局部拆除重作即可修復，自亦應以臺灣省土木技師公會鑑定之修復方法計算之修復費用為系爭建物之必要修復費用，上訴人巳○○等人自行委託台北市結構技師公會鑑定須整面牆拆除重作之費用，顯已逾越回復原狀之必要範圍，自無可取。又就上訴人未○ ○、庚○○、午○○等所稱；伊所有第二五九巷三號二樓房屋之地坪裂縫面積應為三十八平方公尺，非臺灣省土木技師公會鑑定之二平方公尺一節，鑑定人許資生陳稱：台北市結構技師公會鑑定之三十八平方公尺係以整間房間之面積計算應修補之面積，實則僅須就地坪裂縫作局部修補即可（見原審八十八年二月八日言詞辯論筆錄），自應以臺灣省土木技師公會鑑定結果為準。次查臺北市結構技師公會鑑定費用第三項水泥粉刷牆修補因裂縫不明顯，故一併估算在第二項油漆內處理，以油漆即可修復（見原審八十八年二月八日言詞辯論筆錄）。足證系爭二五九巷三號二樓房屋之必要修復費用，以臺灣省土木技師公會鑑定結果為準，仍無不合。再就上訴人丁○○所稱：其所有第二五九巷三號四樓委託台北市結構技師公會鑑定採水泥砂漿修復，其計算之面積為二十六平方公尺，非臺灣省土木技師公會所稱其係以七十七平方公尺為計算基礎云云。鑑定人許資生則稱地板估算面機不同之原因係因臺北市結構技師公會是以整間房間面積重作來估算，實際只要裂縫部分重新磨石子即可；又結構技師公會水泥粉刷又列水泥漆，而裂縫不明顯處僅須油漆即可，不須水泥粉刷，而油漆之面積鑑定結果亦係估算整間房間油漆（以邱輝煌亦自承係全部修復，見原審卷第三宗第八一九頁），至於結構技師公會鑑定之面積七十七平方公尺因未記載如何計算出來，故此部分無法說明其異同（見原審八十八年二月八日言詞辯論筆錄）。足證系爭二五九巷三號四樓房屋之必要修復費用仍以臺灣省土木技師公會鑑定結果為準，較為可採。末查臺灣省土木技師公會估算之修復費用就第二五九巷三號一樓、二樓房屋之平頂滲水並未估算，為兩造所不爭，惟據邱輝煌之書面補充意見，此部分平頂滲水有其拍攝之現場照片二幀在卷可稽（見原審卷第三宗第八一八頁、第八一九頁、照片見第一宗第一二一頁、第一二七頁），是平頂滲水乃信而有徵。而此項平頂滲水現象於八十三年九月間臺灣省建築師公會台北縣辦事處受託為現況鑑定時尚未發現（見原審卷第二宗第四六四頁），顯見係受弘英公司工地施工之影響而生，否則豈會於二五九巷三號一樓、二樓同時平頂滲水。鑑定人許資生僅以一樓之上有二樓，二樓之上有三樓，認為無平頂（屋頂）滲水問題（見原審卷第三宗第七七０頁背面），而未予估算此項修復費用，尚有未合。查二五九巷三號一樓、二樓之平頂滲水修復費用，係台北市結構工程工業技師公會估算為每一樓五千元（見原審卷第一宗第七十九頁、第八十頁），加算後，第二五九巷三號一樓之修復費用為十四萬九千七百六十元、二樓為八萬八千六百八十七元、三樓為九萬九千九百八十元、四樓為十一萬一千零八十九元。㈣上訴人卯○○就第二五七號房屋因施工致其經營「大眾橡膠行」營業受損，請求賠償十八萬五千四百二十一元部分：上訴人主張營業收入減少十萬六千二百元及修繕期間不能營業損失七萬九千二百二十一元，無非以其提出營業稅核定稅額繳款書二紙、八十四年度營利事業各業所得額同業利潤標準一紙、估價單二紙為論據（見原審卷第一宗第二０九頁至第二一四頁）；然查原審囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果：第二五七號房屋損壞較輕，目前仍供正常營業使用等情，有該鑑定報告附卷足憑（見該報告第五頁），復經鑑定人許資生於原審陳述無異（見原審卷第二宗第六七三頁背面），證人陳圓光雖陳證：二五七號房屋本來有五個鐵門在營業，現已關掉二個鐵門，據屋主說鐵門沒辦法開啟，裏面髒亂不堪，有紙箱，但不知何東西等語（見原審卷第三宗第七一二頁背面），而許資生亦陳證：該屋有部分作倉庫使用等語（見原審卷第二宗第六七三頁背面），是上訴人卯○○以房屋部分供作倉庫使用，仍不失為「房屋用途」之正常使用，縱令其營業店面之範圍有減少，惟該屋內部原可互通（見臺灣省土木技師公會鑑定報告第六之四十四頁屋內略圖），亦難謂因茂泰公司施工有不能營業之損失。縱其營業收入有短少，何能逕認係被上訴人施工所致？復查系爭二五七號房屋回復原狀之必要期間約為三日，有臺灣省土木技師公會八十八年六月十四日八八省土技字第二六八號函附卷可憑（見原審卷第三宗第八二六頁），卯○○主張此修復期間伊不能營業受有損失，尚非無據。又卯○○ 主張其利潤應依八十四年度營利事業各業所得額同業利潤標準所示，鞋類零售業之毛利率為百分之二十，予以計算雖提出利潤標準一紙為憑，然毛利率係成未尚未扣除之狀態而計算者，其主張受有損害自應以淨利率計算，而非以毛利率計算，依其提出之前開同業利潤標準所示，該鞋類淨利率為百分之八，自應以百分之八計算始合事理之平。再上訴人卯○○經營之大眾橡膠行八十四年十月至十二月之營業額為二十四萬八千一百元，有其提出之核定稅額繳款書一紙在卷可憑（見原審卷第一宗第二一一頁），且為被上訴人所不爭執，故平均每月營業額為八萬二千七百元，每日營業額為二千七百五十七元，乘以百分之八之淨利率為二百二十一元，卯○○因系爭二五七號房屋修復之三日無法營業之損失應為二百二十一元乘以三日等於六百六十三元，卯○○請求因修復期間未能營業之損失於六百六十三元之範圍內為有理由，逾此部分之請求為無理由。另卯○○請求鞋櫃壁櫥裝璜修復費用一萬六千元、鞋店物品搬運整理費用三萬六千元、租用倉庫放置店內物品費用一萬三千五百三十三元等各項費用，非惟為臺灣省土木技師公會鑑定報告所未估算列計者，亦為台北市結構工程工業技師公會鑑定報告所未鑑定之項目，均難謂係必要之修復費用，且依此二種鑑定報告之修復項目，亦無從推知店內物品須搬離該屋始得修復，卯○○請求賠償此等費用均非有據。㈤按損害賠償以填補損害發生前之原狀之原則，故修復必要費用如係以新品換舊品應予折舊（參照最高法院八十二年台上字第八九二號判決）。經查上訴人之房屋第二五九巷三號一樓至四樓部分係住宅用，加強磚造，建造完成於六十五年五月七日，有建物登記謄本在卷可佐（見原審卷第一宗第一六九頁），迄至八十三年十一月間被上訴人茂泰公司施工時已使用約十七年半之久。而第二五七號及第二五九巷一號房屋雖未保存登記，然第二五九巷一號房屋係加強磚造之住宅，第二五七號商店係磚造，此由臺灣省土木技師公會鑑定報告照片觀之甚為明確（見該報告第三頁、第四頁、第六之四十五頁至第六之六十一頁），而此二房屋屋齡已逾五十年，則為前揭鑑定報告及台北市結構工程工業技師公會鑑定報告一致公認（參見原審卷第一宗第十八頁），依行政院七十五年十月二十九日行政院台（七五）財字第二二四０一號固定資產耐用年數表加強磚造之住宅用房屋耐用年數為三十五年，磚造之商店用或住宅用房屋之耐用年數為二十五年。則第二五七號磚造房屋及第二五九巷一號房屋均已逾耐用年數，而僅剩法定殘值。查前揭台北市結構工程工業技師公會估算之修復費用表係依「台北市鄰損鑑定手冊」標準勘估，而「台北市鄰損鑑定手冊」第四十頁記載其估算補償費用時均不考慮房屋新舊因素，此為上訴人申○○等所不爭（見本院卷第四五四頁），而臺灣省土木技師公估算之修復費用，除「廢料清運及雜費」、「稅捐及管理費」、「非工程性補償費（按指傾斜折價補償、搬遷等費用）」等無折舊問題外，其餘修復費用，既以新品估算，依照首揭最高法院判決旨趣自應扣除折舊，始符合回復原狀之精神。參照所得稅法第五十一條第一項，固定資產折舊計算之平均法（即以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分難者），其計算式即損害賠償額等於時價減殘價，依此計算，上訴人所得請求賠償之金額各詳如附表。㈥又上訴人弘英公司雖以伊已依台北縣建物施工中損壞鄰房事件處理程序，參照臺灣省建築師公會估算系爭房屋之必要修復費用辦理清償提存云云資為抗辯。然查弘英公司係以原法院八十五年度存字第一一六五號、八十五年度存字第一一六八號、八十五年度存字第一一六九號、第一一七０號、第一一七一號等提存事件，分別以辰○○、巳○○、壬○○及訴外人徐永清、汪淑女為受領權人，提存第二五七號、第二五九巷一號及二五九巷三號一樓至四樓房屋之必要修復費用五萬四千九百五十八元、一萬零九百九十二元、八萬七千九百三十二元、九萬六千六百元、十二萬一千二百四十元，有弘英公司提出之提存書五件為證（見原審卷第一宗第三九八頁第四０七頁），惟查弘英公司辦理前揭提存事件，並未以各該系爭房屋之全部所有權人為受領權人提存，而係分別單獨以辰○○、巳○○、壬○○ 及訴外人徐永清、汪淑女為受領權人，且其提存之金額亦不足系爭房屋之必要修復費用，尚難認弘英公司前項提存行為係符合債之本旨，自不生清償之效力。弘英公司前揭抗辯要無足採。㈦末查弘英公司於八十三年十一月地下室施工後，鄰房所有人徐謙信等人即於同年十二月間陸續問台北縣政府提出陳情請求救濟（見本院卷第三四一頁及原審卷第一宗第十四頁及第三九八頁至第四０七頁），然兩造對於修復費用既有爭執，上訴人申○○等人乃另行委請台北市結構工程工業技師公會鑑定，顯見上訴人申○ ○等人對於損害賠償請求權之行使並未懈怠。況其並無單方面接受調解或給付賠償之義務，至上訴人申○○等人於八十三年九月間弘英公司委請臺灣省建築師公會於施工前作現況鑑定時，就系爭二五九巷一號（一、二樓）及第二五九巷三號四樓房屋雖曾拒絕進入而無法鑑定，然施工前拒絕鑑定，並不致導致損害之擴大。是本件損害之發生及縱因時間久而擴大，乃是弘英公司、茂泰公司等單方施工所致，並非上訴人申○○等人有任何原因力之加入，是弘英公司抗辯上訴人申○ ○等人與有過失，應予減免賠償金額，洵屬無據。十一、綜上所述：上訴人申○○等十六人請求弘英公司、茂泰公司基於共同侵權行為請求連帶賠償第二五七號房屋及第二五九巷一號房屋損害賠償十五萬七千二百二十七元（即99814元＋57413元＝157227元），上訴人巳○○等五人（即二五九巷三號一樓所有權人）請求弘英、茂泰公司連帶賠償十萬六千五百十五元，上訴人未○○等三人（即二五九巷三號二樓所有權人）請求弘英、茂泰公司連帶賠償七萬二千七百四十三元，上訴人戊○○等三人（即二五九巷三號三樓所有權人）請求弘英、茂泰公司連帶賠償七萬九千六百三十五元，上訴人丁○○ （即二五九巷三號四樓所有權人）請求弘英、茂泰公司連帶賠償八萬五千零六十六元，上訴人卯○○（即第二五七號房屋使用人）請求弘英、茂泰公司連帶賠償六百六十三元，及弘英、茂泰公司各有準備書狀或起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息，即屬正當有據，逾此部分（包括對酉○○之請求）均非正當有據，原判決就前開應准許部分為上訴人申○○等人勝訴判決，並分別酌定相當擔保金額各准許為假執，行假執行之宣告即無不合，上訴人弘英公司等人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，又原判決就前開不應准許之部分，為上訴人申○○等人敗訴判決，核無不合，上訴人申○○等人上訴論，旨，仍執前詞指摘原判決不當求予廢棄，亦無理由。至原判決超出前揭應准許之部分：即二五七號及二五九巷一號房屋在二十五萬八千八百十三元部分（即 416040元－157227元＝258813元）、二五九巷三號一樓房屋在三萬八千二百四十五元部分（即144760元－106515元＝38245元)、二五九巷三號二樓房屋在十萬二千七百四十五元部分（即175488元－72743元＝102745元)、二五九巷三號三樓房屋在二萬零三百四十五元部分（即99980元－79635元＝20345元)、二五九巷三號四樓房屋在二萬六千零二十三元部分（即111089元－85066元＝26023 元），各就其本息部分為弘英公司等敗訴判決，即有未合。上訴人弘英公司等人就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由。又視同上訴人酉○○既不應負連帶賠償責任，如前所述，原判決就此部分為其敗訴判決亦有未洽，視同上訴人酉○○既為上訴效力所及，雖未聲明亦應廢棄改判。十二、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經審酌後認為與本判決結果不生影響，爰不一一論述。十三、據上論結，申○○等人上訴無理由，弘英公司等上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條後段、第八十五條第一、二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　十八　　日民事第十七庭審判長法　官　鄭　雅　萍法　官　許　文　章法　官　吳　謀　焰右正本係照原本作成。申○○等人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。弘英公司等不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　二十五　　日書記官　黃　瑞　芬附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上字第八一號

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