臺灣高等法院八十九年度上易字第七十二號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上易字第七十二號

上訴人

文榮建設股份有限公司

法定代理人

吳敦仁

訴訟代理人

李振林律師

複代理人

周威良律師

被上訴人

甲○○ 住台北縣板橋市○○路一六八巷二號一樓

右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十九日台灣板

橋地方法院八十八年度訴字第一二二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十五萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略稱：

㈠合建契約第七條第一項所載之「規劃設計圖送交甲方確認同意始生效」之約定，係附有未得全體地主之確認同意即生解除條件成就之情事，規劃設計圖既未能獲得全體地主同意，合建契約因條件成就已失效，被上訴人所受之保證金係屬不當得利，應返還予上訴人。

㈡規劃設計圖未能獲得全體地主同意，被上訴人已構成給付遲延，嗣上訴人再提出規劃設計圖亦未能獲得確認，該設計圖已無法獲得補正，系爭契約因不可歸責於雙方當事人之事由，依民法第二百六十六條之規定，上訴人得依不當得利之規定請求返還保證金八十五萬元。

㈢依合建契約第七條約定，規劃設計圖應經全體地主確認同意始得申請建造執照，上訴人因而無法申請建造執照，又為能依容積率管制前之法令建築，經地主同意乃先申請建造執照掛號，至於規劃設計圖等，則另行補正。

㈣合建契約無法履行係因不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能；若非如此，亦屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人顯已違約，依合建契約第十七條之規定，被上訴人除應返還已收之保證金外，並應加付同額之保證金，且本件合建契約因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第二百五十六條、二百二十六條、二百五十四條及二百五十九條之規定，上訴人即得以聲請支付命令或以準備狀送達為解除契約之意思表示。

㈤被上訴人及其他地主係於確認規劃圖時，始提出拆除同意書或銀行貸款塗銷證明（有貸款者始須提出），故規劃設計圖不予確認，即不提出拆除同意書或銀行貸款塗銷證明。

三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：規劃設計圖及地主確認圖（見本院卷第六三頁）、三重正義郵局存證信函第一四三號（見本院卷第六四、六五頁）、台北縣政府公告函（見本院卷第九七頁）、台北光復郵局存證信函第八七九號（見本院卷第九八至一百頁）、研商建造執照及使用執照如何貫徹核發作業會議記錄（見本院卷第一零一頁）、被上訴人原審答辯狀（見本院卷第二０五頁）、台北縣政府工務局函（見本院卷第二二０頁）、會議紀錄（見本院卷第二二五頁）、地主洪清坤簽認規劃設計圖（見本院卷第二七四頁）、合建土地地號地籍圖（見本院卷第三０五頁）、被上訴人保證金簽收書（見本院卷第三０六頁）、拆除執照申請書、申請拆除建物地號及申請人名冊四紙（見本院卷第三０七至三一０頁）、本院八十五年度上字第一五四六號判決、使用同意書二紙、土地登記簿謄本（依序見本院卷第三二八至三五二頁）等件影本為證，並聲請傳訊證人張敏浚到庭作證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略稱：

㈠上訴人自承合建契約簽約完成時即成立生效，合建契約第七條係針對第二條合建範圍之所有土地規劃設計圖之約定，難謂係對整個契約附解除條件之約定。

㈡上訴人未經地主同意，私自將契約外之土地，列入合建範圍並規劃設計圖，已違反誠信原則，且將原先應分配給被上訴人之面積，經二次縮減坪數，並強迫地主確認，業已違約在前，其保證金當無法返還。

㈢本件合建契約係個別簽約，被上訴人已確認設計圖二次，設計圖如未經地主確認同意，上訴人何能於民國（下同）八十七年十二月二十四日申請建照。

㈣上訴人來函通知，同意設計圖補正，於「建照核可後再行確認」並進行變更設計，因此，並無影響建照申請核可。

㈤上訴人申請建照地號與合建契約地號不相符，建管單位通知須補正文件之人，即多出十三筆土地之地主，故建照被註銷，係歸責於上訴人之事由。

三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：板橋郵局存證信函第六一九號（見本院卷第四十三頁）、光復郵局存證信函第八七九號（見本院卷第八二至八四頁）、言詞辯論筆錄（見本院卷第八五、八六頁）、台北縣政府工務局函（見本院卷第二三七頁）、同意書（見本院卷第二九０頁）等件影本為證，並聲請傳訊證人陳春生及張敏浚到庭作證。

理由

壹、程序問題：上訴人於原審主張因規劃設計圖未得全體地主之同意，契約之解除條件成就，合建契約失其效力，且因不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能者，應免為給付，他方亦免為對待給付，請求被上訴人返還已付之保證金八十五萬元，而於本院時另依合建契約第十七條之約定，主張被上訴人除應返還已收之保證金外，並應給付同額之保證金，共計一百七十萬元，其追加部分，雖與原請求八十五萬元之訴訟標的法律關係不同，且被上訴人又不同意其追加，惟此部分與其起訴之基礎原因事實相同，均係本於兩造之合建契約請求返還保證金，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，原應予准許，然上訴人嗣於八十九年六月二十日言詞辯論時，撤回該訴之追加及請求准供擔保宣告假執行部分（見本院卷第二一一頁），經核尚無不可，應予准許，均合先說明。

貳、實體問題：

一、本件上訴人主張：兩造簽訂合建契約，上訴人依合建契約第五條之約定給付被上訴人第一期保證金八十五萬元，並依合建契約第七條第一項之約定，提出規劃設計圖送交全體地主即被上訴人與其他地主確認，惟因地主人數多達二十餘人，意見不易整合，解除條件成就，合建契約即失去效力，上訴人之設計規劃圖既無法得到全體地主之一致確認同意，顯屬不可歸責雙方當事人之事由，上訴人與被上訴人均免為對待之給付，惟被上訴人前收受之八十五萬元保證金，依民法第二百六十六條規定，自屬不當得利，應返還予上訴人等語。

二、被上訴人則以：上訴人將非合建契約內之土地列入規劃設計圖，強迫地主確認同意，契約第七條第二項係就上訴人應分配予被上訴人的各項明細圖確認，與申請建照無關，且建照早已提出申請，有縣政府掛號為憑，設計圖未確認，合建契約並非無效，況本件合建契約是與地主個別簽約，而非全體地主一同簽約，又因不知道能合併多少地主合建，乃於合建契約第十八條約定：達可建面積之基地，上訴人仍然要履行合建契約，否則依違約論，現縱十號之李月紅或四號之林挑不願參加合建，單就被上訴人二號土地，亦已達可建面積，上訴人不履行合建，即屬違約，另上訴人申請建照被註銷，係因其將非合建土地列人規劃，未取得該非合建土地之拆除同意書及銀行貸款塗銷，與本件合約戶無關，係可歸責上訴人事由所致，被上訴人自無須返還保證金等語置辯。

三、上訴人主張：其於八十六年十月二十三日與被上訴人及其餘地主簽訂合建契約，由被上訴人及其餘地主將所有座落於台北縣板橋市○○段一０七五至一０九七地號等二十三筆土地持分全部，面積一０三九平方公尺，由其負責出資興建鋼筋混凝土構造地上十二層，地下室二層之高級大樓，其並已依合建契約第五條之約定給付被上訴人第一期保證金八十五萬元，作為履行合建契約之誠意保證，復依合建契約第七條第一項之約定，提出規劃設計圖送交全體地主確認，惟因地主人數多達二十餘人，意見不易整合，經其多次修改設計圖，合建地主仍無法達成一致之確認同意等事實，業據提出合建契約書（見原審卷第二十五至三十九頁）、地主保證金簽收表、借據（見原審卷第一五七至一五九頁為證）、規劃設計圖（見原審卷第四十至八十四頁）及存證信函（見原審卷第八十五至八十八頁）等件影本為證，上開文書之真正又為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

四、本件爭執點為：㈠合建契約是否因未得全體合建地主確認同意，解除條件成就而失其效力。㈡本件合建契約是否因可歸責於上訴人之事由，致未能得全體地主之確認同意。㈢本件合建契約是否已給付不能。分別論述如下：

㈠、合建契約是否因未得全體合建地主確認同意，因解除條件成就而失其效力：經查：

⒈查多數地主分別提供其土地，由建商出資興建大樓，須地主提供完整之大厦基地，建商始克興建整座大厦，惟各地主僅就自己負擔之部分負履行之義務，核其性質係屬協同債務；又上訴人與被上訴人及其他地主訂立大廈合建契約，既約定由被上訴人及其他地主等分別提供多筆土地，由上訴人出資興建大廈，其契約之標的，就被上訴人及其他地主等言，既以提供完整之大廈建築基地為其債務本旨，即係以不可分之給付為契約之標的，惟各債務人僅就自已負擔之部分，負履行之義務，並非得由債務人中之一人，單獨為全部之給付，與不可分債務，固有不同，核其性質係屬協同債務。其多數債務人應分別就其分擔之給付協同履行，全部給付始克完成（最高法院八十七年度台上一六七六號、七十二年台上字第二九一五號判決參照）。

⒉本件上訴人於八十六年十月二十三日起與被上訴人及其他地主簽訂合建契約，由被上訴人及其他地主供其等所有坐落台北縣板橋市○○段一０七五至一０九七地號等二十三筆土地全部，由上訴人出資興建地上十二層、地下室二層之大樓，兩造之合建契約第七條第一項及第二項約定，乙方即上訴人應於本約第二條第一項所述之合建範圍所有土地自簽約完成日起三十日內，提出規劃設計圖交甲方確認同意始生效，甲方應於接獲該項圖說起一個月內應表示意見，且乙方應於地主同意設計圖後依甲方簽認設計圖向主管機關提出建造執照之申請。查申請建造執照須填具工程圖樣及說明書，建物之平面、立面圖，尺寸、施工說明書等文件，若有變更應申請變更設計，此觀之建築法第三十二條、第三十九條之規定自明，是申請建造執照須附規劃設計圖，而此設計圖關乎地主分配房屋之坐落位置、面積，故均須全體地主確認同意，始得據以申請建造執照。本件合建契約既約定規劃設計圖須被上訴人及其他地主確認同意，依前揭說明，規劃設計圖之同意確認，即應為被上訴人與其他地主應負之協同債務，於被上訴人及其他地主應分別就其確認為協同履行，全部確認同意始克完成，且證人即本件仲介人張敏浚於本院調查時亦證稱合建契約係個別簽立，但規劃設計圖須得到全體地主同意，此係地主提出之要求等語（見本院卷第二五九頁），是被上訴人以本件合建契約係個別訂立，所指之地主確認，應指其個人而言，並非全體合建地主，而其已確認二次，已履行確認義務云云置辯，尚非可採。

⒊兩造之合建契約第七條約定，乙方即上訴人應於本約第二條第一項所述之合建範圍所有土地自簽約完成日起三十日內，提出規劃設計圖交甲方確認同意始生效，甲方應於接獲該項圖說起一個月內應表示意見，且乙方應於地主同意設計圖後依甲方簽認設計圖向主管機關提出建造執照之申請。查表示意見與同意確認完成係屬二事，本件究其真意，該條項顯係針對合建契約第二條合建範圍所有土地規劃設計圖之約定，即該項規劃設計圖非經甲方確認同意，不生效力，難謂係針對整個契約附解除條件之約定，蓋苟如上訴人所述，全體地主未於一個月內確認同意，契約即因解除條件成就而失效，則合建契約既已失效，其何須再與林挑、李月紅、黃木星、林黃阿草、洪清坤等人合意解除契約，且於契約失效後再繼續提出規劃設計圖，並於未獲全體合建地主確認同意後，再於八十八年二月二十三日函催被上訴人及其他合建地主自行協調，否則解除契約之必要（見本院卷第六十五頁），是本件合建契約並不因未取得合建全體地主確認同意而失效者甚明。

㈡、本件合建契約是否因可歸責於上訴人事由，致未能得合建全體地主之確認同意規劃設計圖，經查：

⒈本件上訴人自八十七年二月二十日起即多次提出規劃設計圖，惟未獲被上訴人及其他地主全體確認同意，此為被上訴人所不爭執，有如前述，被上訴人雖以全體地主未確認同意，係因上訴人第一次規劃設計時，將非合建範圍之同段一０九九、一一０三、一一０六、一一０八地號土地併列入規劃設計，係可歸責於上訴人事由所致，並舉上訴人八十七年四月二日提出之規劃設計圖為證，上訴人就其提出之設計圖之真正並不爭執，惟主張係其於規劃設計後，因地主中有幾個人提出額外要求，為增加容積率以滿足一些地主額外之要求，要增加時，有通知兩方面來開會等語。經查：

⑴證人即本件合建契約之仲介人張敏浚於本院調查時證稱：本件合建契約之土地是我先去找被上訴人甲○○一起合作，當初地主若簽土地同意書並領走保證金就無問題，但因大家意見多，有的地主要求多，而產生問題無法蓋；在未申請建照時，是有考慮將別人土地規劃在設計圖內，但設計時，並未規劃在設計圖內，地主並未要求擴大面積，找多大面積是我們的問題，不是建商亦不是地主之問題，是我們去看，如何做方對我們有利的問題，之所以將別的地方併過來，乃因中間有一巷道，若將該巷道併進來，則容積率會增加，地的左邊有一條六米寬道路，合約中的合建基地臨這六米道路，當初他們有意並將之納入建築用地才會將之劃進來，這地主不知道，但談好並畫好圖後，有找地主來開會等語（見本院卷第二六０頁），而依兩造合建契約內附件一所示之合建土地範圍，同段一０九九、一一０三、一一０六、一一０八地號土地係在合建土地及該六米道路之左邊（見原審卷第三十七頁），然上訴人於八十七年二月二十日、同年三月十四日、同年月二十二日所提之規劃設計圖，其規劃合建範圍至該六米道路止，並未將道路左邊之上揭四筆土地規劃設計在內，有各該設計圖及會議紀錄附卷可按（見原審卷第四十頁至六十七頁），被上訴人稱上訴人第一次提出之規劃設計圖含非屬合建範圍之土地，即非可採。

⑵被上訴人為本件合建地主之一，並為本件合建仲介人之一，此為兩造所不爭，其對合建土地之範圍自應較其他地主更為詳知，其於上訴人八十七年三月十四日、同年月二十二日提出未將六米道路左邊之四筆非屬合建範圍之土地列入規劃之設計圖上，已為確認同意（見原審卷第四十五頁、第四十八頁），並於八十七年四月二日將前揭四筆非屬合建範圍土地列入規劃之設計圖上亦確認同意（查該設計圖除六號一、三樓外，其他合建地主均已確認同意，見原審卷第一六八頁），則該次確認時大部分合建地主當已知前揭四筆土地非屬合建範圍，竟仍予確認同意，堪見上訴人主張該次設計圖係在上訴人提出未含前揭四筆土地後，因有地主為額外要求，為增加容積率而列入前揭四筆非屬合建範圍土地者，尚非子虛，否則大部分地主含被上訴人在內，當無予以確認之理。況上訴人嗣後所提出未含前揭四筆土地之規劃設計圖，亦未能取得含被上訴人在內之全體地主確認同意，此為兩造所不爭，是被上訴人稱係因上訴人之規劃設計圖列入非屬合建範圍土地，始未能取得全體合建地主之確認同意，上訴人有可歸責原因者，尚非可採。

⒉本件合建契約係上訴人分別與各地主簽訂契約，此為兩造所不爭，而證人即另一合建地主林挑於原審證稱：「我們契約書本來約定先看圖以後再簽約，但是因為容積率的問題，所以先簽約再看圖，並於三十天內提出是否同意，如果沒有同意的話就不能合建，建商提供的圖，地主都有意見，我們六月退出以後，原告（即上訴人）有再打電話通知我們，但我們並沒有再去參與開會；簽約以後，三月左右就有看圖，一直到八十七年六月我們解除契約，返還保證金；圖常換來換去，本來同意的圖，後來別人不同意又換了，但換來的圖我們又不同意」等語（見原審卷第一三五頁至第一三六頁），另證人陳春生（另一合建地主）於本院調查時亦證稱規劃設計圖劃出後，一定要讓地主同意等語（見本院卷第二六二頁），堪認規劃設計圖之確認同意為本件合建之先決條件，苟未能得各該地主之確認同意，就各該部分之土地即不能合建。而建築房屋須申請建造執照，興建房屋之規劃設計圖為其必要文件，縱本件合建契約為容積率之故，於實施新容積率辦法前經部分地主或全體地主同意，暫以未經全體合建地主確認同意之設計圖說先行掛號申請建造執照，惟於請領核准後，依兩造之合建契約約定，仍須全體合建地主確認同意規劃設計圖，苟無法得一致之確認同意，除扣除不同意者後之其他地主土地達可建面積，且不影響其餘地主原可分配面積外，本件合建契約仍無從履行，依上訴人與合建地主之契約觀之，地主就上訴人規劃之設計圖既未負有「一經上訴人提出，即須確認同意」之義務（易言之，地主得對設計圖表示意見至滿意為止，始確認同意），則林挑等人因不同意上訴人提出之規劃設計圖，而渠等所同意之圖，又未能獲得他地主之同意，因而與上訴人解除契約，即難認有何可歸責情形，縱因而影響其餘已確認同意規劃設計圖之地主，亦難遽認此係可歸責於上訴人。被上訴人以上訴人未經其他地主同意即私下與林挑等人解除契約，致合建未能達成，有可歸責原因云云，惟本件合建契約既係上訴人與各個地主分別簽訂，則其與其他地主解除契約，自無庸得被上訴人或其他地主同意，是被上訴人此之抗辯，亦非可採。

⒊本件合建契約係因合建地主意見紛紜，甚且有部分地主要求不一，衍生問題致無法建築，業據證人即本件仲介人張敏浚於本院調查時證述在卷，且證人林挑因規劃設計圖經常更換，致其不同意再予確認而解除契約，有如前述，則本件合建契約之未能得全體合建地主之一致確認同意，應非可歸責於上訴人甚明，是被上訴人以此係可歸責上訴人之抗辯，並無可採。

㈢、本件合建契約是否已給付不能，經查：

⒈本件合建契約初因未能得合建地主之一致確認同意，嗣為爭取依容積率管制前之法令建築，上訴人經合建地主同意於八十七年十二月二十四日先行申請執照掛號，待建造執照核准後再請所有地主進行圖面之確認，此為兩造所不爭執，而上訴人於送件掛號後之同年十二月二十六日再度提出規劃設計圖供合建地主確認同意，仍有含被上訴人在內之地主未確認同意，有上訴人提出之會議紀錄及規劃設計圖附卷可稽（見原審卷第八十二頁至八十四頁）。

⒉另上訴人於與其他地主林挑、李月紅、黃木星、林黃阿草、洪清坤及張文擔等人解除契約後，為達成合建目的，仍繼續提出規劃設計圖，並再積極與林挑等人協商，業經證人張敏浚於本院調查時稱於有地主退出後，上訴人仍繼續協商等語（見本院卷第二六０頁），再參以林挑證稱上訴人於解約後又再要求開會及已解約之洪清坤等人再參加合建之情亦可得明證，而於八十八年一月間，因李月紅及林挑二人不肯再參加合建，上訴人乃將李月紅拒絕合建之情事通知被上訴人及其他地主，並提出二方案解決，一為依政府實際核准興建面積分配（即減少分配面積之意），一為由同意合建之地主買受李月紅部分之土地而共同受分配，並隨函附上確認同意書，有被上訴人提出之上訴人函件附卷可參（見本院卷第四十九頁），但此建議並不為被上訴人及其他地主同意，此觀之被上訴人一再陳稱此為上訴人與十號李月紅間之事，不應影響其權益及證人即另一合建地主陳春生於本院稱減少面積之確認，地主怎會同意之語者即明（見本院卷第二六三頁）。李月紅與上訴人之合建契約既已解除，且其又拒絕再參與合建，致可建築之面積減少，乃屬必然，惟被上訴人等地主又不願減少原協議應分得之坪數，而強令上訴人依原契約建築，上訴人為依原約建築，勢須以較高市價買受十號房屋，此並非兩造訂約時之合意，亦非上訴人所應負之契約義務，被上訴人自無權令上訴人受損而圖自己及其餘地主利益之理。由上情觀之，本件上訴人所製作之規劃設計圖顯已無法獲得被上訴人及其他地主之一致確認至臻灼明。

⒊查建築房屋須申請建造執照，且興建之規劃設計圖為其必要文件，縱本件合建契約為容積率之故，於實施新容積率辦法前經合建地主同意，暫以上訴人設計之圖說掛號申請建造執照，惟於請領核准後，依兩造之合建契約約定，仍須全體合建地主確認同意規劃設計圖，苟無法得一致之確認同意，合建契約即無從進行，本件上訴人提出之規劃設計圖既無法得被上訴人及其他地主之一致確認，則縱建造執照已核准，亦均因地主無法一致確認，甚而有地主解除契約致上訴人無從據以興建房屋，合建之目的已無從達成，而屬不可歸責雙方當事人事由之給付不能，並不因建造執照尚未被註銷而有異，是被上訴人以本件建造執照尚未被註銷及其註銷原因非關規劃設計圖，上訴人以此為由解除契約，有可歸責原因，並不足採取。

五、被上訴人又以依合建契約第十八條約定，合建範圍內之土地達法規可建面積時，上訴人仍應建築，且不得影響其面積，今縱認四號林挑不參加合建，其所有之一０七五、一０七六地號土地，有五十六點五六坪，且面臨二十八點五公尺之道路，上訴人亦應建築等語抗辯。查：

㈠依上開合建契約第十八條所稱達可建面積仍須建築之意，係指於合建契約簽訂時，如未能找齊全部地主達可建面積而言，並非指簽訂合建契約後規劃設計圖未能得到全部地主確認時達可建面積，此觀之第十八條約定：「雙方同意合建範圍內之土地，於簽定本契約日起二個月內不能取得全部土地所有權人簽定契約時，終止本契約，甲方（即被上訴人）應無條件返還所收受之保證金，乙方（即上訴人）應返還甲方所出具之證件。（但如經雙方同意延長期限時，或達法規可建面積之基地不在此限）」自明，再由保證金之收據下所載內容：「茲經簽收人及給付人雙方同意至少需本基地內地號：一０七五至一０九０、．．．等共二十二筆土地，一併建築，但如有任何一戶不同意合建時，經雙方共同協商後如不同意合建時，則簽收人同意於給付人通知一星期內將上述所簽收之金額一次無息現金退還，絕無異議。」，亦可得知。本件合建契約合建範圍土地之所有地主已全部簽約完成，此為兩造所不爭執，自無合建契約第十八條之適用。雖證人即另一地主陳春生於本院調查時證稱，地主無法全部同意，若達可建面積時還是要蓋等語，證人張敏浚亦為如是之證稱，惟均與兩造合建契約之明文約定有違。況陳春生同時證稱地主無法全部同意，但達可建面積仍然要建時，須地主與建商互相討論等語（見本院卷第二六二頁），若合建契約所定係地主無法全部確認同意設計圖，但達可建面積仍然須依原契約合建，則地主與建商何須再互相討論？而既須再協商，即表示合建契約之樓層、面積及分配坪數必有變動，已非原合建契約之約定者亦明，由是更足證明該條非指簽約完成後之土地而言。證人陳春生、張敏浚此部分之證言尚難採為有利被上訴人之證據。

㈡本件合建契約第二條固約定可由上訴人取捨鄰地範圍以合併興建，但不得影響甲方（即被上訴人）依本約應取得之面積為原則，惟此係指與第二條所列之十三筆土地合併建築時而言，並非指第一條之甲方所有之建築基地而言，此觀之該條約定自明。本件林挑所有之土地為一０七七地號土地，因林挑不願繼續參與合建，致使被上訴人所有之一０七五、一０七六地號土地無法與其他地號土地合併建築，而以被上訴人所有之五六餘坪之土地建築，其所得分配之面積自較全部土地合建者為少，此非上訴人所致，準此，上訴人因李月紅不願繼續參加合建，致建築面積減少，與被上訴人及其他地主協商減少地主分得面積方式解決，被上訴人竟以合建契約第二條約定不得影響其應取得之面積，而以上訴人減少其面積作為違約事由，實不足取。

六、被上訴人又以上訴人因見景氣不佳，藉故不予合建云云，查：上訴人為達成本件合建目的，依被上訴人之建議，以高於市價買受合建契約內三戶不願參加合建之地主房地，此為被上訴人所不爭執，且規劃設計圖之製作，均須委任建築師為之，再再均須支付費用，苟上訴人無合建意願，其於林挑等人解除契約時，即可以此為由解除所有之契約，請求返還保證金，當無繼續支付費用繼續提供規劃設計圖，並辦理銀行統一轉貸事宜之必要（此據證人張敏浚證述在卷，見本院卷第二六一頁），再參以張敏浚證稱本件係因有地主要求多而產生問題無法建築之情，益徵被上訴人此之抗辯為無理由。

七、按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付；前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還；民法第二百六十六條第一項、第二項定有明文。本件依上所述，合建契約因未能取全體地主之一致確認同意，上訴人無從依全體地主確認同意之規劃設計圖建築，合建之目的已無法達成，應屬給付不能，且依前論述，給付不能非可歸責於上訴人，亦因係其他地主解約之故，亦非可歸責於被上訴人，此為上訴人所是認，依前揭法條規定，上訴人自得以不當得利法律關係，請求被上訴人返還因本件合建所收取之保證金八十五萬元。從而，上訴人請求被上訴人返還保證金八十五萬元及自支付命令繕本送達翌日即八十八年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

八、本件上訴人以不可歸責雙方當事人事由，請求被上訴人返還保證金既經准許，其以可歸責於被上訴人事由，終止契約，請求返還保證金部分，因係基於不同之請求權所為之單一請求，其前之請求既有理由，已達其請求目的，本院即無庸再就其餘部分為審酌，另兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其他攻擊方法及證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一詳述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第十六庭