臺灣高等法院八十九年度上易字第三號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上易字第三號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

洪榮彬律師

訴訟代理人

陳麗玲律師

被上訴人

尚固營造股份有限公司 住桃園縣桃園市○○路九號十六樓

法定代理人

高永吉

訴訟代理人

陳德晃

訴訟代理人

許桂挺律師

複代理人

黃玉桃律師

　　　　　　　　　　蕭嘉甫

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三日臺灣桃園地

方法院八十八年度訴字第一四○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：

（一）本件防空避難室工程並非獨立於幼稚園工程之外，而係屬同一工程範圍，被上訴人所承攬之本件包括防空避難室工程之幼稚園工程有未完成及應修補瑕疵之情形，被上訴人就第一期工程款已溢領新台幣（下同）一百十二萬九千九百十八元，而就第二期工程僅得請求工程款二十八萬六千三百三十五元，至防空避難室工程，則僅得請求八十三萬二千九百三十二元，兩相扣抵，被上訴人尚須退還上訴人一萬零六百五十一元，自不得再向上訴人作何工程款請求。

（二）縱認前開防空避難室工程係獨立於幼稚園第一期及第二期工程之外，惟依兩造防空避難室工程合約第四條約定，工程須經上訴人驗收後始得結清尾款，而前開防空避難室工程尚未經驗收，被上訴人請求上訴人給付工程款六十四萬七千九百四十七元，亦屬無據。

（三）又按承攬工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第五百十一條定有明文。被上訴人就所承攬之系爭幼稚園工程並未完成，且防空避難室工程亦未完成，上訴人自得依前開規定終止兩造間之承攬契約，並以民國（下同）八十九年一月十八日之上訴理由狀之送達，作為終止承攬契約之意思表示。從而被上訴人所溢領之一百一十二萬九千九百十八元工程款，即屬無法律上之原因，上訴人依民法第一百七十九條之規定，自得請求被上訴人返還之，並以之與被上訴人請求給付之系爭工程款六十四萬七千九百四十七元抵銷。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：

（一）被上訴人前與訴外人呂彥霖訂定承攬契約，由被上訴人承作福祿貝爾幼稚園大園分校興建工程、追加工程及防空避難室工程，而上訴人嗣與呂彥霖訂定不動產買賣契約書，約定上訴人應承擔呂彥霖就前開工程所應負擔之工程債務，並經被上訴人承認，故被上訴人本於承攬契約及債務承擔契約，自得請求上訴人給付呂彥霖尚未給付之系爭工程款。

（二）前開工程未施作部分係因上訴人所提供之工程執照未經相關單位准許施工，要求被上訴人停止施工，被上訴人乃未施作，且就該部分已保留一百萬元未請求，此復經呂彥霖同意，故被上訴人並無溢領工程款之情形。

（三）上訴人主張被上訴人施作工程有瑕疵，惟並未舉證以實其說，且未曾依民法第四百九十三條第一項規定，定相當期限請求被上訴人修補，自不得主張修補費用償還請求權。況系爭工程早在八十六年間即已完工並使用至今，上訴人遲延至今始為前開修補費用償還請求，早已罹於一年之時效。

（四）被上訴人本件所請求者乃防空避難室新建工程款，而該防空避難室工程與前揭福祿貝爾幼稚園大園分校興建工程係不同之工程，故上訴人不得以就福祿貝爾幼稚園大園分校工程之主張，拒絕被上訴人就本件防空避難室工程款之請求。

理由

一、本件被上訴人於原審原以「甲○○即福祿貝爾幼稚園大園分校」為被告提起本件訴訟，嗣於本院審理時查明福祿貝爾幼稚園大園分校尚未登記成立，乃更正被告即上訴人之名稱為甲○○（為上訴人所同意─見本院卷第五九頁正面），經核並不影響其當事人人格之同一性，自應准許，合先敘明。

二、本件被上訴人起訴主張：伊與訴外人呂彥霖於八十六年九月一日訂定承攬契約，由被上訴人承作位於桃園縣大園橫峰村之福祿貝爾幼稚園大園分校防空避難新建工程，約定工程總價款為一百七十八萬五千一百六十五元（含稅），伊已施工完成，惟呂彥霖僅給付八十五萬三千五百七十元，尚有尾款九十三萬一千五百九十五元未付，而上訴人於八十七年六月三十日與呂彥霖、高永吉訂定不動產買賣契約書，約定由上訴人承擔呂彥霖就本件承攬工程所應負擔之債務，則伊自得僅就其中六十四萬七千九百四十七元工程款向上訴人為請求等情，爰本於承攬契約及債務承擔契約，求為命上訴人如數給付及加付自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。上訴人則以：被上訴人所承攬興建之工程包括福祿貝爾幼稚園大園分校本工程及追加工程暨防空避難室工程，三者係同一工程，而被上訴人所興建之前開本工程及追加工程均有瑕疵，且三項工程均未完工驗收，故被上訴人不得請求工程尾款，況被上訴人已溢領工程款一百十二萬九千九百十八元，自不得再請求工程款，又本件工程因被上訴人迄未完工，伊已於上訴理由狀中為終止契約之意思表示，被上訴人自不得再本於承攬契約，請求給付工程款云云，資為抗辯。

三、經查被上訴人主張伊於八十六年九月一日與訴外人呂彥霖訂定承攬契約，承作福祿貝爾大園分校防空避難室新建工程，約定工程總價款為一百七十八萬五千一百六十五元，呂彥霖已給付八十五萬三千五百七十元，尚有尾款九十三萬一千五百九十五元未付，而上訴人於八十七年六月三十日與呂彥霖、高永吉訂定不動產買賣契約書，約定上訴人承擔呂彥霖就前開承攬工程所應負擔之債務，並業經伊承認之事實，業據其提出工程合約書（見本院卷第七一頁）及不動產買賣契約書（見本院卷第八二頁）為證，復為上訴人所不爭執（見本院卷第四０頁上訴人自行提出之付款明細表），自堪信為真實。又被上訴人另主張前開防空避難室新建工程已完成並驗收通過，亦經證人呂彥霖於原審到場證述明確（見原審卷第十八頁），即上訴人亦在原審到場自認：「防空避難室之工程都已經完工」（見原審卷第十七頁），亦堪認為真實。系爭防空避難室新建工程既已興建完成，則被上訴人本於承攬契約及債務承擔契約，請求上訴人給付工程尾款九十三萬一千五百九十五元中之六十四萬七千九百四十七元及法定遲延利息，即屬有據。雖上訴人抗辯被上訴人所承攬興建之工程包括福祿貝爾大園分校本工程及追加工程暨防空避難室工程均未完工驗收，故伊得拒絕給付防空避難室新建工程款，況被上訴人所施作之上開工程均有瑕疵，伊亦得以瑕疵修補費用償還請求權與系爭工程款主張抵銷云云，惟為被上訴人所否認。經查福祿貝爾幼稚園大園分校本工程及追加工程與本件防空避難室工程乃分別訂定（本工程及追加工程係於八十六年三月二十五日訂定於同一份工程合約書，而防空避難室工程則於八十六年九月一日訂定於另一份獨立之工程合約書內─見本院卷第七一頁至第七二頁及第七七頁至第八一頁），不但起造日期不同，即工程總價亦係分開計算，顯難認諦約雙方有以之為同一工程之合意。上開二項工程既非原同一工程，則其各自工程之完成或瑕疵即互不相關。再上訴人所提出之現場照片（見本院卷第三三頁至第三七頁及原審卷第五五頁至第五九頁）均非就系爭防空避難室之現場所做之拍攝，亦難認系爭防空避難室工程有何瑕疵。從而上訴人所為系爭防空避難室新建工程有未完成及瑕疵，伊得拒絕付工程款之抗辯，殊不足取。又上訴人另抗辯被上訴人有溢領工程款一百十二萬九千九百十八元，被上訴人已不得再請求本件工程款云云，惟查上訴人於其所提出之付款明細表中亦明載，就防空避難室新建工程僅給付被上訴人八十五萬三千五百七十元（見本院卷第四０頁），故就本件防空避難室新建工程，被上訴人並無溢領工程款之情形，從而上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。又上訴人再抗辯伊已以八十九年一月十八日上訴理由狀繕本之送達為終止兩造承攬契約之意思表示，故被上訴人已不得再本於承攬契約，請求給付系爭工程款云云。惟查前開防空避難室新建工程業於八十七年四月間完工並經驗收通過，核領使用執照（見本院卷第三二頁），業據證人呂彥霖證述明確（見原審卷第十八頁），則上訴人於承攬工程完成後，始為終止該承攬契約之意思表示，自屬不合法，從而上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。

四、綜上所述，被上訴人本於承攬契約及債務承擔契約，請求上訴人給付系爭防空避難室工程尾款中之六十四萬七千九百四十七元及自八十八年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十三庭