臺灣高等法院八十九年度上易字第五八五號

台灣高等法院民事判決　八十九年度上易字第五八五號

上訴人

利盈有限公司

法定代理人

董建軍

被上訴人

新晨企業股份有限公司

法定代理人

賴淑琴

複代理人

顏靖月

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十一日臺灣臺北地方

法院八十九年度訴字第一二五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

⑴伊與被上訴人於民國（下同）八十八年八月十七日簽訂工程合約，由伊承包國立台北護理學院室內外牆面防霉塗料塗刷工程。全部工程總價為新台幣（下同）八十四萬四千零五元，嗣於八十八年九月十八日完成全部承包工程，並經發包單位即國立台北護理學院會同被上訴人驗收於八十八年十一月三日確認合格完畢。

⑵伊雖逾原訂八十八年九月七日之完工期限，惟乃因現場同時有被上訴人所發包之天花板、地毯、高架地板等工程進行，以致影響工程進度，故遲延非可歸責於伊。

⑶被上訴人除曾給付訂金二十萬元與伊外，並未依約給付剩餘工程款計六十八萬六千二百零五元予伊，雖伊屢向被上訴人請求付款，迄今仍未獲被上訴人給付，爰依工程合約之約定及民法承攬之法律關係，請求被上訴人給付八十八年十一月三日本件承包工程驗收完畢後剩餘之工程款六十八萬六千二百零五元，及自業主驗收之翌日即八十八年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被上訴人辯稱：依據兩造所訂立之工程合約書，上訴人應於八十八年八月二十日正式開工，同年九月七日完工，第八條並有逾期罰款約定，上訴人卻遲至八十八年十一月三日始完成系爭承包工程，上訴人既有違約，自應負遲延完工之責任，渠得依合約按日請求逾期罰款，即自八十八年九月八日起迄八十八年十一月三日止，共計遲延五十七天，依約定上訴人應給付四十八萬一千零八十元，渠主張抵銷，上訴人超過此部分之請求為無理由等語。

三、原審判命被上訴人應給付上訴人二十萬五千一百二十五元，及自八十八年十一月四日起算之法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之請求，上訴人對敗訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人四十八萬一千零八十元，即自八十八年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而被上訴人對其敗訴部分未上訴，則該部分（即應給付上訴人二十萬五千一百二十五元及利息部分）業已確定。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。

四、本件經民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第一○四頁，本院於準備程序時整理並協議兩造之爭點及不爭執點，及本院卷第一二一、一二二頁言詞辯論筆錄）。查，兩造對所簽立之工程合約書為真正，及上訴人承包之工程業於八十八年十一月三日經被上訴人會同業主國立台北護理學院（下稱業主）驗收確認等情均不爭執，復有工程合約書及驗收證明書在卷可稽（見原審卷第七頁至第十五頁、第十九頁），堪信為真實。是本件兩造之爭執點為：㈠系爭工程何時完工？有無遲延？可否歸責於上訴人？㈡縱有遲延，有無民法第五百零四條之適用？㈢縱需負責，違約金是否過高？茲綜論如下：

⑴系爭工程何時完工：

①系爭工程所謂「完工」，究係應以上訴人完成工作之時點，或係以業主確認驗收完畢，始算完工，兩造雖均有爭執。然查，上訴人聲請傳訊之證人即被上訴人公司之監工田建隆於本院九十年四月九日準備程序中證述：「我並未說我確認完工，所謂完工，應由業主確認驗收才算完工，而非我確認就算完工．．．」等語（見本院卷第一○二頁），即田建隆亦認應以業主確認驗收時始算完工，非伊確認就算完工，是「完工」應以業主確認驗收完畢為準。

②上訴人於原審起訴狀除自承其所承包之油漆工程於八十八年十一月三日全部完成外，並援引原證三即業主驗收證明書（見原審卷第十九頁）為證，觀之該驗收證明書記載：「．．．營繕工程之室內牆面、天花板和室外牆面油漆部分．．．已於八十八年十一月三日粉刷完畢，由此工程承辦人蘇組長確認完畢」等情。查，上開證明書載明上訴人所承包之油漆工程確實於八十八年十一月三日全部完成，並經業主確認完畢。再依業主所出具確認函內容記載「室內牆面、天花板和室外牆面『油漆部分』已於八十八年十一月三日『粉刷完畢』。」等情，由其文義觀之，當日所驗收者，應指上訴人所承作工程內容「室內、外彈性防霉塗料牆面」之粉刷工程，果如上訴人所稱當日所出具之驗收乃確認被上訴人原承包之全部工程，自應將被上訴人就另負責之相關高架地板、櫥櫃及地毯等工程亦一併列入驗收項目。

③綜上，上訴人雖主張系爭工程於八十八年九月十八日完工云云，為其所舉證據，仍不足以證明，是上訴人上開主張，自難憑採。

⑵系爭工程有無遲延：

①依兩造所訂之工程合約書第五條約定：「⒈開工期限：乙方（即上訴人）應於八十八年八月二十日正式開工。八十八年九月七日完工」，職是本件工程之完工日期為八十八年九月七日。另關於完工之認定，承前所述，應以業主確認驗收時始算完工，合先敘明。

②上訴人於起訴狀中自陳其於八十八年十一月三日完成全部承包工程（見原審卷第四頁），後稱曾依據合約之約定以傳真方式通知被上訴人無法如期完工，且由該系爭工程除經被上訴人默示同意延展完工期限外，該系爭工程於八十八年九月十八日即已完成，至起訴狀所載八十八年十一月三日係本件業主確認被上訴人承包之工程全部完成之日期（見原審卷第六十頁、第八十頁），另於原審八十九年八月二十九日言詞辯論期日稱「八十八年九月十八日已完工，後其餘為細部之修補，應該是我們承包之工程給下包修修補補的。」（見原審卷第一五一頁），於本院調查時陳稱：「上訴人確已於九月十八日完工」（見本院卷第一二六頁），其前後陳述完工之日期已有不符，再查，依上開驗收證明書係記載「．．．. 於八十八年十一月三日粉刷完畢．．」，而非於八十八年十一月三日之前粉刷完畢，始於八十八年十一月三日完成驗收；證人田建隆亦證述：「．．．但真正完工，應是我們請業主驗收時」、「．．．所謂完工，應由業主確認驗收才算完工。」、「．．．所以利盈公司（即上訴人）完工一定是八十八年十月二十日之後。」、「．．．利盈有限公司（即上訴人）不可能在八十八年九月七日完工．．」等語（見本院卷第一○三、一○四頁筆錄），是上訴人無法證明於八十八年九月十八日完工，其餘為細部之修補，足見上訴人係八十八年十一月三日始完工，與上開工程合約約定應於八十八年九月七日完工相較，自屬遲延完工即明。

⑶系爭工程遲延完工，可否歸責於上訴人：

①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文。復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證責任（最高法院二十一年上字第一九五六號判例參照）。

②查：依上訴人八十九年五月二十九日準備書狀所提「工作日誌」第一頁並無「八月二十日」註記（見前審卷第六十七頁），然於八十九年六月七日提出之同一頁竟有註記「八月二十日」（見前審卷第九十五頁），其為同一份「工作日誌」之影本，卻因提出之先後而有不同之記載，故該日誌之真實性已有疑義。至於「工作日誌」上雖有「回台中」之文字，或被上訴人於期限屆至前一日（即八十九年九月六日）通知上訴人派員進場施工之記載，因被上訴人否認其同意延展完工，上訴人既未舉出其他證據證明，自不得以上開記載即認定被上訴人有延展完工期限之默示同意。

③上訴人另提出八十八年九月八日書面通知影本一件（見原審卷第四四頁），被上訴人辯稱未收到該通知，上訴人亦未舉證被上訴人已收受該通知書；再依兩造所訂之工程合約書第五條第三項因故延期之約定：「如因工作數量臨時增加，或因天災人禍確為人力所不能抗拒，致須延長完工日期時，乙方（即上訴人）得申請甲方（即被上訴人）核定延期日數，乙方（即上訴人）對甲方（即被上訴人）核定之延期與否與延期日數絕對同意遵守。」等情觀之，上訴人所稱之要求延展完工日期之事由，除與兩造上開之約定不符外，即使其有片面傳真要求被上訴人展期，惟被上訴人稱未收到該通知，且上訴人無法證明被上訴人同意其展期，則上訴人應於約定之期限內完成本件系爭工程。

④再，證人李叔龍（負責地板工程）證稱：「．．．因為有很多工程項目在做，我們要配合其他工程，所以都是看現場監工人員他叫我們做我們就做，若要讓別的工程先做，我們就讓其他工程先做。所以其他工程的進行對我們的工程是有影響。」、「油漆工程（即系爭工程）分好幾次施工，有批土等，並且要分多次油漆，所以我們施工時有時有看到利盈公司（即上訴人）在油漆，一般而言是天花板先做再做地板、地毯，再由油漆收尾。最後有碰到的還是由油漆收尾。」、「（問：你們的施工是否會影響利盈公司（即上訴人）的油漆工程？）答：其（基）本上工期很短，都會互相受到牽制互相影響。一般都是要現場的人指揮，一般工程是油漆先作，我們再鋪地毯，再由油漆收尾。」等語（見本院卷第六一、六二、六三頁）。證人即被上訴人公司之監工田建隆證述：「（問：是否曾因現場無法施工而協調利盈有限公司〈即上訴人〉暫時退場？）答：當時現場有做天花板的、地板的、油漆的，天花板必須先做，否則油漆會掉落，加上現場人多，工作效率會降低，我才協調利盈有限公司〈即上訴人〉退場一、二星期，忘了何時完工，但真正完工，應是我們請業主驗收時。」、「（提示原審卷一○五頁證八，即業主驗收證明書，並問：是否你簽名？）答：是我簽的，八十八年十一月三日並非全部完工，業主並未簽文件，一直叫我修繕，我找廠商，廠商不勝其煩，我才找利盈有限公司〈即上訴人〉將所有必須修繕補強的，一次修繕，所以全部修繕完畢，經業主驗收才算完工，我並未說八十八年九月十八日完工，我印象中，修補約兩週即十五日左右。」、「八十八年九月十八日我並未要求利盈有限公司（即上訴人）退場，只是後來我們通知工人來修繕，工人才會來。」、「（提示原審卷八至十二頁系爭工程合約，並問：到底利盈公司〈即上訴人〉何時完工？）答：八十八年十一月三日扣除二周修補時間，約八十八年十月二十日大體完工，天花板、地板、櫥櫃均在油漆後完成，油漆做了，天花板等工程才能做，但油漆有室內外工程之分，室內部分油漆才會受影響，所以利盈公司〈即上訴人〉完工一定是八十八年十月二十日之後。」等語（見本院卷第一○二、一○三、一○四頁），足見上訴人縱有遲延完工之違約情事，係為配合其他工程之實施灼明。惟上訴人所稱：伊雖逾原訂八十八年九月七日之完工期限，惟乃因現場同時有被上訴人所發包之天花板、地毯、高架地板等工程進行，以致影響工程進度等語，縱屬實在，因上訴人無法舉證證明已依合約書第五條第三項因故延期之約定，申請被上訴人核定延期，並經被上訴人同意，則上訴人仍應就其遲延完工部分負遲延責任。

⑷上訴人就系爭工程縱有遲延給付情形，有無民法第五百零四條之適用：

①按民法第五百零四條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」所謂「受領」者，應依工作性質之不同而定，若依工作之性質無須交付者，即無所謂受領義務之可言。所謂「不為保留」，應指定作人於受領工作之當時對於遲延之結果並無異議而言。

②經查：系爭工程於八十八年十一月三日經業主會同被上訴人驗收確認合格完畢，為兩造所不爭執，系爭工程既須經驗收，是驗收當日即為「受領時」，則被上訴人於受領時，已遲延即明。又被上訴人除對於上訴人起訴前請求工程款予以拒絕外，復於上訴人起訴後，即提出因上訴人遲延完工，而主張就罰款部分與工程款抵銷，實難謂被上訴人無追究上訴人遲延責任之意思，而免除承攬人之責任，故上訴人仍應就遲延之結果負責。

③況按「因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第五百零四條規定，定作人固不得再依民法第五百零二條、第五百零三條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權。」（參照最高法院八十八年台上字第九四○號裁判要旨）。故被上訴人縱未保留而推定為同意遲延之效果，亦不影響於已獨立存在之違約金債權。

⑸縱上訴人需負遲延責任，被上訴人請求違約金是否過高：

①查，依兩造所訂之工程合約書第八條約定：「乙方（即上訴人）倘未依合約規定在限期內完工，每逾期一日處以總工程款百分之一逾期罰款。」，另合約書第五條亦約定：「如因工作數量臨時增加，或因天災人禍確為人力所不能抗拒，致須延長完工日期時，乙方（即上訴人）得申請甲方（即被上訴人）核定延期日數，乙方（即上訴人）對甲方（即被上訴人）核定之延期與否與延期日數絕對同意遵守。」。故如上訴人確有正當事由無法如期完工時，自可請求被上訴人延展完成日期，承前所述，上訴人確有遲延完工之情形，且未申請被上訴人核定延展完工日數，自應給付違約金灼明。

②又上訴人主張系爭工程合約書第八條違約金之性質屬賠償額預定性違約金，被上訴人認為係懲罰性違約金，按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第二百五十條第二項定有明文。詳言之，懲罰性（制裁性）之違約金，必須於契約中明定，否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定。核本件兩造所訂系爭合約書第八條約定：「乙方（即上訴人）倘未依合約規定在限期內完工，每逾期一日處以總工程款百分之一逾期罰款。」，無從認為屬於懲罰性違約金之特別約定，則應視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第二百五十條第二項規定自明。

③按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文。又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」（參照最高法院四十九年台上字第八○七號判例意旨）。查：被上訴人主張上訴人違約，應負遲延完工之責任，渠得依合約按日請求逾期罰款，即自八十八年九月八日起迄八十八年十一月三日止，共計遲延五十七天，主張抵銷等語，承前所述，上訴人確有遲延完工之情形，且未申請被上訴人核定延展完工日數，應給付違約金，再依兩造所訂系爭合約書第八條約定，每逾期一日處以總工程款八十四萬四千零五元之百分之一計算，自八十八年九月八日起迄八十八年十一月三日止，共計遲延五十七天，逾期罰款為四十八萬一千零八十元，已超過工程總價二分之一以上，而上訴人僅為承包國立台北護理學院室內外牆面防霉塗料塗刷工程，並非大工程，被上訴人請求本件違約金之數額，顯然過高；是本院審酌系爭工程之總價、上訴人遲延之情形、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情，認本件違約金應酌減為以每逾期一日處以總工程款千分之二計算逾期罰款，即自八十八年九月八日起迄八十八年十一月三日止，共計遲延五十七天，即九萬六千二百十七元（[844,005X2/1000]X57=96,217 ，元以下四捨五入）為當（此為工程總價一成多）。

五、綜上所述，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程款六十八萬六千二百零五元，及自業主驗收之翌日即八十八年十一月四日起算之利息，其中上訴人因遲延完工，依約應給付被上訴人逾期之罰款，即違約金九萬六千二百十七元，經被上訴人為抵銷之意思表示，自應扣除該遲延罰款部分。從而，上訴人請求被上訴人給付工程尾款五十八萬九千九百八十八元（686,205-96,217=589,988），及自八十八年十一月四日起算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，除判決被上訴人應給付二十萬五千一百二十五元，及法定遲延利息（該部分已確定）外，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示（即589,988-205,125= 384,863及利息）。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第十六庭