臺灣高等法院八十九年度上更㈢字第一一七號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上更㈢字第一一七號

上訴人

盛泰營造有限公司

法定代理人

盛亞劍

訴訟代理人

陳建勳律師

複代理人

徐松龍律師

被上訴人

東麗實業股份有限公司 設台北市○○○路○段一三Ｏ巷七弄

法定代理人

蔡丕哲 住台北市○○○路○段一三Ｏ巷七弄一三號六樓

訴訟代理人

陳生全律師

右當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國八十四年三月三十日臺灣臺北

地方法院八十三年度訴字第二二０三號第一審判決提起上訴，判決後，經最高法院第

三次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈡第一、二審、發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：

㈠被上訴人就不織布及ＤＩＳＣＯ釘請求各逾新台幣（下同）十八萬元部分業經判決敗訴確定。

㈡被上訴人應履行之合約義務：

⒈查被上訴人應履行本件合約之義務，除應依約交付契約產品外，其所交付之產品規格，應符合『北二高施工規範』之規定，此由係爭合約第二條規格說明「依北二高施工規範」之規定觀之即明，是依交通部台灣區○道○○○路局制訂之「施工標準規範，隧道暫行施工規範」（即兩造合約所定北二高施工規範）第六章防水層之規定，被上訴人對於出售之產品（即防水膜及不織布），負有提出不織布廠商資料、產品型錄資料及材料性質之試驗報告等書面文件之義務，關此事實，由系爭工程監造單位中興工程顧問社分於八十一年三月十九日、八十一年四月七日、八十一年四月九日履次函促上訴人提出不織布之試驗報告，而被上訴人亦自承「依據財團法人中興顧問社八十一年二月十九日改新（）一八０九七號及八十一年四月九日改新（）一八一二三三號函所示，被上訴人接獲上訴人袁主任指示即通知巴惠公司提供不織布交由上訴人派員送往國家技術學院檢驗合格，並親自將證本送交工地袁主任在案，．．．」由此可見，兩造對於被上訴人應依上述「施工規範」規定履行提供不織布之廠商、產品型錄資料及試驗報告等文件之義務，並無爭執。

⒉至被上訴人主張業履行提供不織布之試驗報告之義務，向為上訴人否認，應由被上訴人負舉證責任，而被上訴人就此有利己之事實，請求傳喚證人袁建國證明，惟據證人袁建國到庭證述「（問）盛泰公司通知東麗公司提出不織布之試驗報告後，東麗公司有無將實驗報告交予盛泰公司？（答）時間太久，記不得了。」，而不足做為被上訴人已履行提供不織布試驗報告義務之說明，洵堪認定。是被上訴人就此有利事實之主張，仍應負舉證之責，否則，當為被上訴人不利之認定，殆無疑義。

㈢承前所述，依兩造合約約定「規格說明：依北二高施工規範」、「驗收．．．⒉本合約採購之材料均應檢送樣品送公立試驗機構或經甲方認可之其他機構試驗，其檢驗標準依．．．⑵合約規範．．．。」，乃兩造明定系爭防水層材料之規格標準應依「北二高施工規範」之規定，要無疑義。又依交通部台灣區○道○○○路局訂定之「施工標準規範－隧道暫行施工規範」（即兩造合約所定北二高施工規範）第六章防水層之規定，為確保施工品質，關於施工材料之規格、品質標準及其實際採用等，定有嚴格審驗程序，即書面審核，職此，系爭防水工程所需材料，依上揭施工規範規定，有ＰＶＣ防水膜及不織布必須先依上述書面審驗程序，嗣經檢驗合格後，始得用於系爭工程之施工。是以，兩造均明悉系爭工程所需材料必須符合並通過上述審驗程序後始得採用，故而關於材料規格於合約訂明依「北二高施工規範」，明定被上訴人所交付產品之規格應履行之義務；惟被上訴人始終未依前揭施工規範Ｔ－6－01.2 審核之規定，提出不織布製造廠商資料、產品型錄資料及材料性質之試驗報告等書面文件由工程司認可，凡此事實，有前審向交通部台灣區國道新建工程局調閱系爭工程相關資料中，未有被上訴人依施工規範提供不織布之相關書面文件，足資證明。由上述調閱之資料中發現系爭工程監造單位即中興工程顧問社分於八十一年三月十九日、八十一年四月七日、八十一年四月九日履次函促上訴人儘速提出不織布之試驗報告，益徵被上訴人確未依約提出不織布之試驗報告依規定送請審核，否則，上訴人豈有不依規定將之送請審核之理？準此以言，被上訴人既未依約提出不織布之試驗報告經工程局認可，對於上訴人所訂購產品之契約目的顯未能達成，依「北二高施工規範」之規定，不得採用，上訴人又如何得以通知運送進場儲存，甚而取樣檢驗合格耶？

㈣綜上所陳，本件紛爭，實係被上訴人違約所致，被上訴人首先遲未依約提出不織布之試驗報告經工程司認可，而違反兩造合約二之規定，依前揭施工規範規定，上訴人實無法採用被上訴人之不織布，而非無故不用，此其一。再者，關於 DISCO釘部分，被上訴人未依約「配合ＰＶＣ防水膜」之數量送貨，僅於第四批送交ＰＶＣ防水膜時，配合送交 DISCO釘五萬只，惟上訴人業以被上訴人違約，逕依合約十二之規定毋庸催告逕向他廠訂購，然上訴人亦確於被上訴人配合送交 DISCO釘之八十二年二月十九日以前，即八十一年八月間向健輝有限公司訂購不織布及向信源有限公司訂購 DISCO釘（即固定塊）。準此以言，上訴人顯無故不依約採用被上訴人之產品，實係被上訴人違約在先，是被上訴人訴請上訴人賠償其損害，顯無理由。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡訴訟之費用由上訴人盛泰營造有限公司負擔。

㈢上訴人應再給付被上訴人貳佰壹拾肆萬參仟柒佰元及自八十三年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈣第一項及第二項之判決被上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：

㈠本件第一審判決、本院更審前之三次判決、最高法院之三次判決，均認盛泰公司有「無故毀約」之情事，盛泰公司應依約負賠償之責。

㈡盛泰公司依約應賠償東麗公司三百三十二萬三千七百元。東麗公司交付之第三期ＰＶＣ防水膜經檢驗合格，故而盛泰公司本應配合當期訂購不織布及ＤＩＳＣＯ釘，詎盛泰公司竟不為訂購致東麗公司受有損害，其應賠償之當期之數額應以第三期應交付之數量之總價為計算標準，按二造合約訂購明細表記載ＰＶＣ防水膜、不織布、ＤＩＳＣＯ釘之訂購數量比例為42000:42000:160000，故而依此比例計算第三期應訂購不織布之數量應為一萬零八百公尺，DISCO釘之應訂購量為四萬一千一百四十三個（小數點以下四捨五入）（10800×160000÷42000＝41143），並依ＰＶＣ防水膜一公尺單價為二百一十元，不織布一公尺單價為四十五元，ＤＩＳＣＯ釘一只為十元計算第三期之總價為10800×210＋10800×45＋411 43×10＝0000000元，故當期數量總價未含稅時為三百一十六萬五千四百三十元，唯合約書第十七條第三款同時約定「本案之營業稅百分之五由甲方負擔」故當期數量之總價尚應加上百分之五之營業稅而為三百三十二萬三千七百元。

㈢本件違約賠償僅是一個請求權，並非二個請求權，故無區分不織布或ＤＩＳＣＯ釘之必要。

⒈本件東麗公司依約得請求賠償之金錢數額已如前述，此一賠償數額乃依契約約定賠償「當期數量總價」計算而得，所謂當期數量之總價當然指PVC防水膜、不織布及DISCO釘之總價，否則何來「總」可言。故本件請求僅是一個契約下有無故毀約情事時，到底盛泰公司應賠償多少的問題，是一個請求權，而不是二個請求權，不織布的數量或ＤＩＳＣＯ釘的數量僅是作為計算賠償數額之用，不因本件違約賠償本件買賣之物品有二個以上，而使本件合約之賠償請求權有二個以上，故本件賠償金額不應發生不織布（或ＤＩＳＣＯ釘）的賠償在多少金額內確定的問題。

⒉如法院認本件賠償金額應由不織布、ＤＩＳＣＯ釘等分開計算其應賠償金額如下：

⑴不織布的賠償金額為：45元×10800=486000元，加百分之五稅金則為五十一萬三百元。

⑵ ＤＩＳＣＯ釘的賠償金額為：10元×41143=411430元，加百分之五的稅金則為四十三萬二千元。本件原審不織布僅請求十八萬元，故不織布部份應再給付賠償金額三十萬六千元。

㈣被上訴人本件擴張聲明之請求部分並未區分究竟為不織布之損害或ＤＩＳＣＯ釘之損害：

⒈本件更㈠審時，因上訴人違約而被上訴人得請求賠償「當期數量之總價」之金額，而當期數量之總價為三百三十二萬三千七百元，而被上訴人於第一審僅請求一百一十八萬元，故擴張聲明再請求二百一十四萬三千七百元。（0000000元-0000000元=0000000元）。故此部分之請求並未區分究係不織布之損害或是ＤＩＳＣＯ釘之損害。依合約書之約定違約賠償乃依「當期數量之總價」損害或是之損害。再，依合約書之約定違約賠償乃依「當期數量之總價」而為計算之依據，被上訴人請求違約賠償（違約金）時，乃一個合約之違約金賠償，僅有一個合約，也僅有一個違約金請求，故亦不需區分究竟是不織布之違約金或是ＤＩＳＣＯ釘之違約金。

⒉本件違約賠償之請求並無區分為不織布或ＤＩＳＣＯ釘。如本院仍認為本件擴張聲明有區分不織布違約賠償或ＤＩＳＣＯ釘違約賠償之必要，則因被上訴人於起訴時敘明所受損害之金額為不織布十八萬元、ＤＩＳＣＯ釘一百萬元，而經歷次本院認定不織布得請求之違約賠償為四十六萬八千元，ＤＩＳＣＯ釘得請求之賠償金額為四十一萬一千四百三十元。故即使擴張之部分有區別之必要，擴張部額為四十一萬一千四百三十元。故即使擴張部分有區別之必要，擴張部分應為不織布，而無ＤＩＳＣＯ釘之賠償金額。

㈤本件ＤＩＳＣＯ釘之賠償並不因更㈠審判決，而成為十八萬元以外之部分均為敗訴確定。被上訴人於第一審敘述ＤＩＳＣＯ釘之損害金額為一百萬元，第一審法院認應賠償之金額為三百一十六萬五千四百三十元（並未區分ＤＩＳＣＯ釘或不織布），於盛泰公司上訴後，本院（八十四年度上字第六六五號）認為ＤＩＳＣＯ釘之損害為四十萬五千七百一十元，於更㈠審判決時，法院判決不織布與ＤＩＳＣＯ釘部分均需賠償，擴張聲明部分一部分准許，惟因法院錯誤的將東麗公司於第一審請求十八萬元賠償的是ＤＩＳＣＯ釘（實際上是不織布），故而該判決書之理由處處矛盾，例如判決書中先敘及「東麗公司於原審就損害賠償部分係起訴請求上訴人盛泰公司給付不織布賠償十八萬元、ＤＩＳＣＯ釘損害賠償一百萬元」；卻又稱「是以東麗公司於原審‧‧‧就ＤＩＳＣＯ釘損害縮減請求十八萬元」。是以此矛盾之理由記載，尚難認定更㈠審之判決駁回東麗公司DISCO十八萬元以外之請求判決的真意更非如此。故盛泰公司主張DISCO釘逾十八萬元部分確定即非有據。理由

甲、程序方面

一、被上訴人於原審請求上訴人給付一百十八萬元及法定遲延利息，其於本院更審程序中，就損害賠償部分擴張請求上訴人再給付二百十四萬三千七百元本息之判決，其訴訟標的與原審均屬同一，僅擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，勿庸得對造同意，應予准許。

二、關於歷審判決之確定範圍及駁回請求範圍，本院認定如下：

㈠被上訴人於原審請求上訴人給付ＰＶＣ防水膜部分之價金四百七十六萬二千八百元本息部分，經原審駁回後，未據被上訴人聲明不服。

㈡被上訴人於原審請求被上訴人賠償ＤＩＳＣＯ釘損害一百萬元及不織布損害十八萬元暨其法定遲延利息部分，均經原審判決其勝訴。上訴人不服提起第二審上訴，本院八十四年度上字第六六五號審理結果，認為ＤＩＳＣＯ焊圈損害超過四十萬五千七百十元及其法定遲延利息部分為無理由，因而將該部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分之訴，至於維持原審所命給付金額超過五十八萬五千七百十元（即ＤＩＳＣＯ焊圈四十萬五千七百十元，加上不織布十八萬元）及其法定遲延利息部分之判決，則係就被上訴人未請求之不織布損害二十八萬八千元本息，判命上訴人如數給付所致。因此，被上訴人在第一審請求ＤＩＳＣＯ焊圈損害一百萬元及其法定遲延利息，其中五十九萬四千二百九十元及其法定遲延利息，應已經第二審法院判決其敗訴，因被上訴人未聲明不服而告確定。

㈢本件嗣經最高法院第一次發回更審，本院八十六年度上更㈠字第二○九號判決因誤認ＤＩＳＣＯ焊圈在第一審之請求金額為十八萬元，而僅命上訴人給付十八萬元及其法定遲延利息，並駁回超過此部分之請求，被上訴人未對此駁回部分之判決聲明不服而告確定（加上不織布十八萬元及其法定遲延利息，第一審所命給付部分之判決應予維持者為三十六萬元及其法定遲延利息，本院八十六年度上更㈠字第二○九號判決維持原審所命給付超過前開部分之判決，同前亦係就未請求部分判命給付所致）。

㈣被上訴人於本院八十六年度上更㈠字第二○九號審理程序中擴張應受判決事項之聲明，請求上訴人再給付二百十四萬三千七百元及其法定遲延利息。被上訴人於本院本審審理時雖稱：本件違約金請求及擴張部分均無區分為不織布或ＤＩＳＣＯ焊圈之必要，即使擴張部分有區別之必要，擴張部分應為不織布，而無ＤＩＳＣＯ焊圈之賠償金額等語。惟查被上訴人於歷審中對於其所請求之賠償金均區分計算不織布及ＤＩＳＣＯ焊圈兩項損害，原判決及本院前審判決亦均區分計算此兩項損害，故被上訴人辯稱本件違約金請求及擴張之訴請求均無區分不織布及ＤＩＳＣＯ焊圈賠償金之必要云云，並無可採。次查被上訴人於本院八十六年度上更㈠字第二○九號審理時雖於計算違約金請求時區分PVC防水膜、不織布、ＤＩＳＣＯ焊圈三項損害，但對於擴張請求二、一四三、七○○部分並未明白區分究係何項損害，如依其書狀所為之計算方式，被上訴人之擴張聲明雖可於計算後得出：ＰＶＣ防水膜為二百三十八萬一千四百元（10800×210×1.05）、不織布為三十三萬零三百元（10800×45×1.00－000000）元）ＤＩＳＣＯ釘為「負」五十六萬七千九百九十九元（41143×10×1.00－0000000＝－567999，小數點以下四捨五入）（本院更㈠卷，二一至二二頁、八四至八五頁），惟依此計算結果，ＤＩＳＣＯ焊圈之擴張數額變成「負數」，故此計算方式並不可採（本院八十六年度上更㈠字第二○九號判決認為被上訴人追加不織布損害一百八十九萬一千七百元、ＤＩＳＣＯ焊圈損害二十五萬二千元，係因該判決誤將ＰＶＣ防水膜之損害金算入不織布之損害，並在扣除一審之起訴數額時，誤認被上訴人起訴時請求不織布賠償係請求一百萬元、ＤＩＳＣＯ焊圈賠償係十八萬元所致）。被上訴人既未於本院更一審審理時明白敘明其擴張聲明數額中究竟包含不織布與ＤＩＳＣＯ焊圈損害各為若干，復無法依上開計算方式得其各項擴張數額，應認被上訴人於本審中所稱：擴張部分共計二百十四萬三千七百元及其法定遲延利息均為不織布而無ＤＩＳＣＯ焊圈之賠償金額等語，為可採信。本院八十六年度上更㈠字第二○九號判決僅針對不織布一百八十九萬一千七百元擴張聲明部分為判決，認為已敗訴確定之三十萬六千二百九十元部分擴張不合法，其餘部分擴張為無理由，故駁回不織布之所有擴張聲明，被上訴人未對此聲明不服而告確定，但對於逾此部分之不織布擴張聲明二十五萬二千元（0000000－0000000）部分請求則未為裁判。（至於本院八十六年度上更㈠字第二○九號判決依被上訴人擴張應受判決事項之聲明再命上訴人給付ＤＩＳＣＯ焊圈之賠償金二十二萬五千七百十元及其法定遲延利息部分，因被上訴人稱其所擴張聲明部分並無ＤＩＳＣＯ焊圈之賠償金，故應認此係就未請求部分判命給付所致）。

㈤綜上所述，被上訴人請求上訴人賠償ＤＩＳＣＯ焊圈損害超過十八萬元及其法定遲延利息部分，不織布損害超過十八萬元及其法定遲延利息部分，均經本院前審判決駁回確定在案。被上訴人於更審中所為之擴張聲明超過二十五萬二千元本息部分，亦經本案前審判決駁回確定在案。

乙、實體方面

一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十年十二月十八日向伊購買ＰＶＣ防水膜四萬二千平方公尺、ＤＩＳＣＯ釘十六萬只及不織布四萬二千平方公尺，約定於上訴人通知後分四批交貨。詎上訴人僅通知伊交付防水膜，伊於八十一年三月十八日、同年五月一日、同年十月二十七日，及八十二年二月十九日交付四批防水膜，經上訴人簽收，惟上訴人卻未通知伊交付不織布及ＤＩＳＣＯ釘，而另向其他廠商採購不織布及ＤＩＳＣＯ釘，依買賣合約第十七條規定，上訴人應負損害賠償之責。爰依買賣契約第十七條之約定，求為命上訴人給付不織布及ＤＩＳＣＯ釘共計三百三十二萬三千七百元十八萬元及自八十三年七月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（如前所述，被上訴人請求給付防水膜部分之價金四百七十六萬二千八百元本息部分，被上訴人起訴請求上訴人賠償ＤＩＳＣＯ焊圈損害超過十八萬元及其法定遲延利息部分、不織布損害超過十八萬元及其法定遲延利息部分，以及被上訴人於更審中所為之擴張聲明超過二十五萬二千元及其法定利息部分，均經判決駁回確定在案。）。

二、上訴人辯稱：合約書第十二條「逾期罰款」條款有「除因不可抗力或其他正當原因，經由甲方（即上訴人）書面同意展延交期者外，乙方（即被上訴人）應按本合約規定日交貨，否則甲方得不經催告逕向他廠訂購．．．⒊因驗收不合格而致逾原定交貨日期作逾期論。．．．」。兩造約定之交貨日期分別為八十一年一月二十五日、同年三月一日、同年五月一日及同年七月一日，惟被上訴人僅八十一年三月十八日、同年五月一日、同年十月二十七日、八十二年二月十九日四次送交ＰＶＣ防水膜，卻未同時交付不織布及ＤＩＳＣＯ釘，自屬遲延違約，伊本得不經催告逕向他廠商訂購ＤＩＳＣＯ釘及不織布。況且被上訴人遲至八十三年三月一日始向訴外人巴惠公司訂購不織布，依前開合約規定上訴人得主張逾期罰款二百六十萬二千五百三十元二十元，爰依法據以主張抵銷等語。

三、經查被上訴人主張上訴人於八十年十二月向伊購買ＰＶＣ防水膜四萬二千平方公尺、ＤＩＳＣＯ釘十六萬只及不織布四萬二千平方公尺，約定於上訴人通知後分四批交貨，伊已於八十一年三月十八日、同年五月一日、同年十月二十七日，及八十二年二月十九日交付四批防水膜，經上訴人簽收之事實，業據其提出買賣合約書、訂購材料明細表為證（原審卷，八至十頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

四、被上訴人主張上訴人無故違約未向伊買受之ＤＩＳＣＯ釘與不織布，致伊就ＤＩＳＣＯ釘損失一百萬元及不織布部分損失二百三十二萬三千七百元，共計損失三百三十二萬三千七百元，依據買賣合約書第十七條備註欄第一項之約定，上訴人應負損害賠償之責等語，上訴人則否認其應賠償被上訴人上開損害，經查：

㈠買賣合約書雖記載系爭貨品之交貨日期分別為：八十一年一月二十五日、八十一年三月十日、八十一年五月一日、八十一年七月一日，惟其僅係「暫定」交貨日期之事實，此觀諸系爭合約書第十七條備註欄第七項之文字記載甚明（見原審卷，第九頁、第一二０頁）。系爭隧道工程係自八十二年二月十九日起開始使用PVC防水膜，迄八十三年五月二十三日隧道完工止之事實，業據國道高速公路工程局（下稱國工局）職員孟昭君於原審到場証明在卷（原審卷，第一一一頁正反面）。再參諸系爭合約書第十條付款辦法記載：「⒈依甲方通知交貨數量，經驗收合格後一次付清該其材料款」，及上訴人之下包大藍營造有限公司（下稱大藍公司）之法定代理人藍英楠亦於原審證稱：「第三、四批貨我有參與我才知道，我通知東麗公司負責人蔡先生進貨他才進」、「施工材料要配合國工局施工情形」，「是盛泰公司袁主任（決定進貨時間）」等語（原審卷，第一五二頁正面、第一五三頁正反面），足証被上訴人主張：交貨日期係配合國工局之施工進度，待上訴人通知始行交貨等語，為可採信。被上訴人交付ＰＶＣ防水膜四批之日期分別為八十一年三月十八日、八十一年五月一日、八十一年十月二十七日及八十二年二月十九日，有兩造均不爭執之送貨單四紙在卷足稽（原審卷，第二十七至三十頁），除第二批檢驗不合格，第一批雖非檢驗不合格，但因與不合格之第二批混在一起，致無法分辨，故連同第一批遭國工局退貨外，第三、四批已由國工局採用之事實，亦據國工局之職員孟昭君及証人陳正宗於原審到場証明屬實（原審卷，第一一一頁反面、第一一三頁），並經上訴人自認在卷（見本院更㈠卷，第六十頁反面），益證被上訴人交付防水膜並無遲延之情事。

㈡次查系爭防水膜與不織布均需檢驗合格才可使用，係由承包商自己選貨品提出申請單向試驗單位申請檢驗，被上訴人所送之防水膜均有經申請送驗之事實，已據証人孟照君在原審陳明（原審卷，第一一一頁反面），並有防水膜試驗報告書及財團法人中興工程顧問社備忘錄在卷可憑（原審卷，第三十三頁至五十二頁) 。雖上訴人辯稱依據系爭合約書第十七條備註欄就其他項目之交付應配合ＰＶＣ防水膜，被上訴人未配合防水膜之交付而送交不織布，供其送檢驗，已屬違約云云，並提出財團法人中興工程顧問社備忘錄二紙及國工局第一區工程處八十一年四月七日國工一（八一）隧字第二三六七號函為證（本院更㈡卷，第五十一頁至五十五頁）。惟如前所述，被上訴人係依上訴人之通知而為交貨，上訴人所提出之上開二紙備忘錄乃係通知上訴人提出不織布之試驗報告，其通知時間分別為八十一年三月十九日及同年四月九日，係在被上訴人交付第一批防水膜之後，第二批防水膜之前（八十一年五月十五日交付第二批），証人藍英楠於原審到場証稱：「我只知買防水膜，後來才知有訂契約之事」、「訂ＤＩＳＣＯ釘及防水膜是袁主任訂的，不織布是我去買的」、「送第三批、第四批ＤＩＳＣＯ釘與防水膜及不織布不一定要一起送貨」、「不知道袁主任與原告（指被上訴人）有談不織布的事，我知道他們之間有談防水膜，不知有訂不織布，所以向另外一家廠商買」、「（上訴人）沒有（要我去請被上訴人送不織布）」等語（原審卷，第一五三頁正反面；本院更㈠卷，第六十六頁）。再參以上訴人送交國工局檢驗不織布之出廠証明係於八十一年八月二十六日由訴外人健輝有限公司所出具（見本院卷第五十八頁），時間係在被上訴人交付第二批ＰＶＣ防水膜（八十一年五月十五日）之後、第三批防水膜 (八十一年十月二十八日）之前，顯見上訴人在被上訴人交付第一、二批防水膜時並未通知被上訴人交付不織布，致無不織布檢驗資料可驗，至第三批、第四批防水膜雖係由藍英楠通知上訴人交貨，惟藍英楠不知上訴人有向被上訴人訂購不織布，而轉向其他廠商訂購不織布，被上訴人當無給付遲延之情事，此部分上訴人之辯解，並不足取。從而其抗辯係被上訴人遲延給付不織布，得依合約第十二條約定請求遲延之違約金二百六十萬二千五百三十元（計算方法：0000000×459日 (即八十二年二月十九日至八十三年五月二十三日）×3／100＝0000000元)，並得以主張抵銷云云，亦不足取。

㈢被上訴人於八十二年二月十九日曾自動交付ＤＩＳＣＯ釘五萬只，經訴外人大藍公司僱用之倉庫管理員沃潤群收受乙節，業經證人沃潤群於原審到場證明屬實（原審卷，第八十五頁）。查大藍公司係上訴人之下包，且大藍公司之法定代理人藍英楠又兼上訴人所屬工地之副主任，則沃潤群自得代為受領前開ＤＩＳＣＯ釘五萬只，嗣後被上訴人雖自承已載回（原審卷，第八十五頁），然此乃因藍英楠將ＤＩＳＣＯ釘轉包他人而未使用，亦據證人藍英楠陳明（原審卷，第一五四頁），顯係上訴人已將該ＤＩＳＣＯ釘分包與下包而無須使用被上訴人交付之ＤＩＳＣＯ釘，上訴人無故不採用被上訴人提供之ＤＩＳＣＯ釘亦甚明確。

㈣再查系爭合約第十七條備註欄第一項約定：「雙方簽約後甲方（即上訴人）中途無故毀約需賠償乙方（即被上訴人）當期數量總價」，依該文意所指應係雙方就上訴人無故毀約時所為賠償額預定性違約金之約定，亦即上訴人有無故違約時應賠償之總額以當期數量總價之預先約定，而其數量總價依合約書第十條記載：「付款辦法⒈依甲方通知交貨數量，經驗收合格後一次付清該期材料款」，參照合約第十七條備註欄第七項記載PVC交貨日期暫定為四批，其他ＤＩＳＣＯ、不織布配合PVC數量，故而違約金總額以當期PVC防水膜、不織布及DISCO釘應訂購而未訂購數量之總價為計算之依據。至上訴人「無故毀約」之情形，依合約書之記載，參以系爭合約係上訴人向被上訴人訂購前述三項貨品觀之，上訴人之「無故毀約」當指上訴人應訂貨而不予訂貨或已訂貨而故為不用等違約之情形。上訴人所辯應係指上訴人已訂貨後因毀約不用之數量云云，亦不足採。

㈤上訴人就不織布及ＤＩＳＣＯ釘有故為不訂購而毀約情事，已如前述，故被上訴人主張依備註欄第一項請求賠償，即屬可採。參照被上訴人交付之第一、二期ＰＶＣ防水膜已遭退貨，第三期PVC防水膜經檢驗合格，則上訴人本應配合訂購第三期之不織布及ＤＩＳＣＯ釘，詎上訴人竟不為訂購，致被上訴人受有損害，其應賠償之當期數額自應以第三期應訂購而未訂購之數量之總價為計算標準。次查系爭合約訂購明細表記載PVC防水膜、不織布、ＤＩＳＣＯ釘之訂購數量比例為42000：42000：160000，而第三期所交付之ＰＶＣ防水膜數量為一萬零八百平方公尺，為兩造所不爭執（本院更㈡卷，第四十六頁反面），則依前開比例應訂購不織布之數量應為一萬零八百公尺，ＤＩＳＣＯ釘之應訂購數量為四萬一千一百四十三個（小數點以下四捨五入）（10800×160000÷42000 =41143），並依不織布一公尺單價為四十五元、ＤＩＳＣＯ釘一只為十元計算，其未訂購部之不織布之總價為四十八萬六千元（45元×108004）、ＤＩＳＣＯ總價為四十一萬一千四百三十元（10元×41143），依此數額計付違約金尚稱允當。是被上訴人依約所得請求之不織布損害賠償為四十八萬六千元，ＤＩＳＣＯ釘損害賠償為四十一萬一千四百三十元，其逾此部份之違約金請求於法不合。

㈥被上訴人依約雖得請求不織布損害賠償四十八萬六千元，ＤＩＳＣＯ釘損害賠償四十一萬一千四百三十元。惟如前所述，被上訴人起訴請求上訴人賠償ＤＩＳＣＯ焊圈損害超過十八萬元及其法定遲延利息部分，業經本院前審判決駁回確定在案，故被上訴人所得請求之ＤＩＳＣＯ釘損害為十八萬元及其法定遲延利息部分。至於不織布損害賠償部分，被上訴人於原審請求十八萬元及其法定遲延利息部分係屬正當，應予准許，其於本院更審中所為超過二十五萬二千元部分之擴張聲明部分亦經本院前審判決駁回確定在案，關於擴張聲明二十五萬二千元部分，亦屬正當，應予准許。因此，被上訴人依法於原審所得請求之數額，係不織布與ＤＩＳＣＯ釘損害總額係三十六萬元（180000+ 180000）及其法定遲延利息，其擴張聲明所應准許之金額係二十五萬二千元及其法定遲延利息。其逾此部分之請求即屬不能准許。

六、綜上所述，㈠關於上訴部分：被上訴人依據買賣關係於原審請求上訴人給付三十六萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十三年七月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即為正當，應予准許，其逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。原審就上開應予准許部分所為被上訴人勝訴之判決及其假執行之宣告，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至於不應准許部分（除確定部分外）所為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。㈡關於擴張聲明部分：被上訴人依據買買關係擴張聲明請求上訴人再給付二百十四萬三千七百元及及自八十三年七月二十三日起至清償日止按週年利其法定遲延利息。經查被上訴人所得准許之擴張聲明金額係二十五萬二千元及及法定遲延利息，超過此部份之請求則業經駁回確定。按本件損害賠償請求係屬未定期限之給付，依法應自受催告時起負遲延責任，故被上訴人依據買賣關係請求上訴人給付二十五萬二千元及自擴張聲明聲明狀繕本送達上訴人翌日即八十六年五月二十九日（本院更㈠卷，第二十二頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息係屬正當，應予准許，其逾此部分之請求即屬不應准許。被上訴人雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟因其勝訴金額僅二十五萬二千元，依法不得上訴第三審，故被上訴人此部份假執行依法不能准許，其敗訴部分之假執行之聲請已失所附麗，亦屬不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之証據，無逐一論駁之必要，附此敘明。

八、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由；擴張之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、、第七十九條但書，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。