臺灣高等法院八十九年度上更㈡字第一八六號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上更㈡字第一八六號

上訴人

美晨股份有限公司

法定代理人

陳夢桃

被上訴人

井戶國際有限公司

法定代理人

沈惠卿

右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年一月三十一

日臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第二五九一號第一審判決提起上訴，經最高法院

第二次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：原判決不利於上訴人部份廢棄。

右廢棄部份：㈠被上訴人應給付上訴人美金壹拾貳萬零肆佰肆拾陸元柒角，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即八十三年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾肆萬伍仟陸佰玖拾伍元及美金貳仟肆佰貳拾壹元柒角伍分，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即八十三年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：除與歷審判決記載相同者茲引用外，補稱：本件兩造在履約之過程中，皆以傳真文件協調船期、出貨數量等，伊於八十三年五月六日出貨一千九百九十五打雨傘，價值美金三萬七千三百零六元五角；於同年六月五日出貨四千四百四十六打雨傘，價值美金八萬三千一百四十元二角，合計二批貨價為美金一十二萬四百四十六元七角。被上訴人就前開貨物向開狀銀行表示拒絕付款，致伊未能領取貨款。又被上訴人公司負責人沈惠卿對伊詐欺使伊交付新台幣十四萬五千六百九十五元及美金二千四百二十一元七角五分，已經確定判決命沈惠卿返還予伊，被上訴人自應負連帶賠償之責。

伊確已提供樣品供被上訴人確認，被上訴人遲未確認，始造成本件生產交貨時間延後。被上訴人對此情形不但知悉而且同意，兩造亦多次會同協商開立信用狀及出貨日期。

伊確有通知被上訴人出貨之數量，俾便被上訴人安排指定之船期，被上訴人未指定船期及目的港，伊自無從依循出貨。

被上訴人雖稱伊所交付之雨傘有瑕疵，惟伊係分批交付該款雨傘由被上訴人受領，究係何批雨傘有瑕疵，被上訴人並末說明，且被上訴人未辨理退貨，反由其日本客戶販賣完畢，足認伊交付貨物並無瑕疵。另伊否認被上訴人所提出鑑定報告之真實性，亦否認被上訴人於本訴訟中提出供鑑定之雨傘二把係伊所出賣之貨品，被上訴人如就上開事項不能證明，即無鑑定之必要。

被上訴人於八十三年一月十八日開出系爭第一張信用狀，經伊要求重新約定出貨日期並修改信用狀後，被上訴人自第二張信用狀起，即未依慣例在約定的出貨期前相當期限內開具，即未在八十三年三月、四月、五月底前相當期限內開立信用狀，反而是在八十三年三月二十二日、三月二十八日、五月七日分別開出信用狀，可見兩造間合意不再依據原定出貨時間出貨。

本件系爭貨物係自香港裝船，運往日本，且約定以信用狀交易，顯為國際貿易。

叁、證據：除援用歷審所提出者外，補提：伊及被上訴人公司傳真函、存證信函、出貨船期往來文件對照一覽表、船務公司傳真函、沈祺峰及沈小青之名片、民事答辯狀、筆錄等件為證。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

貳、陳述：除與歷審判決記載相同者茲引用外，補稱：伊未曾就上訴人提出之樣品確認。上訴人所稱曾提供樣品供訴外人香港伊賀公司或沈祺峰確認，縱認屬實，亦與伊無涉。

本件係屬分期給付之契約，伊無需就每一期給付之清償地一一指示，上訴人應有自行依約交貨之義務。且上訴人本有權自行決定出貨之船期，伊僅係提供建議，並無決定之權。

伊未曾同意重新協商出貨日期，而上訴人所提出之信用狀均無修改，可見並無重新協商出貨日期。

上訴人所交付之傘確有瑕疵存在，現仍放置於日本未出售，有關瑕疵部分伊已提出測試報告一件為證。因日本客戶不願打跨國訴訟，所以也不願花錢作公證報告。

沈惠卿並未詐欺上訴人，伊自無庸負連帶賠償責任。

兩造均係國內法人，兩造買賣契約非以信用狀為唯一付款工具，非屬國際貿易。

否認上訴人已交付八十三年五月後之四筆出貨，該等貨物並非被上訴人所領取。

叁、證據：除援用歷審所提出者，另請求就雨傘二把送請鑑定。

理由

乙、得心證之理由：上訴人主張：伊與被上訴人訂有雨傘買賣契約，分別於八十三年五月六日出貨一千九百九十五打，價值美金三萬七千三百零六元五角，於同年六月五日出貨四千四百四十六打，價值美金八萬三千一百四十元二角，合計二批貨價為美金一十二萬四百四十六元七角，被上訴人尚未給付貨款。又原審共同被告沈惠卿為被上訴人公司之負責人，竟於同年五月下旬向伊詐稱因交付之貨品文件與包裝不符，在日本無法提領，須給付日本海關紅包及倉租費用，伊不知有詐，於同年年六月二十二日給付被上訴人新台幣十四萬五千六百九十五元及美金二千四百二十一元七角五分，已以同年十月十四日之準備書狀為撤銷上開受詐欺而為之意思表示等情，爰依買賣關係，請求被上訴人給付買賣價金美金十二萬零四百四十六元七角及八十三年八月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，及依民法第二十八條、第一百八十四條、第一百七十九條、公司法第二十三條規定，請求被上訴人與沈惠卿連帶給付新台幣十四萬五千六百九十五元及美金二千四百二十一元及自八十三年八月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息（上訴人請求沈惠卿給付部分，業經判決上訴人勝訴確定，另上訴人請求美金折換新臺幣部分，經最高法院八十七年度台上字第二二五九號判決駁回上訴人該部分上訴，亦告確定）。

被上訴人則以：沈惠卿並未詐欺上訴人，確因上訴人之上開兩只貨櫃雨傘遲延交付及包裝與文件不符等原因，須向日本海關送紅包暨給付倉租費，且上訴人於八十三年五月六日並未交付雨傘一九九五打，亦未將提單交付予伊，縱將貨物送至日本遭他人領取，亦與伊無涉。又兩造間之買賣契約除了上開兩只貨櫃雨傘買賣外，尚有其他多批雨傘買賣，上訴人依約應於八十三年五月底前交付三萬五千四百四十七打之雨傘予伊，詎未如期交付，依兩造間買賣契約第八條規定，上訴人應賠償伊美金七十九萬六千二百五十八點九元，又上訴人已出貨之二萬八千五百五十三打雨傘中，其中編號５６０ｗｓ部分計七千打因品質不良會漏雨，致伊遭日本客戶要求退貨，並須返還美金二十七萬五千元，依兩造所訂立之買賣契約書第三條規定，亦應由上訴人負擔賠償，上訴人應賠償伊之金額為美金一百零六萬六千二百五十八元九角，伊得以上開損害與上訴人之請求相互抵銷等語，資為抗辯。

兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人於八十二年十二月十八日傳真系爭買賣之詢價函件與上訴人。

㈡被上訴人於八十二年十二月二十日傳真上訴人，告知該公司於十二月二十一日至八十三年一月三日期間出國旅遊，有事請與香港公司聯絡。

㈢兩造於八十三年一月八日簽訂雨傘買賣契約，由被上訴人向上訴人訂購六萬四千打雨傘（編號525BJ部分三萬四千打、每打美金十八元七角；編號560SW部分三萬打，每打美金二十四元五角）。約定上訴人應於八十三年二月底出貨五千打，於八十三年三月底出貨二萬打，於八十三年四月底出貨二萬打，於八十三年五月底出貨一萬九千打。其買賣契約約定如下：

⑴第二條：「本契約書之附件SHIPPING SCHEDULE一頁中記載分批交貨情形，所載日期賣方（上訴人）願極力配合，每次出貨數量不限，出貨方式不限，但SHIPPINGSCHEDULE所列的款式、數量與每月的實際出貨數量應完全相符（20%上下限）可以接受。」

⑵第五條：「賣方同意接受買方（被上訴人）或第三人開出之信用狀作為償付貨款用，買方分批開予賣方。」

⑶第七條：「賣方在八十三年元月三十日前提供確認樣品，供買方確認，並經同意簽字後始可生產交貨。」

⑷第八條：「本訂單樣品經買方確認後出貨日期若有遲延情況時：遲延五－七日，賣方願部分以空運方式給日本客戶並承擔所有相關費用，空運數量依延遲數量之30%計算。遲延八－十五日時，賣方願部分以空運方式給日本客戶並承擔所有相關費用，空運數量依延遲數量之50%計算。遲延十六－二十五日時，賣方願全部以空運方式給日本客戶並承擔所有相關費用。未出貨或遲延超過二十五日時，賣方願無條件賠償此數量價款的一倍與買方。以上情況，因天災或不可抗力之緣由而遲延不在此限。」

㈣被上訴人於八十三年一月十八日開立五千打之信用狀交付上訴人。

㈤被上訴人於八十三年三月十七日電傳上訴人表示確認樣品應交給上訴人，希望上訴人提出解決方案，由被上訴人轉達客戶，徵求客戶同意。

㈥被上訴人於八十三年三月十八日傳真上訴人有關空運費用及海運部分請配合K Line，船名為BOSPORUS BRIDGE（香港至名古屋），並於次日再傳真上訴人詢問有無收到船期通知，請直接向船公司確認並安排船位，如有問題，直接與被上訴人聯絡，關於信用狀修改問題必須收到國外客戶修改，始能修改。

㈦被上訴人於同月二十一日再傳真上訴人有關空運數量為二百六十打及出貨樣品二十枝，要求貨物於次日下午六時前送達香港，信用狀修改內容會依上訴人十八日傳真資料（即要求延期及要求信用狀應於出貨前三十日開出，否則交貨期必需順延）修改，惟信用狀嗣後並未修改。

㈧上訴人於八十三年三月二十三日空運出貨二百六十打、次日再海運出貨三千八百七十五打（以前述船舶運送），貨款已付。

㈨被上訴人分別於八十三年三月二十二日開立一萬六千打、同月二十八日開立四千打之信用狀交付上訴人。

㈩被上訴人於同年四月二日傳真上訴人，告知「根據貴公司告知的生產情形安排出貨時間如下：.....」並分別列明船期及船名。

被上訴人於同年四月六日再傳真上訴人，告知「⑴今天早上收到FORM A，到此第一批貨海運、空運文件全部O.K.。也因此客戶要我承擔這批貨的倉租，直到他收到這張FORM A為止，希望這個損失僅此一次，我自己承擔，下次若文件遲延時，請你負擔。⑵第二批貨的船期已經通知你.... 不知你是否滿意？還是你有意見................⑶請告知目前工廠生產情形、數量等，以便我安排行程前往」。

上訴人於同年四月十四日出貨三千六百零四打，被上訴人已付價金。

上訴人於同年四月二十四日出貨四千零六十一打，被上訴人已付價金。

上訴人於同年四月二十五日傳真被上訴人，通知船期為四月二十七日（K LINE船舶），被上訴人於同年四月二十六日通知上訴人五個船期，並註明上列五個船期是目前最適合的船期，請配合，如有更新船期會再通知貴公司。

上訴人於同年四月三十日通知被上訴人五月四日OOCL（為被上訴人通知之五個船期之一）已無船位，已先簽五月四日K LINE船舶，船名BOSPRUS BRIDGE之船位。

上訴人於同年五月二日傳真與被上訴人，被上訴人於前開傳真上註記：「COSCO船期常有變化...... 這家船公司我們不採用」回傳給上訴人。

上訴人於同年五月四日傳真通知被上訴人關於NYK（為被上訴人通知之五個船期之一）香港罷工之事，現已依貴公司要求改走SEA LAND的船。

被上訴人於同年五月七日開立二萬打之信用狀交付上訴人。

被上訴人於同年五月二十六日傳真上訴人，通知「COSCO的船取消，採用下列船公司換櫃即可：NYK開航日五月二十九日，船名PACIFIC ARROW，或MERSK開航日五月二十八日，船名ALVA MAERSK」

被上訴人負責人沈惠卿於同年五月二十五日至三十日間，以上訴人經SEA LAND船舶運送上開五月六日出貨一九九五打雨傘，有出口文件與實際內容不符為由，要求上訴人給付日本海關紅包及倉租費共新台幣十四萬五千六百九十五元及美金二千四百二十一元七角五分，被上訴人於同年六月二十二日給付，上訴人於八十三年十月十四日以準備書狀繕本送達為撤銷被詐欺所為給付紅包、倉租費之意思表示，嗣經本院於八十五年上字第四六九號判決命沈惠卿返還上開金額予上訴人確定。

被上訴人並未開立原契約約定五月底出貨之一萬九千打雨傘之信用狀與上訴人。

本件爭點及本院之判斷：

㈠被上訴人有無未付之貨款及其金額？

⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，自認之撤銷，別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項分別定有明文。

⑵上訴人主張：其與被上訴人井戶公司訂有雨傘買賣契約，於八十三年五月六日及八十三年六月五日分別交付被上訴人一千九百九十五打及四千四百四十六打之雨傘，價金共計美金十二萬零四百四十六元七角，被上訴人尚未給付貨款等事實，業據提出原審原證一經被上訴人負責人沈惠卿簽名之押匯文件（包括裝運提單）、原證七ＳＥＡ　ＬＡＮＤ公司及ＭＡＥＲＳＫ公司出具文件為證，被上訴人並於原審八十四年一月十七日言詞辯論期日自認「目前原告起訴之系爭貨物已運送到達，我們沒有給付‧‧但主張扺銷」、同年八月四日言詞辯論期日自認「拿到貨物後還沒有給價金，價金部分原告主張無誤，但我們主張扺銷」，且於同年五月十九日辯論意旨狀附表明載賣方（即上訴人）於八十三年六月五日交付四千四百四十六打，此有上開言詞辯論筆錄及辯論意旨狀可稽，應已生自認效力。

⑶兩造於八十三年元月八日訂立買賣契約書，由被上訴人向上訴人訂購六萬四千打雨傘，上訴人迄今出貨二萬八千五百五十三打，尚有三萬五千四百四十七打未出貨，上開出貨部分中，上訴人於同年三月二十三日空運出貨二百六十打、次日再海運出貨三千八百七十五打、同年四月十四日出貨三千六百零四打、同年四月二十四日出貨四千零六十一打、同年四月二十八日出貨四千打等事實，為兩造於原審及本院均自承，兩造對交貨時點不爭之一萬五千八百打（260＋3875＋3604 +4061 +4000 =15800），與被上訴人所承認上訴人已交付之二萬八千五百五十三打，其數量明顯不符，惟被上訴人於原審另自認上訴人於同年四月十三日交貨四千六百零五打、同年四月二十九日交貨三千七百零二打、同年六月五日交貨四千四百四十六打（原審八十四年五月十九日辯論意旨狀附表），與上訴人主張曾於八十三年五月六日、九日、十三日、同年六月五日分別出貨一千九百九十五打、三千七百零二打、二千六百一十打、四千四百四十六打，共計一萬二千七百五十三打（1995 + 3702 + 2610+ 4446 = 12753）數量相同（其中三千七百零二打、四千四百四十六打部分數量相同，而其餘一千九百九十五打與二千六百一十打合計為四千六百零五打則與被上訴人自認之四千六百零五打相同，僅兩造所主張交貨時點不同），若兩造不爭之一萬五千八百打連同前述之一萬二千七百五十三打，數量恰為二萬八千五百五十三打（12753 + 15800 = 28553），與被上訴人所自認之交貨數量相符。足見上訴人確已出貨交付前述一萬二千七百五十三打雨傘予被上訴人，被上訴人於本院否認上訴人曾交付八十三年五月六日、九日、十三日、同年六月五日所分別出貨一千九百九十五打、三千七百零二打、二千六百一十打、四千四百四十六打，共計一萬二千七百五十三打（1995 + 3702 + 2610 + 4446 = 12753）之雨傘；與原審陳述不符，核其意義應係撤銷於原審所為自認，惟並未能證明與事實不符，並不能生撤銷效力，則上訴人主張八十三年五月六日交付一千九百九十五打，同年六月五日交付四千四百四十六打，價金共計美金十二萬零四百四十六元七角，被上訴人積欠未付等語，堪信為真實。

㈡上訴人交付之貨物有無瑕疵？

⑴被上訴人辯稱：上訴人已出貨之二萬八千五百五十三打雨傘中，其中編號５６０ｗｓ部分計七千打雨傘因品質不良會漏雨，致伊遭日本客戶要求退貨，並要求被上訴人返還美金二十七萬五千元等情，既為上訴人所否認，依舉證責任分配原則，應由被上訴人對於系爭貨品確有瑕疵以及被上訴人因該瑕疵而受有損害等事實負舉證責任。

⑵被上訴人雖提出測試報告影本及索賠函影本各一件為證（原審卷，外放證物，被證五號、六號），惟上訴人既否認上開測試報告及索賠函形式上及實質上之真正，被上訴人別無證據證明該二證物為真正，該二證物自尚無從證明系爭貨物確有瑕疵。

⑶被上訴人復提出雨傘兩把請求送鑑定，惟上訴人否認該二把雨傘係上訴人所交付之貨物，被上訴人亦未證明該二把雨傘係上訴人所交付貨物，且縱認該二把雨傘確係上訴人出貨之貨品，僅以二把雨傘之瑕疵亦難以證明被上訴人所稱「七千打」雨傘均有瑕疵。綜上，被上訴人請求就其所提出之雨傘二把送請鑑定，本院認為尚無此必要，附此敘明。

⑷按買受人對於由他地送到之物，主張有瑕疵，不願受領者，如出賣人於受領地無代理人，買受人有暫為保管之責，前項情形，如買受人不即依相當方法證明其瑕疵之存在者，推定於受領時為無瑕疵，民法第三百五十八條定有明文，而兩造買賣契約第三條約定，產品品質賣方（上訴人）願嚴格管理，以使產品之品質優良，若有品質不良情形遭受日本客戶退貨時，賣方自行負責。系爭買賣係由上訴人運送至日本交付被上訴人日本客戶，該七千打雨傘並非一次交付，而係分批交貨，若有瑕疵，被上訴人或日本客戶豈有未即以相當方法證明瑕疵存在，反而分批受領，且被上訴人並未證明其日本客戶確有退貨情事，依上開規定，應推定貨物並無瑕疵，被上訴人未能證明上訴人交付之雨傘確有瑕疵，所為瑕疵抗辯，自難予採信。

㈢上訴人應否負貨物交付遲延責任？被上訴人辯稱：伊向上訴人訂購六萬四千打雨傘，上訴人未依約於八十三年一月三十日前提供確認樣品，伊已於八十三年一月十八日、三月二十日、三月二十八日及五月七日開立共四萬五千打之信用狀，上訴人僅交付其中二萬八千五百五十三打，尚有三萬五千四百四十七打未為交付，依系爭契約第八條第四款約定，伊得請求上訴人賠償美金七十九萬六千二百五十八元九角云云。經查：

⑴被上訴人於八十二年十二月十八日傳真詢價函予上訴人，並於同年月二十日傳真上訴人，告知該公司於十二月二十一日至八十三年一月三日期間出國旅遊，有事請與香港公司聯絡，嗣兩造於八十四年一月八日簽訂系爭契約，於契約中約定上訴人應於八十三年一月三十日前提出樣品供被上訴人確認，如前述，足見兩造在正式簽約前，就系爭雨傘買賣已多有磋商。

⑵上訴人將樣品交付設於香港之伊賀國際有限公司確認，有該公司八十三年一月四日對樣品修正指示之回函可稽（附本院上字卷五七頁），而伊賀公司與哈尼洋傘香港公司負責人同為沈祺峰，均設於香港九龍旺角亞皆老街八○－八六號昌明大廈一八字樓二室，被上訴人公司與哈尼國際股份有限公司負責人同為沈小青即沈惠卿，香港分公司亦設於上址，有上訴人提出之名片可按（本院卷一三八頁），足見伊賀公司、哈尼公司應係被上訴人上述傳真所謂「香港公司」，被上訴人雖否認伊賀公司非伊公司之香港分公司，惟迄未舉出其香港分公司名稱以供調查，且與上述證物不符，所辯不足採信。而上訴人公司設於台北，如其所述工廠設於中國大陸地區，與香港均有相當距離，上述伊賀公司回函於八十三年一月四日上午十時四十分傳真，足見上訴人應在八十三年一月三日前已將樣品送至香港，當時被上訴人公司正值出國旅遊期間，上訴人將樣品送往被上訴人香港公司確認，應符合上述傳真所謂「有事與香港公司聯絡」意旨。

⑶伊賀公司回函固未於樣品簽名確認，並指出樣品缺失，惟兩造嗣於同月八日正式簽約，如前述，此時買賣標的物既已確定，兩造應已就雨傘品質、樣式有可得確定之合意，始符商場上常情，兩造於契約中約明應於同月三十日提供確認樣品，供買方即被上訴人簽字後始得生產，應係要求上訴人於生產前應就前樣品之缺失修正經確認無誤後始得生產。

⑷被上訴人於八十三年三月十日函請上訴人履行契約，上訴人於次日乃函被上訴人表示「本公司（指上訴人）‧‧‧於一月三十日交確認樣品供貴公司（指被上訴人）香港代表人沈祺峰先生確認。嗣貴公司稱需交日本客戶先行確認樣品，故生產確認樣品始於二月十八日由貴公司香港代表人沈祺峰先生簽准生產‧‧。沈祺峰先生於二月二十一日電告本公司，因貴公司內部問題而離職故不能負責該訂單之生產樣品確認而改由台北公司再次確認‧‧‧。本公司於二月二十三日與貴公司再次簽認生產標準樣品‧‧。本公司以為貴公司未能早做生產指令嚴重影響生產進度，嗣本公司據以要求交貨應合理順延於三月八日出貨‧‧‧遭貴公司以船公司不適為由拒絕，本公司於三月五日告知得於三月十五日始有船期，仍不為貴公司所接受‧‧‧祈盼貴公司應諒查三思循合理的解決途徑」，而被上訴人則於同月十七日覆函表示「對於目前的爭執及文書的來來去去，可能都不是我們雙方的原意‧‧‧希望我們共同解決問題‧‧‧我們雙方的交易‧‧‧不是沈先生個人與你們交易，公司人員離職不影響公司對公司的作業，所以確認樣品你應交給井戶公司（被上訴人）‧‧‧目前的狀況是否由你們（指上訴人）提出解決方案，然後我們再轉達客戶徵求客戶的同意‧‧‧」等事實，有存證信函（附本院卷一○八頁）、上訴人公司函及回執（本院上字卷五九頁、六○頁）、傳真（附本院上字卷三六頁）可按，被上訴人否認收受上訴人八十三年三月十一日函，應不足採，而由上述兩造文書往返經過，上訴人確將樣品送由沈棋峰確認，嗣因沈棋峰離職，兩造因樣品確認、交貨、船期等問題而生爭執，惟被上訴人仍希望上訴人提出解決方案供經其日本客戶確答是否同意以解決雙方爭執。

⑸被上訴人於八十三年三月十七日前述覆函後，於同月十八日即傳真上訴人有關空運費用及海運部分請配合K Line，船名為BOSPORUS BRIDGE（香港至名古屋），並於次日（十九日）再傳真上訴人詢問有無收到船期通知，請直接向船公司確認並安排船位，如有問題，直接與被上訴人聯絡，關於信用狀修改問題必須收到國外客戶修改，始能修改，且於同月二十一日再傳真上訴人要求於次日下午六時前將為二百六十打及出貨樣品二十枝空運至香港，信用狀內容會依上訴人要求延期及並於出貨前三十日開出，否則交貨期必需順延而修改，上訴人已為空運，並於同月二十四日再海運出貨三千八百七十五打，而被上訴人已支付上述貨物貨款，並於同年月二十二日及二十八日分別開立一萬六千打、四千打之信用狀交付上訴人，於同年四月六日再傳真上訴人，告知「⑴今天早上收到FORM A，到此第一批貨海運、空運文件全部O.K.。也因此客戶要我承擔這批貨的倉租，直到他收到這張FORM A為止，希望這個損失僅此一次，我自己承擔，下次若文件遲延時，請你負擔。⑵第二批貨的船期已經通知你.... 不知你是否滿意？還是你有意見................ ⑶請告知目前工廠生產情形、數量等，以便我安排行程前往」等情，如前述，被上訴人於要求上訴人提出解決方案後，即積極要求上訴人出貨，願負擔因文件遲延所生倉租，通知上訴人第二批貨船期，要求上訴人告知生產情形及數量，顯見樣品已經被上訴人同意，被上訴人始有可能要求上訴人生產、出貨，被上訴人辯稱樣品迄未經伊同意云云，應與常情不符，並不足採信。

⑹兩造原約定於同年二月底出貨五千打雨傘，被上訴人於同年一月十八日開出五千打之信用狀，上訴人遲至同年三月二十三日始出貨四千一百三十五打（260＋3875 ＝4135），逾約定應出貨之日近二月之久，惟除上訴人就其空運二百六十打雨傘負擔運費外，被上訴人不但支付該四千一百三十五打付款，並願負擔倉租，且告知上訴人第二批貨船期，而未依原來約定請求賠償遲延交貨損害金，應可推認被上訴人就八十三年二月底應出貨五千打雨傘因樣品確認致生產及交貨遲延一事，已不再要求上訴人賠償。

⑺被上訴人於前述八十三年三月十九日傳真中同時表示「關於信用狀修改問題‧‧‧因為時間太緊迫，是否第二批才修改呢‧‧‧」，且於同月二十一日傳真函中同意按上訴人要求延展信用狀期日並於出貨前三十日開出信用狀之內容修改信用狀，如前述，徵諸兩造原約定於同年三月底出貨二萬打雨傘，被上訴人卻於同年三月二十二日開立一萬六千打、同年月二十八日開立四千打之信用狀交付上訴人，距原約定交貨日期不足十日，常情上已不可能如期交貨，而上訴人分別於八十三年四月十四日、四月二十四日、四月二十八日、五月六日、五月九日、五月十三日出貨三千六百零四打、四千零六十一打、四千打、一千九百九十五打、三千七百零二打、二千六百一十打，共計一萬九千九百六十三打之兩傘，逾系爭買賣契約原約定之日期達二月之久，期間兩造就船期問題之磋商往來信函頻繁，惟均無一字提及遲延交貨之賠償責任，且除八十三年五月六日出貨之一九九五打，因文件問題未為付款外，被上訴人已取貨付款，並無異議，足見兩造對於交貨日期已另經協議按信用狀交付起三十日內出貨。而依上述二紙信用狀，上訴人應於八十三年四月二十二日前交付一萬六千打、同月二十八日前再交付四千打，惟依系爭買賣契約約定，上訴人遲延交貨超過二十五日，始應按買賣價格一倍賠償，而上訴人於同年五月十六日（三月二十二日之信用狀，應於四月二十一日前交付，超過二十五日始應賠償）已經交付一萬九千九百六十三打，並未遲延（未足二萬打部分，因在兩造約定百分之二十上下限中，不能認為遲延）。

⑻被上訴人於同年五月七日開立二萬打之信用狀，上訴人則於六月五日出貨四千四百四十六打之雨傘，該四千四百四十六打亦在信用狀開立後三十日內交付，並無遲延。

⑼按繼續性之買賣契約，買受人於收受出賣人所交付之標的物後，無正當理由而不給付價金者，出賣人以買受人已不足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身，利益而拒絕嗣後各筆貨物之交付者，衡諸誠實信用原則及民法不安抗辯權立法意旨，尚難謂為不當。上訴人於八十三年五月六日出貨一千九百九十五打，被上訴人負責人沈惠卿對押匯文件並未簽名，而於同月二十五日起連續以貨品文件與內容不符遭扣關及延滯倉租等情，要求上訴人給付紅包及倉租，上訴人於八十三年六月二十二日給付沈惠卿新臺幣十四萬五千六百九十五元及美金二百二十一元七角五分，被上訴人始於八十三年五月六日及六月五日交付貨物之單據簽名俾供上訴人向銀行押匯，惟上訴人於八十三年六月二十四日欲向銀行押匯領款時，因有信用狀逾期、遲延裝載等原因而被上訴人卻拒絕上開瑕疵，致上訴人未能押匯取款等情，有原證一號至原證六號（附原審卷，外放）之信函、傳真、支票、簽收證明、押匯文件、信用狀單據到達通知書可稽，上訴人既已依約交貨，被上訴人且向上訴人收取所謂紅包及倉租，卻不讓上訴人押匯取款，而至上訴人確定未能取得貨款之日，上訴人就同年五月七日信用狀遲延交貨之日未逾二十五日（應於六月六日前出貨，七月二日始逾二十五日），依上開說明，上訴人自得拒絕其餘貨物之交付，被上訴人辯稱上訴人就已開立之信用狀逾期未交付應依買賣契約第八條第四款規定賠償云云，並不足採。

⑽次按以信用狀為付款方法之交易，出賣人通常皆待收到信用狀後，始辦理貨物裝運手續，可見信用狀之交付，應先於貨品之交付（最高法院六十三年台上字第二０六號判例參照），並不因出賣人直接將貨物出售於國外買受人，或出售於國內買受人轉售於國外買受人而有不同。兩造固均為本國公司，惟其約定付款方法係以信用狀為之，為兩造所不爭。揆諸上開說明，被上訴人自應先交付信用狀，上訴人始負交付貨物之義務。被上訴人並未證明其就其餘一萬九千打雨傘已開立信用狀交付上訴人，上訴人自不必就未能依約交付上開一萬九千打雨傘予被上訴人而負遲延責任。

㈣上訴人請求被上訴人與沈惠卿連帶返還被詐欺所生損害賠償部分：

⑴同案被告沈惠卿為被上訴人公司之負責人，曾於八十三年五月下旬向上訴人稱因上訴人交付文件與包裝不符，貨物遭日本海關扣留，有給付日本海關紅包及因此所生倉租費用之必要，上訴人即於八十三年六月二十二日給付被上訴人新台幣十四萬五千六百九十五元及美金二千四百二十一元七角五分等事實，為兩造所不爭，如前述，堪信為真。

⑵被上訴人以為使上訴人交付之貨物順利通關，需向日本海關送紅包及支付倉租為由，使上訴人交付新臺幣十四萬五千六百九十五元及美金二千四百二十一元七角五分，如前述，上訴人主張：伊係受詐欺而交付上開款項，被上訴人則以上訴人文付之貨物包裝文件不符，伊確向日本海關送紅包並增加倉租為辯，依舉證責任分配原則，自應由被上訴人就有利於己之事實負舉證責任。惟查，被上訴人已自承其無法舉證證明向日本海關送紅包之事實（見原審卷，六七頁背面）。被上訴人雖提出日本海運株式會社支付倉租及紅包之收據二紙為證（原審卷，外放證物，被証七及被証八之領收証影本），但該二紙收據僅表明被上訴人曾支付日幣共五十五萬元予日本海運株式會社，惟無法証明該項給付是否因包裝與文件不符而應增加之倉租，被上訴人法定代理人沈惠卿無法証明其自上訴人取得之新台幣十四萬五千六百九十五元及美金二千四百二十一元七角五分，與上訴人交付與被上訴人之雨傘有所關聯，上訴人以受詐欺而為上開給付為由，已撤銷被詐欺而為意思表示，並依侵權行為規定，請求沈惠卿賠償上開損害金，獲勝訴判決確定，如前述，而沈惠卿為被上訴人公司負責人，因兩造間買賣交貨，向上訴人為上述詐欺行為，其行為在社會觀念上與執行被上訴人負責人職務有相當牽連關係，被上訴人依民法第二十八條、公司法第二十三條規定，應與沈惠卿連帶負損害賠償責任，被上訴人辯稱：沈惠卿並未詐騙上訴人，亦非執行職務云云，並不足採。。

⑷上訴人於八十三年十月十四日以準備書狀向被上訴人井戶公司主張撤銷其受詐欺之意思表示，且經被上訴人井戶公司之訴訟代理人劉錦隆律師於八十三年八月十四日收受該準備書狀（原審卷，二七至二九頁）。則上訴人自可依民法第二十八條、第一百八十四條、第一百七十九條，請求被上訴人與沈惠卿連帶給付新台幣十四萬五千六百九十五元及美金二千四百二十一元及自八十三年八月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。

綜上所述，上訴人依據買賣關係，請求被上訴人給付美金十二萬零四百四十六元七角及八十三年八月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，及依民法第二十八條、第一百八十四條、第一百七十九條，請求被上訴人與沈惠卿連帶給付新台幣十四萬五千六百九十五元及美金二千四百二十一元及自八十三年八月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，均為正當，應予准許。被上訴人以上訴人交付貨物有瑕疵，應賠償美金二十七萬五千元，且交貨遲延，應賠償美金七十九萬六千二百五十八元九角，而為扺銷抗辯，均非可採。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。上訴人既獲勝訴判決，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。