臺灣高等法院八十九年度上易字第七二九號

台灣高等法院民事判決　八十九年度上易字第七二九號

上訴人即被上訴人

亞洲申美種苗股份有限公司( 原名萬象股份有限公司 )

法定代理人

鄭克涵

被上訴人

萬凱股份有限公司

兼法定代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

被上訴人即上訴人

又霸藥品股份有限公司

法定代理人

何紹棋

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日台灣台

北地方法院八十七年度訴字第二四七六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

壹、上訴人亞洲申美種苗股份有限公司（下稱申美公司）、被上訴人萬凱股份有限公司(下稱萬凱公司)、莊迥雄、乙○○方面：

一、聲明：Ａ、上訴部分：

㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。Ｂ、答辯部分：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利之判決，請准提供擔保，免予假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：Ａ、上訴部分：

㈠本件經銷合約（下稱系爭契約）係由何紹棋私人與上訴人申美公司前身萬象公司所簽訂，系爭契約業經上訴人於民國（下同）七十四年八月九日以存證信函終止或解除，然被上訴人又霸藥品股份有限公司 (下稱又霸公司) 猶持原來何紹棋簽定之系爭契約，向行政院國軍退除役官兵輔導委員會投標藥品，故又霸公司並非本件當事人。又解除契約或終止之意思表示，依民法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，不得撤銷。故申美公司於七十四年八月九日向何紹棋終止契約意思表示即生終止效力，不因嗣後（七十五年六月十六日、同年月十九日）撤銷意思表示而有影響，況上開書證，亦係申美公司受又霸公司要求始出具，屬雙方虛偽意思表示而無效，不發生回復契約之效力，原審仍據系爭契約為判決基礎，顯違背法令。

㈡何紹棋在癒心寧、利可脈錠藥品均無訂購，未達合約擬定最低標準下，申美公司遂於七十四年八月九日以存證信函進行催告，依七十二年六月十日經銷合約第九條約定，終止系爭契約（其中「解除」實為「終止」之真意，上開存證信函「解除」文義，亦應被認定為「終止」）。契約如有漏未規定，則應依任意規定，無任意規定，應依補充契約解釋方式填補契約漏洞，則又霸公司抗辯系爭契約無終止條款，則申美公司不得行使終止權，顯屬誤會。次依民法第二百五十五條定期行為給付遲延或民法第二百五十六條給付不能之規定，申美公司毋庸催告，得逕予解除契約。系爭契約第一條、第四條規定初次訂購量及每年每一藥品最低訂購金額，即在保障生產商每年大量生產之經濟效能及代理利益，而又霸公司於七十二年至七十四年每年度訂購量未達標準，符合民法第二百五十五條規定，依契約性質或當事人意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人一方不按時給付，他方當事人得不為民法第二百五十四條之催告，逕予解約。又依民法第二百五十六條及最高法院八十四年度台上字第二八八七號判例意旨，債務人不完全給付時，債權人得類推適用第民法第二百五十六條規定解除契約，則申美公司可毋庸經催告，逕予解約。

㈢申美公司於七十五年六月十六日、十九日簽發之書證，係應又霸公司要求補正投標文件所為，兩造基於虛偽意思表示而訂定，否則何必又於七十六年十月三日另行訂立經銷合約？依何紹棋親筆書寫之經銷合約詳載經銷地區、及劃分販賣地區，足證原始經銷合約業經終止或解除。是以，申美公司於原始經銷合約終止（八十四年八月九日）後，始與訴外人金容公司於訂約（八十五年六月一日），在上開虛偽意思表示成立日（八十五年六月十六日、十九日）之前，何來違約賠償一百萬元可言？況七十六年十月三日之經銷合約書，係又霸公司代表人何紹棋親自撰寫，與申美公司前身萬象公司代表人乙○○共同簽定，又霸公司猶主張與法不合，自無足採信。

㈣申美公司於原審提出被證十四之證書，記載「本公司於民國七十二年六月十日曾與又霸藥品股份有限公司何紹棋（負責人）先生簽訂經銷契約一份，茲因民國七十四年八月九日寄發存證信函第○四九七號言明終止該契約後，經何紹棋先生親自來本公司面洽，雙方同意本契約書，自即日起仍有效，有效期和契約內容定至民國七十八年四月三十日止」，又霸公司自認上開記載為真正，應適用民事訴訟法第二百七十九條視為「自認」規定，並依民法第二百六十三條準用第二百五十八條終止契約不得撤銷之規定，原審漏未審酌，且違法認定契約終止後可由上訴人於七十五年六月十六日回復契約效力。

㈤代理商與經銷商之經銷契約，其重點在每年訂購額多寡，本件契約當事人何紹棋因無法履行經銷合約內容之銷售量，於七十三年五月十五日經何紹棋同意，委由訴外人金安公司負責經銷，依雙方約定，足見何紹棋無能力銷售，而同意由金安公司市場蕭後數額每月逾二萬粒時，直接向上訴人乙○○進貨，即何紹棋拋棄經銷權條款。

Ｂ、對又霸公司擴張上訴聲明之答辯：

㈠又霸公司於本院八十九年度上訴字第二四二七號案，提出萬凱公司交付編號AW/81/4789/0459 報單，進口日期證實確有該批貨物進口，並非自八十一年九月廿一日進口之報單所變造，上訴人又霸公司在刑庭向財政部關稅總局調出此報單檔案，現自行否認該檔案真實性，顯有錯誤。另編號AW/81/6555/0566 、編號AW/81/4789/0459 報單均係被上訴人乙○○所交付，單價原為新台幣九千八百八十元，乃因契約自由原則記載為新台幣一萬零二百元，此係兩造就標的物與價金合意之價格，然因金容公司消費量大所享有較大優惠，符合雙方議價而更改之價金。

㈡財政部關稅局調出之檔案內，缺乏原始海關進口報單為作證，其正確性及證據力堪疑，且上訴人質疑八紙報單中，僅針對金容公司二張價單有撥付更改外，其餘均未變更價格。

Ｃ、答辯部分：

㈠萬凱公司與申美公司乃不同法人，萬凱公司與又霸公司交易，係兩者間買賣契約，與申美公司無關。況申美公司與又霸公司之法定代理人何紹棋之經銷契約業於七十四年八月九日終止，此由兩造在七十五年六月十六日回復或更換契約當事人為「又霸公司」可證。原審違反民法第二百六十三條、第二百五十八條規定，逕而認定「終止契約回復」，即屬違誤。

㈡兩造係以合意計價：萬凱公司與又霸公司買賣交易均經雙方議價同意後成交，未曾約定依進口報單所載單價計算。況買賣雙方就標的及價金合意後成立買賣契約，始向日方進口交付貨物，按照交易成本計算，詳載項目，包括專利費、研究費均明載計算單內，此計價業經又霸公司同意，乙○○何來謊稱日方節稅而短報進口價？又霸公司何來陷於錯誤交付較高價金？申美公司出售物品收取價金，係權利正當行使，何來不當得利、侵權行為可言？關於計算表「差額」部分，則係日本東和公司研發、專利費，此係日本東和公司鑑於申美公司（即萬象公司）授權何紹棋經銷失敗，始於授權時另外要求擔保之權利金，權利金係進口藥價的一部份，僅先以權利金方式先行給付，此有本院向高雄市衛生局調取筆錄所附八十二年六月廿八日進口報單（日幣一萬二千七百元），此乃權利金用畢，為「再匯」之前「結匯」時的進口報價，雙方同意價格，並無不實報價。

㈢又霸公司主張應依申美公司與何紹棋所定系爭契約交貨價格計算，依系爭契約第五條約定，每五百粒藥丸為日幣八千六百九十四元，每千粒藥丸為日幣一萬七千三百八十八元，現雙方依自由原則合意分別以日幣一萬四千六百五十元、日幣一萬三千三百七十元、日幣十二萬二千七百元計價，則每千粒反而便宜日幣二千七百卅八元至四千六百八十八元，又霸公司如堅持依據系爭契約，尤應另外給付申美公司新台幣四百五十三萬七千三百十一元。

㈣本件雙方交易過程：⒈先以電話聯絡交易數量與價金。⒉談妥交易盒數，經又霸公司同意，被上訴人乙○○向銀行辦理輸入許可，又霸公司交付訂金，申美公司開信用狀。⒊計劃書十一紙係結算後，申美公司應又霸公司要求計算成本利潤分析表。⒋申美公司按約定價款高於進口報單記載價格、佣金計價向又霸公司收取，此價金亦係雙方議價而來，即何紹棋與申美公司（即萬象公司）約定藥品價格依進口報單所載單位計算，申美公司另交付完成後價格百分之十為佣金，萬凱公司不受拘束。然因何紹棋無銷售實績，遭申美公司（即萬象公司）借約，雖後來因其承標輔導處藥品，為保持得標而拜託甲○○出具證明，表示經銷合約延期至七十八年四月卅日止。然遍觀全卷，萬凱公司均未與又霸公司約定計價方式，申美公司何來不法侵害？

㈤又霸公司控告乙○○詐欺案，業經臺灣臺北地方法院判決無罪，故兩造商務交易，依合意價格成交交付價金，均係履行承買人義務，並無陷於錯誤。況癒心寧膠囊為榮總醫院臨床實驗報屬優良藥品，申美公司每粒以三點一九六元出售，毛利甚薄，反觀又霸公司以每粒新台幣（下同）八點二元至十點七八元高價出售衛生單位，申美公司何來侵權行為可言？反係又霸公司賺取暴利，經審計部發覺，函各衛生單位，要求又霸公司等經銷商提供進口報單，經銷商為逃避責任，乃要求申美公司變更進口報價，乙○○不知利害，一心提供經銷商方便，反遭八十三年六月廿二日偽造文書判決有罪。

㈥原審被證十四係又霸公司於萬凱公司在台灣高雄地方法院所提證據，萬凱公司於調閱又開案件中，赫然發現有該書證，故於臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六○九號）偵查中（八十六年四月三日）將此資料以答辯狀二送

貳、上訴人又霸公司方面：

一、聲明：Ａ、上訴聲明：

㈠原判決不利於又霸公司部分廢棄。

㈡申美公司、萬凱公司、甲○○、乙○○應連帶給付又霸公司新台幣（下同）二百七十三萬六千九百六十四元，及如原審判決書附表一所示各該利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢被上訴人萬凱公司應給付上訴人四十萬零一百十二元，及如附表所示各該利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣又霸公司願供擔保，請准宣告准予假執行。Ｂ、答辯聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、上訴部分：

㈠系爭契約合約當事人為又霸公司與申美公司（即萬象公司）間：至於申美公司指七十三年五月十五日合約書，係何紹棋個人與金容公司簽定，且合約書代理商亦非萬象公司，其契約主體不同，與又霸公司無關。又該合約乃何紹棋委託金容公司經銷貨品，每月若超過二萬粒，金容公司可直接向乙○○取貨，金容公司係何紹棋所委託之經銷商，何紹棋並未拋棄總經銷權。況何紹棋銷售藥品所得，係又霸公司與何紹棋各自二分之一，又霸公司與何紹棋屬不同主體，又霸公司並未拋棄總經銷權甚明。系爭契約存在於又霸公司與申美公司（即萬象公司），而原審證物九係重新確認上開事實，原審證物十四則屬申美公司事後偽造。

㈡依系爭契約書第五條第一項約定，兩造就本件貨款應依約定以「進口單價結算」並非兩造合意結算，惟因萬凱公司向又霸公司謊稱日方藥廠因稅金問題，在進口文件上短報進口價格，依約又霸公司仍應按其偽稱實際進口價格給付貨款，萬凱公司才會在計算書上記載「差額」兩字，此係萬凱公司短報之進口價格，並非專利開發費用。原審未審即此，一方面認定萬凱公司無法舉證確有專利開發費用，另一方面又認為兩造係依合意計價，實屬輕率。蓋兩造如有約定依進口單價結算貨款，又霸公司豈會同意對造於佣金百分之十外另外給付「差額」？另萬凱公司提出詳列專利及開發費用之計算書，然該計算書「專利開發費用」字樣，並非原本記載，而是萬凱公司事後添加，意圖魚目混珠。如兩造約定專利、開發費用，應明列於「佣金」「關稅」上，豈會以「差額」兩字表示？且從藥品價格言，開發及專利費用均被日本東和藥廠列為藥品成本計入銷售價格中，何以會另由代理商加收費用？又萬凱公司以發票費用百分之五須由又霸公司負擔為由，開立金額較低發票，可知計算書所列「差額」，亦係萬凱公司短報進口價格，要求又霸公司依實際進口價格給付貨款之證據，並非專利開發費用。而又霸公司之法定代理人書寫於計算表之筆跡，係萬凱公司計算費率發生錯誤塗改更正，並非兩造討價還價的證據。另又霸公司參加公立醫院藥品標購，毋庸提出進口文件或陳報進口藥價，又霸公司何須變造進口報單？調查表所列廠商影本單價皆為二萬四千元一盒，與萬凱公司變造後交付又霸公司之一萬零八百八十六元、一萬零二百元進口報單均不同，顯見萬凱公司變造進口報單，向又霸公司溢收貨款甚明。又系爭癒心寧藥品經田村恭、周宜雄為又霸公司開發，於七十四年由高雄市政府列入標單，何須另行開發？至於申美公司指稱其變造進口報單係出自又霸公司指使，上開指摘，屬誣陷之詞。

㈢萬凱公司自七十七年十二月起至八十二年六月間，共計供應日本東和藥品株氏會社所出售之「癒心寧膠囊（Towarat） 藥品十一批由又霸公司在台販售，雙方約定藥單品單價依進口報單所載之單價計算，一切藥品經銷事宜，均由萬凱公司總經理即被上訴人乙○○接洽結算。詎料，乙○○代表萬凱公司交易時，意圖為萬凱公司不法所有，向又霸公司謊稱日方藥廠為節稅，在進口文件上短報進口價格，實際進口價格，應依據如附表「不實報價欄」所示計算。又霸公司信以為真，任由被上訴人乙○○提高藥品單價，致又霸公司陷於錯誤支付較高藥品貨款，直至八十五年始知溢付貨款高達二百七十三萬六千九百六十四元，遂向臺灣臺北地方法院檢察署提起詐欺告訴。被上訴人乙○○在又霸公司控告偽造文書案中，曾提出各公立醫院八十一年度及八十二年度上半年藥品採購調查表，其進口單價每盒九千八百八十元，均較其偽造進口報單一萬零八百八十六元為低，足見申美公司偽造報價單超收價款。另提高雄市政府衛生局八十三年二月十六日八三高市衛四字第○三五七九號函說明第二點，均可證實申美公司變造進口報單向又霸公司結算貨款甚明。

㈣申美公司與萬凱公司實際為同一公司，且兩公司均受系爭契約拘束，故申美公司與萬凱公司應連帶負損害賠償責任及遲延利息。復依民法第一百八十五條第一項、第廿八條規定，甲○○、乙○○分別為萬凱公司董事長及總經理，均屬有代表權人，亦屬實際負責上開藥品在台販售業務，則均應與萬凱公司、申美公司連帶負損害賠償責任。萬凱公司另案於台灣高雄地方法院簡易庭八十六年度雄簡字第六號事件八十六年三月準備書狀第一點陳明「雙方（即萬凱公司與又霸公司）七十二年六月十日經銷合約已解除（實際上該合約未解除）」等詞，自認系爭契約於七十二年六月十日仍存在。

Ｂ、擴張訴之聲明部分：

㈠申美公司交又霸公司編號 AW/81/4789/0459係偽造，本件貨物真正進口報單編號是 AW/81/5213/0136據此報單記載進口日期為八十一年九月廿一日，進口船名航次SHIN-CHUN輪S125航次、進口貨名TOWARAT CAP.六○○盒，每盒單價日幣九千八百八十元，至於偽造之進口報單，其每盒單價為日幣一萬零二百元。被上訴人交上訴人編 號AW/81/6555/0566進口報單係偽造，本件貨物真正進口報單進口日期為八十一年十一月廿四日、進口船名航次ACX-DAOSY輪33A航次、進口貨物第二項為TOWARAT CAP二一○○盒，每盒單價日幣九千八百八十元，至於偽造報單每盒單價為日幣一萬零二百元。綜上觀之，申美公司均係將真正報單之單價與總價調高變造，持向又霸公司溢收貨款。

㈡申美公司向日本藥廠購買單價實際每盒日幣九千八百八十元，卻向又霸公司謊稱每盒一萬零二百元，溢收金額折合新台幣十二萬六千四百十六元。另申美公司向又霸公司謊稱向日本藥廠購買單價每盒日幣一萬四千六百五十元（或一萬三千三百七十元、一萬二千七百元），但為節省關稅，故請日方簽發每盒日幣一萬零二千元發票向海關申報，故以原價每盒日幣一萬四千六百五十元另外向又霸公司收取百分之十的佣金，分別溢收二百七十三萬六千九百六十四元、廿七萬三千六百九十六元，又霸公司前請求二百七十三萬六千九百六十四元，為此擴張訴之聲明，請求被上訴人將不實報單及不實差價之佣金部分一併返還又霸公司。

Ｃ、答辯部分：

㈠又霸公司確為系爭經銷契約書之當事人，業經原審認定屬實，申美公司仍執前詞指摘，顯非可採。

㈡系爭經銷契約書第一條、第四條雖有初次訂貨量及每年度最低訂貨量之約定，然並未約定申美公司於又霸公司訂貨量未達約定標準及金額時有終止契約之權。故申美公司就又霸公司訂貨量未達所約定標準及金額，未能具體舉證以實其說下，欠缺終止系爭契約之約定，故申美公司於七十四年八月九日臺北郵局第一二九九號存證信函終止系爭經銷合約，即屬無據，申美公司終止系爭契約顯與法不合，自不生終止契約之效力。次如申美公司依民法第二百五十四條規定解除契約，則須定相當期限催告又霸公司履約，然申美公司未踐行催告程序，其解除權行使不合法，不生解除契約之效力。再如申美公司復稱依民法第二百五十五條或第二百五十六條規定逕予解除系爭契約，然系爭契約第一條約定藥品初次訂購量及第四條約定又霸公司每年每品項藥品一次最低訂購金額不得低於日幣一百五十萬元，然自客觀觀察，並不屬於「非於一定時期為給付，不能達期契約目的」之情形，兩造事前亦未有嚴守履行期間或又霸公司未能達到該等約款藥品標準，賦予申美公司解除契約權之認識與合意，則依最高法院六十四年台再字第一七七號判例意旨，本件不適用民法第二百五十五條逕予解約之規定。是以，系爭契約並未終止或解除。申美公司又稱其於七十四年八月九日向當時契約當事人何紹棋終止契約，然申美公司改名前（即萬象公司）卻於七十五年三月出具授權書，授權又霸公司參與高雄市立醫院採購癒心寧藥品投標事宜，則兩造間何來契約終止可言？

㈢申美公司（即萬象公司）代理出售癒心寧膠囊之行政院衛生署藥品許可證違衛署藥輸字第一一○三料號，萬凱公司係於七十六年十月十四日始取得衛署藥輸字第○一六○八二藥品許可證，則萬凱公司與金容公司於七十三年十一月十日訂立契約當時尚非藥品代理商，然查該契約書竟註明「經銷藥品違日本東和藥品株氏會社癒心寧（Towart Cap衛署藥輸字第一一○三六許可證）」，顯見萬凱公司委託金容公司經銷之癒心寧膠囊係由被上訴人申美公司（即萬象公司）所提供，自屬違約。且該契約係由申美公司（即萬象公司）法定代理人甲○○親自洽談，有金容公司負責人夏菊玲證詞可證。縱使申美公司（即萬象公司）主張該契約於七十四年八月九日終止，然申美公司（即萬象公司）早於七十三年十一月即違反契約甚明，系爭契約第九條規定，申美公司自應賠償違約金一百萬元。

㈣又霸公司於原審證明上述事實，申美公司就此部分並不否認，卻辯稱又霸公司「無經銷能力」云云，則申美公司就有利於己之事實，應負舉證責任，何能要求又霸公司證明履行經銷契約訂貨量？況申美公司主張系爭契約主體並非又霸公司，又何能主張又霸公司因無經銷能力而拋棄經銷權？申美公司所言顯屬無據。

理由

一、又霸公司於本院審理中主張申美公司向日本藥廠購買單價實際每盒日幣九千八百八十元，卻向又霸公司謊稱每盒一萬零二百元，溢收金額折合新台幣十二萬六千四百十六元。另申美公司向又霸公司謊稱向日本藥廠購買單價每盒日幣一萬四千六百五十元（或一萬三千三百七十元、一萬二千七百元），但為節省關稅，故請日方簽發每盒日幣一萬零二千元發票向海關申報，故以原價每盒日幣一萬四千六百五十元另外向又霸公司收取百分之十的佣金，分別溢收二百七十三萬六千九百六十四元、廿七萬三千六百九十六元，又霸公司前請求二百七十三萬六千九百六十四元，為此擴張訴之聲明，請求萬凱公司合計應再給付又霸公司四十萬零一百十二元及利息，雖未經對造同意，惟此係屬擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十六條第一項第三款情形相符，應准許之，核先敘明。

二、又霸公司起訴主張：申美公司（更名前為萬象公司）係日本東和株式會社所出售「癒心寧膠囊」及「利可脈錠」二種藥品之台代理商，又霸公司於七十二年六月十日，以其法定代理人何紹棋名義與申美公司簽訂代理銷售「癒心寧膠囊」及「利可脈錠」之經銷契約，於又霸公司完成公司設立登記後，即將經銷契約之經銷人改為又霸公司；申美公司之法定代理人甲○○雄又設立萬凱公司，且與申美公司經營相同之業務，自七十六年間開始，加入亞洲申美公司與又霸公司之經銷契約，而成為經銷契約之契約當事人。詎申美公司為規避經銷契約第九條「本契約後製品非經乙方（即上訴人又霸公司）同意，甲方（即上訴人申美公司）不得自行或委他銷售，若經發現應賠償乙方，每單項藥品新台幣壹百萬元之賠償金」之約定，假萬凱公司名義於七十三年十一月十日將「癒心寧膠囊」單項藥品委託金容公司在台澎金馬地區銷售，復於七十五年六月一日再與金容公司簽訂經銷契約。申美公司與萬凱公司實際上為同一公司，申美公司未經又霸公司同意即販售「癒心寧膠囊」藥品，破壞又霸公司總經銷之地位，依系爭經銷契約第九條之約定，申美公司應賠償又霸公司一百萬元；又萬凱公司與申美公司屬同一公司，且萬凱公司亦加入經銷契約而為成新債務人，應與申美公司負連帶賠償責任，為此提起本件訴訟，請求判決命申美公司應給付又霸公司一百萬元違約金，及自民國八十七年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另因萬凱公司自七十七年十二月間起至八十二年六月間止，以日方藥廠稅金問題，向又霸公司詐取短報差額，致使又霸公司溢付萬凱公司二百七十三萬六千九百六十四元，申美公司與萬凱公司實質為同一公司，且萬凱公司亦加入經銷契約；而甲○○、乙○○分別為萬凱公司之董事長、總經理，爰依民法第一百八十五條第一項、第廿八條，請求判命申美公司、萬凱公司、甲○○、乙○○連帶賠償又霸公司二百七十三萬六千九百六十四元，萬凱公司應給付又霸公司四十萬零一百十二元及利息 (原審就申美公司應給付又霸公司一百萬元部分為申美公司敗訴之判決，而駁回又霸公司其餘之請求，又霸公司及申美公司就其敗訴部分分別提起上訴) 。

三、申美公司、萬凱公司、甲○○、乙○○則以：債權契約僅對當事人間發生效力，不論又霸公司以何紹棋或以又霸公司名義與申美公司間所訂立之經銷契約，其效力均不及於萬凱公司，萬凱公司與又霸公司間並未有任何經銷契約存在，萬凱公司與金容公司訂立經銷契約，對又霸公司及申美公司不發生違約賠償之情事。又霸公司與萬凱公司間之交易，悉依雙方議價，應又霸公司要求書立計算書，雙方合意價格始成交，其基於買賣收取價金，無不當得利或侵權行為；而申美公司與又霸公司並未訂契約，且與何紹棋之合約業已於七十四年八月解除，於七十五年六月一日再與金容公司訂約，乃權利之行使，並無對他人違約等語置辯。

四、又霸公司主張其於七十二年六月十日，以法定代理人何紹棋名義與申美公司簽訂代理銷售「癒心寧膠囊」及「利可脈錠」之經銷契約；申美公司與萬凱公司之法定代理人均為甲○○，事實上為同一家公司，詎申美公司於七十三年十一月十日假萬凱公司名義，將「癒心寧膠囊」委託金容公司在台金馬地區銷售，違反經銷契約第九條不得將藥品委託他人銷售之約定，而經銷契約簽定後，自七十六年底起，申美公司向又霸公司要求併以萬凱公司與又霸公司為經銷交易，故萬凱公司併加入經銷契約，應與申美公司同受經銷契約書之約束，依約應連帶賠償又霸公司一百萬元及遲延利息之事實，業據其提出經銷契約書影本一份、證明書影本一份、萬凱公司出具予又霸公司之統一發票影本十七紙、萬凱公司與金容公司之契約書本一份等件為證。萬凱公司則否認其非系爭經銷契約之當事人，辯稱其不受系爭經銷契約之約束；且申美公司係與何紹棋簽訂契約，與又霸公司間並無何契約存在，且申美公司與何紹棋間之契約，已於七十四年八月解除等語。是應審酌者，為被告亞洲申美公司於七十二年六月十日所簽之經銷契約，其簽約之相對人究為又霸公司，抑為其法定代理人何紹棋﹖該經銷契約效力是否及於萬凱公司﹖及申美公司與被告萬凱公司是否應依經銷契約第九條約定，對又霸公司負賠償責任﹖

五、萬凱公司固辯稱申美公司於七十二年六月十日係與何紹棋簽訂經銷契約書，而非與又霸公司簽訂經銷契約。然依卷附萬凱公司亦不爭執七十五年六月十九日申美公司出具之證明書，其上即明白記載「茲證明本公司於中華民國七十二年六月十日與何紹棋所訂之經銷契約書仍溯自中華民國七十二年五月三十一日起至七十八年四月三十日止有效，又該何紹棋於七十三年一月十一日既已成立又霸藥品股份有限公司並擔任負責人，且自該公司成立後即以該公司名義依上開經銷合約書內容與本公司交易，茲並證明自該公司成立時起，上開經銷合約書視為本公司與該公司所訂，並對該公司發生效力。」；則雖該七十二年六月十日之經銷契約書係何紹棋與申美公司所簽訂，惟該證明書已表明自七十三年一月十四日又霸公司成立後，經銷契約視為與又霸公司所簽訂，則該經銷契約所生法律上地位概括轉與又霸公司，而使又霸公司成為系爭經銷契約之當事人；且申美公司更曾於七十五年六月十六日致函又霸公司，表示七十二年六月十日與又霸公司簽訂之經銷契約仍為有效，有該書函在卷可憑，益徵又霸公司為系爭經銷契約之當事人；雖萬凱公司辯稱前開申美公司七十五年六月十九日、十六日出具之證明書，係因又霸公司持何紹棋與申美公司所簽訂之經銷契約參加投標，經招標單位行政院國軍退除役官兵輔導委員會命補資料文件，故而應又霸公司要求出具此證明書，以免受取消資格之用等語，並提出當時代理金容公司向行政院國軍退除役官兵輔導委員會陳明不服之陳伯英律師函為證。然經原審依萬凱公司之聲請，向行政院國軍退除役官兵輔導委員會第八處調取七十五年輔捌二九二八常備藥品採購案第二九一項廠商又霸公司投標之全部文件及承辦人員之姓名，業因該案已超過十年保存年限，已依規定銷毀而無從提送參酌，而該項業務之承辦人員均已屆齡退休，該案藥品採購案之確實承辦人姓名亦無人可詢，而無法提供參酌，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會八十七年十月十四日（八七）輔捌字第五三五三號函在卷可憑，不能證明該證明書係申美公司應又霸公司招標之要求出具；再申美公司於簽約後，於七十三年、七十五年間亦曾開立以又霸公司為買受人之統一發票，有統一發票一份在卷可按，亦徵又霸公司為系爭經銷契約之當事人，萬凱公司、甲○○、乙○○辯稱又霸公司非系爭經銷契約之當事人，尚不足採。

六、次查申美公司更名前為萬象公司，萬象公司於五十八年八月七日經核准設立登記，今更名為申美公司，另萬凱公司於七十三年三月二十三日核准設立登記，此有經濟部公司執照及台北市政府營利事業登記證在卷可憑，是上開二家公司均各為獨立之法人；縱如又霸公司所稱萬凱公司與申美公司當時之法定代理人均為甲○○，實際負責「癒心寧膠囊」之業務者均為乙○○，然此二家公司既係分別依公司法設立登記之公司，即為二獨立之法人，自無由因以法定代理人相同，或主其事之職員相同，即認具同一性。又霸公司主張萬凱公司自七十六年底加入申美公司與又霸公司間之經銷契約，而為經銷契約之當事人，承攬申美公司之債務，乃併存債務承攬契約，應一併受經銷契約書之約束，並提出萬凱公司開立予又霸公司之統一發票一份為證。按債務承擔，謂不變更債之同一性，由第三人承受該債務或加入債之關係而為債務人之意，債務之承擔多依契約為之，此契約或由承擔人與債權人間；或承擔人與債務人間；或由承擔人、債權人與債務人間訂定之，無論依何方式，均須承擔人有為承擔債務之意，並進而有承擔債務之意思表示合致。查又霸公司所提之統一發票係由萬凱公司所開立，並以又霸公司為買受人，此有萬凱公司亦不爭執之統一發票影本一份足憑，然此亦僅能證明又霸公司與萬凱公司間有買賣關係存在，於萬凱公司否認有債務承擔之情形下，尚不能證明萬凱公司有為債務承擔之意思，抑或與又霸公司，或與申美公司間有債務承擔之合致，而又霸公司復未能舉證證明萬凱公司確有承擔亞洲申美公司之債務，是又霸公司主張萬凱公司與申美公司為同一公司，且萬象公司承擔被申美公司之債務，應與申美公司同受系爭經銷契約之約束等語，尚難信為真實。

七、再查，系爭經銷契約書第九條約定「販賣保證；本契約後製品非經乙方同意，甲方不得自行或委他銷售，若經發現應賠償乙方，每單項藥品新台幣壹佰萬元之賠償金，但契約一經解除，則不在此限。」，萬凱公司於七十三年十一月十日假借萬凱公司之名義，將「癒心寧膠囊」委託金容公司在台澎金馬地區銷售，此有兩造均不爭執之被告萬凱公司與金容公司之經銷契約在卷可憑。雖又霸公司主張申美公司假借萬凱公司與金容公司簽約，違反系爭契約第九條之約定；然申美公司與萬凱公司並無同一性，且又霸公司亦未能證明萬凱公司承擔申美公司之債務，萬凱公司並不受系爭經銷契約之約束，其本於契約自由之原則，與金容公司訂立經銷契約，對又霸公司並不發生違約賠償之問題。再申美公司於七十五年六月一日復將「癒心寧膠囊」委託金容公司在銷售，此有兩造均不爭執之申美公司與金容公司之經銷契約書影本在卷可按，查系爭經銷契約係合意將「癒心寧膠囊」藥品交由又霸公司在台澎金馬地區獨家總經銷，申美公司於七十五年六月一日復委由金容公司在榮民總醫院其相關醫院、診所、機關等經銷，且未經又霸公司同意，自係違反系爭經銷契約總經銷之約定。雖萬凱公司陳稱申美公司已於七十四年八月九日以台北郵局第一二九九號存證信函解除與何紹棋解除系爭經銷契約，故申美公司再於七十五年六月一日與金容公司簽約，並無對何人違約等語。惟按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文，系爭經銷契約書第四條約定又霸公司每年每一藥品一次最低訂購金額不得低於日幣一百五十萬元，又霸公司如確有未按期依約定進貨數量向申美公司訂貨，申美公司亦應經催告又霸公司，而又霸公司仍不履行，始得解除契約；然申美公司未踐行催告程序，即行解除契約，其解除並不合法，系爭經銷契約並未因七十四年八月九日之存證信函而解除，則申美公司在系爭經銷契約仍有效之情形下，於七十五年六月一日再與金容公司簽訂經銷契約，自違反系爭契約又霸公司總經銷，依系爭經銷契約第九條，應賠償原告一百萬元；萬凱公司既未能證明有承擔債務之事實，就申美公司之違約，亦無庸負連帶賠償責任。

八、又霸公司主張萬凱公司自七十七年十二月間起至八十二年六月間止，共計供應藥品十一批予又霸公司，每批進口報單上之單價詳如原判決附表一之「進口單價欄」所示，惟當時萬凱公司向又霸公司詐稱日方藥廠因稅金問題，而在進口文件中短報樂品單價，實際藥品價格應表一「不實報價」欄所示，萬凱公司總經理即乙○○並於每次交易時自寫計算表，致又霸公司不疑有他，而依「不實報價」欄所示之藥品價格支付萬凱公司貨款。嗣八十五年間，又霸公司託訴外人游漢山向日方藥廠查詢是否有為節稅而短報進口單之事，經游漢山查詢結果得知日方藥廠係大公司，不可能有為節稅問題而短報藥品進口價格之情形，又霸公司方知受騙，合計溢付萬凱公司之貨款價格高達二百七十三萬六千九百六十四元，申美公司向日本藥廠購買單價實際每盒日幣九千八百八十元，卻向又霸公司謊稱每盒一萬零二百元，溢收金額折合新台幣十二萬六千四百十六元。另申美公司向又霸公司謊稱向日本藥廠購買單價每盒日幣一萬四千六百五十元（或一萬三千三百七十元、一萬二千七百元），但為節省關稅，故請日方簽發每盒日幣一萬零二千元發票向海關申報，故以原價每盒日幣一萬四千六百五十元另外向又霸公司收取百分之十的佣金，分別溢收二百七十三萬六千九百六十四元、廿七萬三千六百九十六元，渠等顯有侵權行為及不當得利。為此申美公司、萬凱公司、甲○○、乙○○應連帶給付又霸公司二百七十三萬六千九百六十四元，及利息，萬凱公司應給付又霸公司四十萬零一百十二元，及利息，而將該不實報單及不實差價之佣金部分一併返還又霸公司。申美公司、萬凱公司、甲○○、乙○○則否認有何不當得利及侵權行為，辯稱系爭藥品是德國拜耳發明，但藥品性質對水不溶解，且見光變質等缺失，日本之專利特許（製劑專利）公報昭0000000號，針對不安定藥品作成可溶、可吸收光線保護膜之膠囊製劑專利，其與又霸公司約定買賣價時，即將開發成本及日本專利費用列舉計算，又霸公司同意按計算給付款項，並無溢付或詐欺之行為等語。經查，系爭「癒心寧膠囊」進口時，又霸公司與萬凱公司會同後，由萬凱公司提出計算表說明，此為兩造所不爭執，並有卷附外貨進口報單、計算單及進口文件等件影本可憑；則又霸公司與萬凱公司既於進口時會同計算進口價格，則雙方對此買賣之價格已有合意，萬凱公司則依此合意，收取又霸公司所支付之貨款，乃其行使出賣人之權利，並無何不當得利。況萬凱公司與又霸公司間之買賣交易均經雙方議價同意後成交，未曾約定依進口報單所載單價等計算，此為又霸公司於原審及刑事案件迭次所陳，其指稱依進口報單計價，顯與上述卷證不符，又霸公司復主張應依申美公司與何紹棋所訂之銷合約交貨價格計價，惟查該合約僅對契約當事人發生效力，萬凱公司非契約當事人，自不受該契約之拘束。

九、再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）；而依侵權行為請求損害償，須證明有故意或過失不法侵害他人之權利，是本件應由又霸公司就萬凱公司在進口文件短報藥品單價，使又霸公司溢付價款二百七十三萬六千九百六十四元及四十萬零一百一十二元一節負舉證責任；然依又霸公司所提之外貨進口報單、計算單及進口文件影本一份，僅能證明「癒心寧膠囊」每次進口所繳之費用及買賣雙方計算價之情形，尚不足證明萬凱公司有短報藥品單價，使又霸公司溢付價金之情形；況又霸公司另告訴乙○○偽造進口報單，要求又霸公司以較高之實際價格支付貨款，涉犯行使偽造私文書及詐欺罪嫌，亦經原法院刑事庭判處無罪，有原法院八十八年度訴字第一七六四號刑事判決在卷足憑，則縱萬凱公司、甲○○、乙○○亦未能提出證據證明確有開發及專利費用，然又霸公司已未能證明萬凱公司等有故意或過失不法侵害他人權利之情形，其主張萬凱公司有侵權行為，即無足採，其並主張申美公司、甲○○、乙○○應負共同侵害行為責任，亦乏依據。

十、綜上，申美公司因違反系爭經銷契約約定，再與金容公司訂立經銷契約，依經銷契約第九條約定，應賠償又霸公司一百萬元，而萬凱公司與申美公司並無同一性，為獨立之各別法人，又霸公司復未能證明其承擔申美公司之債務，又霸公司主張應與申美公司連負賠償一百萬元，即不足採；再又霸公司亦未能證明萬凱公司有在進口文件短報藥品單價等侵權行為之事實，且萬凱公司係依兩造之合意收取買賣價金，亦無何不當得利，又霸公司主張申美公司、萬凱公司、甲○○、乙○○等應連帶賠償溢付價款二百七十三萬六千九百六十四元及利息，及萬凱公司應給付又霸公司四十萬零一百一十二元及利息，均乏依據。從而，又霸公司請求申美公司給付一百萬元及起訴狀繕本送達翌日即八十七年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，及又霸公司擴張聲明之追加請求部分，則無理由，均應予駁回。原審因而就又霸公司上述請求有理由部分，判命申美公司應給付又霸公司一百萬元及利息，及依又霸公司之聲請，酌定擔保金額為假執行之宣告，就又霸公司上述請求無理由部分，為又霸公司敗訴之判決，經核於法並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。申美公司就其敗訴部分，聲請以供擔保為條件之免為假執行宣告，惟查其上訴部分之訴訟標的金額未逾新台幣一百五十萬元，不得上訴第三審，其上訴部分經本院判決即告確定，申美公司就此部分聲請供擔保免為假執行之宣告，即無必要。

十一、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，在卷附明。

十二、據上論結，本件兩造之上訴及又霸公司追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。