臺灣高等法院八十九年度上字第九五三號

台灣高等法院民事判決　八十九年度上字第九五三號

上訴人

甲○○

被上訴人

鈺寶建設股份有限公司

法定代理人

王水木

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十八日台灣台北

地方法院八十九年度訴字第一０八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百九十一萬七千二百五十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（三）被上訴人應將其在台北市○○區○○段一小段二二、四三、四五地號土地上以台北市八九建字第二七八號建造執照所興建之房屋乙戶面積八十坪交由上訴人銷售，並按仲介慣例給付上訴人百分之四佣金即一百九十二萬元（每坪以六十萬元計算）。

（四）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）兩造民國八十八年一月二十一日約定所作廢者，為八十七年四月二十日所簽訂之協議書，並不包括八十七年四月二十五日所立之協議書。

（二）比較八十七年四月二十五日及同月二十日二份協議書，可發現除後者無前者第二條之約定外，前者第五條約定：「有關吳田及吳夏男之畸零地由乙方（即被上訴人）承購後於合建契約正式完成送審建照前，乙方同意以原買賣價賣回予甲方（即上訴人）」。惟後者第四條之約定，除前段部分與前者第五條約定相同外，最關鍵之後段內容卻截然不同，此即上訴人所欲爭取者。

（三）證人葉佐祥於原審證稱：兩造於八十七四月二十五日簽訂協議書，嗣於同年八、九月欲作廢，乃委其再作乙份協議書，因兩造簽約時未帶原協議書，乃憑印象填寫立約日期為八十七年四月二十日等語，顯與事理有違。蓋兩造如確實欲作廢八十七年四月二十五日之協議書，則重新製作協議書之日期應在八十七年四月二十五日後，焉有可能倒填在八十七年四月二十五日之前？是證人葉佐祥此部分之證言，不足採信。

（四）八十八年一月二十一日所訂立之協議書，係經雙方事前再三傳真確認內容後始簽署，如兩造果真欲作廢八十七年四月二十五日之協議書，大可在八十八年一月二十一日之協議書上明白約定：八十七年四月二十五日之協議書作廢。然細繹八十八年一月二十一日之協議書全文，僅提到：「：：甲○○於八十七年四月二十日與乙方（即被上訴人）所簽立之協議書中乙方所承諾條件，甲○○承諾全數拋棄，雙方並同意該協議書作廢」，完全未言及八十七年四月二十五日之協議書作廢乙事。被上訴人辯稱八十七年四月二十五日之協議書已作廢云云，與八十八年一月二十一日之協議書內容不符，有違書證禁反言原則。

（五）從以上說明，足見兩造於八十年四月二十五日所立之協議書，確實並未作廢。上訴人自得本於該協議書第一條、第三條約定，請求被上訴人給付一百九十一萬七千二百五十元，及依協議書第六條約定，請求被上訴人將其在台北市○○區○○段二二、四三、四五地號土地上所興建之房屋乙戶面積八十坪交由上訴人銷售，並依約給付上訴人以每坪六十萬元之百分之四計算之佣金即一百九十二萬元（600000×80×4%＝0000000）。

三、證據：除援用原審所提證據外，另提出佣金計算方法二紙及八十八年十月十八日傳真協議書草稿、房屋預售廣告各一紙。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）上訴人所請求之依據為八十七年四月二十五日所簽立之協議書內容，但該協議書已經雙方同意作廢，有證人葉佐祥於原審到庭證稱「雙方於八十七年四月二十五日簽協議書後因要變動部分內容，要將原協議書第二、五條合併為新協議書的第四條，我只是依兩造意思而代筆」等語可證。上訴人空言否認，不足為憑。

（二）上訴人故意扭曲事實，稱：八十八年一月二十一日之協議書所作廢者，為八十七年四月二十日之協議書，並非八十七年四月二十五日之協議書云云。然查二者內容絕大部分相同，僅八十七年四月二十日之協議書內容有六條，而八十七年四月二十五日之協議書內容有七條，其中差異在於八十七年四月二十五日協議書第二條約定，在八十七年四月二十日協議書中並未列入，而係與前者之第五條約定合併為新協議書之第四條約定。因此，八十八年一月二十一日之協議書既已作廢八十七年四月二十日之協議書，無異作廢八十七年四月二十五日之協議書。

（三）上訴人於八十八年一月二十一日之協議書之所以願意拋棄佣金，係因其已自曾來好與謝玉珍、黃日之不動產買賣契約中獲得三百多萬元之佣金，故願意拋棄其他利益，並非如上訴人所稱其未領薪資，又非親非故，焉有可能平白無故幫助被上訴人取得土地。

（四）上訴人稱被上訴人為避免付佣金予上訴人，取得之土地均以信託方式，由被上訴人購買後再信託登記在他人名下，表面上為買賣，實際上為信託關係云云，並未舉出任何證據以實其說。上訴人空言猜測，委無足取。

三、證據：援用原審所提出之證據。

理由

一、兩造爭執要旨上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段一小段二二、四三及四五地號土地為其母吳彩金與其他親族吳田等人所共有，上訴人亦有部分所有權，並信託登記予訴外人謝玉珍名下。被上訴人欲購買前開土地，然因取得有困難，遂請求上訴人將其所有之土地先行出售予被上訴人，同時希望上訴人協助說服其父母亦能出售其等之應有部分。雙方乃於民國八十七年四月二十五日簽立協議書，依協議書第一條約定，被上訴人同意以每坪新台幣（下同）六十萬元之代價購買上揭土地，節餘部分（指被上訴人如以較低之價錢買得，該價錢與六十萬元之差額）同意由上訴人收取。第二條約定，若無節餘部分，被上訴人願給付上訴人以每坪六十萬元之百分之二計算之佣金。嗣被上訴人向其他共有人吳阿塗等買得上述二二地號土地面積二三、０五平方公尺，四三地號土地面積七二、三五平方公尺及四五地號土地面積一０六、０六平方公尺，均以每坪超過六十萬元之價格取得，是依前揭協議書約定，被上訴人應給付上訴人佣金七十三萬一千二百八十元。又依該協議書第三條約定，被上訴人與上訴人之父黃日及上訴人之小姑謝玉珍所簽訂之合建契約，被上訴人願增加百分之一及地下二層停車位二分之一個做為上訴人協助取得土地之佣金。嗣黃日及謝玉珍已先後於八十七年十二月二十二日、八十八年四月七日將其二人之應有部分移轉登記予被上訴人指定之人曾來好，被上訴人依約有給付上訴人佣金一百十八萬五千九百七十三元之義務。綜前所述，被上訴人應給付上訴人之佣金合計一百九十一萬七千二百五十三元（731280＋0000000 ＝0000000）。另依協議書第六條約定，若被上訴人推出合建房屋有預售時，應保留乙戶交由上訴人銷售。上訴人屢次要求被上訴人履行協議書所載內容，詎被上訴人卻以八十七年四月二十五日之協議書已作廢為由，拒絕上訴人之請求。為此提起本件訴訟，請求被上訴人給付上訴人如訴之聲明所示等語。被上訴人則以：八十七年四月二十五日簽訂協議書後，又於同年八、九月間，委請代書葉佐祥另行書立乙份協議書，取代八十七年四月二十五日之協議書。然因雙方均未攜帶八十七年四月二十五日之協議書，無法記得確切日期，遂以八十七年四月二十日做為簽訂日期，因此，八十七年四月二十日之協議書已將八十七年四月二十五日之協議書作廢。嗣雙方另於八十八年一月二十一日重新簽立協議書，約定將八十七年四月二十日之協議書作廢。從而，上訴人根據已作廢之八十七年四月二十五日協議書提起本件訴訟，顯屬無據。再者，八十七年四月二十五日之協議書內容與八十七年四月二十日之協議書內容絕大部分相同，僅八十七年四月二十五日之協議書第二條約定在八十七年四月二十日之協議書中並未列入而已。二者之內容既大部分相同，則上訴人於八十八年一月二十一日之協議書拋棄八十七年四月二十日之協議書，形同拋棄八十七年四月二十五日之協議書。又上訴人之所以願意拋棄八十七年四月二十五日協議書所訂之佣金條件，係因其已自曾來好與謝玉珍、黃日所訂不動產買賣契約中獲得三百多萬元之利益等語，資為抗辯。

二、得心證之理由

（一）兩造不爭執部分上訴人主張兩造曾於八十七年四月二十五日，就坐落台北市○○區○○段一小段二二、四三及四五地號等三筆土地合建事宜簽立乙份協議書之事實，業據提出該協議書為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

（二）本件所爭議者，在於兩造於八十八年一月二十一日另行簽訂之協議書第二條約定：「甲方中甲○○於八十七年四月二十日與乙方（即被上訴人）所簽立之協議書中乙方所允諾條件，甲○○承諾全數拋棄，雙方並同意該協議書作廢」（見本院卷宗第一四七至一四九頁）。上訴人就此主張：八十八年一月二十一日之協議書所作廢者，乃兩造於八十七年四月二十日所簽立之協議書，並不包括同月二十五日之協議書；被上訴人則認為：八十七年四月二十五日之協議書已為同月二十五日之協議書所取代，而後者又於八十八年一月二十一日經雙方同意作廢，故八十七年四月二十五日之協議書實已作廢。從而，本院所應審酌者，即為兩造於八十七年四月二十五日所簽訂之協議書，是否已失其效力。

（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事項，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院二十年上字第二四六六號著有判例可資參照。在本件中，被上訴人抗辯兩造於八十七年四月二十五日所簽立之協議書已作廢乙節，業據提出八十七年四月二十日及八十八年一月二十一日之協議書二份為證，經查：

１、證人即草擬八十七年四月二十五日及同月二十日協議書之代書葉佐祥於原審言詞辯論時結稱：兩造於八十七年四月二十五日簽訂協議書，後來因故要作廢原協議書，故於八十七年八、九月間請伊再重擬乙份協議書，用以取代八十七年四月二十五日之協議書，因兩造未帶原協議書來，又不記得簽訂原協議書之確切日期，乃憑印象填載新協議書之簽署日期為八十七年四月二十日等語（見原審卷宗第二一九頁）。按證人葉佐祥既為草擬八十七年四月二十五日及同月二十日協議書之人，是其對兩造簽署該二份協議書之來龍去脈，應知之甚詳。且其與兩造間，均無任何親屬或僱傭關係，故其所為之證詞，當無偏袒一方之虞，應足採信。而依證人葉佐祥之證言，可知兩造係欲作廢原八十七年四月二十五日之協議書，遂於八十七年八、九月間，重新訂立乙份協議書，取代八十七年四月二十五日之協議書，惟於簽約時忘記原協議書之簽署日期，故憑印象以八十七年四月二十日做為新協議書之日期。

２、再者，上訴人本人於本院準備程序時已自認：林國順（被上訴人公司當時之負責人）有提到要更換條件，重新再寫乙份協議書，所以伊有跟被上訴人另外再立乙份協議書，日期是在八十七年四月二十五日之後，只是將日期倒填為八十七年四月二十日等語（見本院卷宗第一三０頁）。由上訴人亦不否認八十七年四月二十日之協議書實際簽署日期是在八十七年四月二十五日協議書之後乙情觀之，益見兩造簽署八十七年四月二十日協議書之目的係在取代原有之八十七年四月二十五日協議書。至上訴人雖於同次準備程序陳稱：伊簽了八十七年四月二十日之協議書後，認為有損失，打電話給林國順表示不同意，因此該協議書為無效等語，然八十七年四月二十日之協議書係經兩造商議內容後，始委由代書葉佐祥草擬，上訴人對該協議書之內容應有所知，上訴人既已在其上簽名並捺印指紋，事後再片面否認該協議書之效力，自屬無據。另上訴人之訴訟代理人雖於本院言詞辯論時否認八十七年四月二十日協議書之訂立日期係在八十七年四月二十五日協議書之後，惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。本件上訴人既未證明其所為之自認係出於錯誤且與事實不符，是其於訴訟程序中任意撤銷前所為之自認，於法不合，不生撤銷自認之效力。

３、況經比對八十七年四月二十五日、同月二十日二份協議書，可發現後者無前者第二條約定。同時，前者第五條約定：「有關吳田、吳夏男之畸零地由乙方（即被上訴人）承購後於合建契約正式成立完成送審建照前，乙方同意『以原買賣價賣回予甲方（即上訴人）』」；而後者則係在第四條約定：「有關吳田及吳夏男之畸零地由乙方（即被上訴人）承購後於合建契約正式完成送審建照前，乙方同意『附贈Ｂ１車位壹個予甲方（即上訴人）』」。除此之外，二者內容完全相同。職是，若後者之目的不在取代前者，則何須訂立二份大同小異之協議書。又兩造既於八十八年一月二十一日另行訂立協議書，其中第二條約定八十七年四月二十日之協議書作廢，衡諸常情，兩造實不可能約定於廢棄八十七年四月二十日之協議書後，仍繼續維持內容幾乎完全相同之八十七年四月二十五日協議書。凡此均足見上訴人所稱八十八年一月二十一日之協議書僅作廢八十七年四月二十日之協議書，並不包括同月二十五日之協議書等語，應不足取；而被上訴人抗辯兩造於八十七年四月二十五日所立之協議書已為簽訂在後之八十七年四月二十日協議書所取代，而八十七年四月二十日之協議書又於八十八年一月二十一日經雙方協議作廢乙節，則堪採信。

４、揆諸首開條文及判例，本件上訴人就其請求之原因事實，既不能為相當之證明；反之，被上訴人就其抗辯之事項，已提出可信之證據。從而，應認上訴人之請求為無理由。

三、綜上所述，本件上訴人主張均不足採，被上訴人之抗辯則為可取。從而，上訴人本於已作廢之八十七年四月二十五日協議書，請求被上訴人給付一百九十一萬七千二百五十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，暨請求被上訴人應將其在台北市○○區○○段一小段二二、四三及四五地號土地上以台北市八九建字第二七八號建造執照所興建之房屋乙戶面積八十坪交由上訴人銷售，並按仲介慣例給付上訴人百分之四佣金即一百九十二萬元，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。