臺灣高等法院八十九年度上更㈡字第九二號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上更㈡字第九二號

上訴人

馨堡貿易有限公司

法定代理人

林莎妤

法定代理人

陳志傑

法定代理人

蔡嘉政

被上訴人

太一營造有限公司

法定代理人

陳慶詳

右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十四年二月十五日臺灣臺北地方法

院八十三年度訴字第一０八三號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，

本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：被上訴人於民國八十二年七月二十八日將其所承攬台灣省交響樂團學員宿舍天花板新建工程所需之「平頂暗架直線型藝術礦纖天花板五百六十平方公尺」、「平頂暗架立體型藝術礦纖天花板六百五十一平方公尺」及「平頂暗架礦纖天花板二千三百四十平方公尺」三項須用貨材（下稱系爭天花板）暨安裝工程，另與上訴人簽訂訂購合約書，約定上訴人同年九月二十八日交付系爭天花板，總價款預定為新台幣（下同）三百四十三萬八千零十五元，完工後以實做數量計算尾款，除訂約時給付定金一百零三萬一千四百零五元（即占總價款百分之三十）外，其餘價款應分別於交貨、按裝、驗收時，依序給付一百七十一萬九千零八元（即占總價款百分之五十）、三十四萬三千八百零一元（即占總價款百分之十）、三十四萬三千八百零一元（即占總價款百分之十）。簽約後上訴人即轉向外國廠商訂貨，然因屆期現場工地地面工程，被上訴人尚未完成，且嚴重積水，上訴人無法進貨，待被上訴人克服地面積水問題後，上訴人即於八十二年十一月二十日完成系爭天花板之通關手續，並委由貨運公司直接運抵工地交被上訴人派駐現場之工作人員收受，依約被上訴人應給付上訴人百分之五十即一百七十一萬九千零八元，惟被上訴人竟藉故拒絕給付，依系爭訂購合約書其他議定事項第八項約定，上訴人自得請求按貨款總價加倍計算之違約金等情，爰求為命被上訴人給付三百四十三萬八千零十六元並加計法定遲延利息之判決。並上訴聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，①被上訴人應給付上訴人三百四十三萬八千零十六元及自八十三年四月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。②被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢前開第二項①聲明，願供擔保請准為假執行之宣告。

二、被上訴人則以：上訴人未按期交貨，遲至八十二年十一月二十日始以不合約定廠牌之「 NITTOBO」牌礦纖天花板材料矇混進場，且收邊材料為九釐米，亦與約定之十五釐米不符，經業主監工即台灣省政府住宅及都市發展處（下稱省住都處）中區工程處第三工務所監工吳俊茂及被上訴人工地主任邱國正發現後拒絕驗收，詎上訴人仍通知其下包陳宜興施作，經被上訴人函請上訴人按照圖說改正，惟未獲置理等語，資為抗辯。另主張：上訴人違約事實如前，被上訴人自得依系爭訂購合約書其他議定事項第八項約定，請求按第一期貨款一百七十一萬九千零八元加倍計算之違約金三百四十三萬八千零十六元，且因被上訴人已解除兩造間之契約，其亦得依民法第二百四十九條第三款之規定，請求被上訴人加倍返還定金二百零六萬二千八百十元，合計五百五十萬零八百二十六元，爰反訴求為命上訴人如數給付及加計法定遲延利息之判決。原審判決上訴人應給付被上訴人一百三十八萬一千四百零五元（含違約金三十五萬元及定金一百零三萬一千四百零五元）及自八十三年四月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之反訴，被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服，已告確定。並答辯聲明駁回上訴人之上訴及如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。

三、兩造不爭之事實：

㈠前揭上訴人主張之兩造於八十二年七月二十八日就「臺灣省交響樂團學員宿舍天花板新建工程」訂立系爭天花板供給施工契約之性質內容、條件。

⒈本件契約之性質為買賣與承攬之混合契約。

⒉上訴人應供應之天花板之廠牌限於「NATIONAL、DAIKEN、WEB或OWA」等廠牌，收邊材料為十五ＭＭ，而非九ＭＭ。

⒊交貨日期為八十二年九月二十八日，交貨地點為臺灣省交響樂團學員宿舍工地，施工日期為於施工前兩個星期通知，如遇現場不能施工時，不在此限。

⒋付款方式為簽約時付定金一百零三萬一千四百零五元，交貨完成時付一百七十一萬九千零八元（百分之五十），按裝完成及驗收完畢時各付三十四萬三千八百零一元（各百分之十）。

⒌其他議定事項第八項為甲乙雙方應依誠信原則履行本合約，如有違約，他方得請求損害賠償及按貨款總價之加倍計算之違約金。

㈡被上訴人已依約交付上訴人定金一百零三萬一千四百零五元。

㈢上訴人未於約定之交貨日期即八十二年九月二十八日交貨，延至八十二年十一月二十日始將天花板運至工地。

㈣上訴人所交付者並非約定之「NATIONAL、DAIKEN、WEB或OWA」等廠牌之礦纖天花板，而係「NITTOBO」牌並其後由上訴人自行於包裝箱上黏貼「WEB」標籤之礦纖天花板。

㈤被上訴人迄未支付原約定應於交貨完成時給付之一百七十一萬九千零八元。並有兩造不爭「訂購合約書」影本、工程圖說影本及包裝箱上黏貼有「 WEB」標籤之「 NITTOBO」牌之礦纖天花板照片在卷可稽（見原審外放證物），是上開之事實，自堪信為真實。

四、兩造爭執要旨；㈠被上訴人有無違約之情形？㈡上訴人得否請求違約金？㈢上訴人是否違約？㈣被上訴人得否解除契約反訴請求違約金？茲分述之：

㈠被上訴人有無違約之情事？上訴人違約有多項事由，詳如後述㈢，尤其上訴人公司在其揀選「 NITTOBO」牌產品上自行貼其「 WEB」商標，無法交付進口證明及原廠出廠證明，未依債之本旨提出，不生提出之效力，上訴人尚不得請求付款，被上訴人拒絕給付價款，應屬合理，是則被上訴人並無違約之情事。

㈡上訴人不得請求違約金？被上訴人既無違約之情事，上訴人自不得請求違約金。

㈢上訴人是否違約？

⒈上訴人未依約定時間及貨物品項交付，未依債之本旨提出，不生給付之效力：查兩造契約約定承作系爭工程，契約性質係買賣及承攬混合契約，即上訴人須提供符合圖說之礦纖板廠牌規格、數量及按圖說之施工方法施作，而上訴人亦在簽約後檢具發票向被上訴人公司請款，有被上訴人九十年二月十四日狀載證物七簽收單、發票影本可稽（見本審卷一五０－一五二頁），且為兩造所不爭。而上訴人原應於八十二年九月二十八日前將貨物送至工地，惟竟遲至八十二年十一月二十日委由貿易公司進口後，未經其檢驗前即送往工地，上訴人遲延應係不爭事實。惟上訴人於貨物未送到前四天，即八十二年十一月十六日填具名實不符之石膏板、輕鋼架發票送往被上訴人台北公司要求請款，經被上訴人公司經理黃武七告知內容不符，並請上訴人與現場人員點驗貨物品牌及數量後再行請款，除將發票退還上訴人外，並曾於八十二年十二月十八日函催會同點驗數量（包括礦纖板、輕鋼架、石膏板、吊筋及其他配件之數量及規格）及按圖說施工，惟上訴人置之不理，有由兩造均提出之八十二年十一月十六日之估價單影本上註明退回可稽（見上更㈠卷第七十七－八０頁）。至於是否須檢具發票請款方符合請款手續乙節，以兩造於八十二年七月二十八日所簽定合約書，定金為百分之三十即一百零三萬一千四百零五元，上訴人於八十二年八月九日檢附發票請款，有簽收單及發票影本附卷可稽（見本審卷第一五二頁），因此在上訴人未依信函內容點算貨物數量、收邊材料改善、復工及檢具發票請款之前，上訴人尚不得請求付款。由於上訴人未理會被上訴人前往現場點驗貨物及按圖施工、復工之事，亦未再檢具名符其實之發票向被上訴人請款，其請款程序不符約定方式，被上訴人即無先給付之義務，以上訴人有先提出符合債之本旨貨物之義務，被上訴人財產又無顯然減少有不能履行之情事，上訴人即不能援同時履行或不安抗辯之規定，免除自己先為給付之義務。

⒉上訴人無法提出，亦未於被上訴人要求時提出符合契約之廠牌證明即進口證明及原廠出廠證明：查上訴人所進口之礦纖板係日商日綿公司之 NITTOBO牌礦纖板，按其進口證明之廠牌，與其所主張之 WEB出廠證明無法吻合，上訴人既無法提出合於約定之廠牌證明，又未按被上訴人於八十三年四月二日解約函中請其收函後十日內檢具自認符合約定之工程驗收計價。

⒊上訴人應以符合廠牌之礦纖板施作始符合計價規定：查系爭工程指定應使用 WEB、OWA、NATIONAL、DAIKEN四種廠牌，如上訴人無法合法取得 WEB牌之廠牌證明，應向其他三種日本廠商進口礦纖板，取得名符其實之出廠證明及進口證明，以符合圖說、驗收程序。本件上訴人就地下室、

一、二、三、四層等五個樓層天花板工程，以進口NATIONAL牌之礦纖板，並提出正確之出廠及進口證明，完成該五個樓層之驗收，可自該函中『為使工程順利進行，承商回另以NATIONAL廠牌施作』獲得明證，上訴人既知其廠牌證明不符，即應捨棄 WEB牌，改就其他三種廠牌才是，惟拒不改善。由於兩造對於廠牌不符爭議問題懸而未決，在被上訴人要求上訴人於解除契約函到後十日，就其施作之部分工程提出廠牌證明以計價時，上訴人置之不理，因此在整體驗收時無法提出驗收計價。嗣按住都局之建議，在不影響結構安全下不拆除亦不計價，有林政綱於八十九年十月十九日到庭時庭呈之住都局中區工程處呈住都局之函說明中『因官司纏訟經年，可能還會拖延甚久，承商來函同意該部分礦纖板予以不計價』（見本審卷第一一一頁），並非被上訴人主動要求不計價。

⒋系爭工程因上訴人既不點算貨品數量及改善規格不符之情形，又未付下包工資遭無限期停工：查本件係公共工程，一般均會在現場豎立告示牌，以告示公眾工程內容等相關事項，工程期限當然記載其上，為符合生活經驗之事實，係公眾週知之事實，無庸舉證。且系爭天花板工程為被上訴人承作新建工程中之一小部分，如上訴人天花板施作完畢後，承作燈飾、油漆及收尾工作者才能進場施作，並非上訴人天花板完工後，即全部工程可以驗收，因此仍需為其後進場施工之廠商預留工期；再以兩造均係工程業者，焉有不知任何工程均有期限之問題？兩造雖未將工期入合約中，按習慣至少應按正常施作期限完工，並非無工期之約定。由於上訴人拒付下包興崴有限公司陳宜興工資（五個工地均未付款），興崴公司乃於八十二年十二月八日停工，業據證人陳宜興證述在卷（見本院上字卷第七十三頁反面），住都局前揭函中亦指出：「承商施作時採 WEB牌施作五、六、七樓時，因該廠牌與下包間工程款給付問題發生糾紛，致停頓甚久」，可知係因上訴人之因素而停工。

⒌由上觀之，上訴人確有違約之情事。

㈣被上訴人不得解除契約但得反訴請求部分違約金：

⒈查上訴人主張伊本應於八十二年九月二十八日交貨，伊所以遲至八十二年十一月二十日始將天花板運至工地，乃因約定交貨日，當時工地現場地面工程（非上訴人所承攬）尚未完成施工，且嚴重積水，致其當時無法進貨，為配合被上訴人始延後進貨，咎不在伊云云，上訴人之主張不但為被上訴人所否認，且未據上訴人舉證以實其說，並且上訴人其後進貨之日東（ NITTOBO）牌天花板，其「進口報單」上所載之「進口日期」為八十二年十一月九日已在八十二年九月二十八日之後，顯為上訴人遲延所致，是上訴人主張配合被上訴人地板工程而延後進貨之言，固不能採信。然查上訴人所交之礦纖板業經送達工地並由被上訴人駐在工地人員收受置放工地，並由上訴人僱用之工人陳宜興進行五、六、七樓之天花板裝修工程，業經證人陳宜興供證在卷（見本院更㈠審卷一八一之一頁），並有貨品置於工地現場之照片可證，且被上訴人於八十二年十二月十八日函上訴人時亦謂：「請迅予派員會同本公司工地監工點驗進貨數量，以符請款手續。」（見外放證物八十二年十二月十八日（八二）太營字第０五二號函）八十三年二月十七日函亦通知上訴人至彼公司會商請款手續，均未對交貨遲延之事為爭執，是以上訴人雖有交貨遲延之事實，但被上訴人既已點收並允其施工，工程進度亦達百分之二九．六六（見本院更㈠審卷一六０頁），足見遲延交貨但已受領，是以被上訴人依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定，自不得以此為理由解除契約。

⒉按商標係表彰自己營業之商品，以與他人營業之商品相區別之識別標章。申言之，商標乃營業者為表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批售、經紀等營業商品具有特別顯著性之圖樣，此圖樣所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。又按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。使用商標之目的，係在表彰自己之商品，以與他人之商品相區別。是使用之方式，在客觀上無法表彰商品之來源，並不足以與他人之商品相區別者，則不屬商標之使用。查兩造約定之貨物系爭天花板應採用NATIONAL、DAIKEN、WEB或OWA等四種廠牌，而該 WEB廠牌係上訴人所註冊，用於各種天花板等專用商品，有經濟部中央標準局商標註冊證影本（見原證七，外放），而事實上上訴人並未生產天花板，亦為上訴人所自認，本件上訴人進口之礦纖板為日本日東牌之產品，經上訴人揀選黏貼其已註冊之「 WEB」商標於包裝盒上，有照片在卷可憑（外放證物），復為兩造所不否認，經本院前審函請經濟部中央標準局函示：「按商標法第六條規定，商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者而言。至於商品是否為本身自行產製則無限制。因此本國廠商向國外廠商進口建材，在其包裝上加貼自己之商標，若具有表彰自己營業商品之意思（商標法第二條規定參照），並符合前揭法條所稱商標使用之要件，應合乎表彰自己所揀選商品之商標使用方法。」有該局八十六年十月二十九日台商九分字第二一九三一八號函在卷可稽（見本院更㈠審卷六十八頁），則上訴人所交之礦纖板難認非其經揀選為「 WEB」之產品，何況對照被上訴人前開催告上訴人請領貨款函並未提及品牌不符情事，即被上訴人委請律師所發之八十三年二月二十六日函亦云「除延遲交貨外，並違反工程圖說交付九釐米厚之天花板收邊材料，而不按契約交付十五釐米之收邊材料並施作，經在場發現進場材料錯誤（應指上述之收邊材料）與圖說不符，．．．請於三日內來本公司協調解決並更換為十五釐米收邊材料並按圖說施工，否則將終止契約；」（見原審外放證物原證二十附件三），而同年三月五日之函亦稱：「馨堡公司屆未復工，請於函到三日內前往工地拆除未合規定之收邊工程並按圖施工，．．．」（見外放證物），均未提及上訴人交付之礦纖板品牌之問題，則被上訴人事後執此主張解除契約，亦無理由。

⒊再查本件乃採所謂「責任施工」之方式，為上訴人所自陳，亦為被上訴人所不爭，而天花板既須收邊，上訴人安裝天花板自須負責收邊，且依被上訴人提出之圖說上亦明載有收邊之工程及其規格，故兩造所訂之契約內雖未載明「收邊材料」，惟由此判斷，亦知「收邊材料」應包括於合約之內，又依被上訴人提出之圖說上所載，本件之「收邊材料」應為十五ＭＭ寬，而非九ＭＭ寬（見原審被告所提外放附件五），上訴人自陳依慣例採用九ＭＭ寬者，未舉證以實其說，自不足採，自與原約定者不符。此外，施工者應依設計圖施工，對於設計圖是否有誤，除可請業主查明，以免誤做之外，施工者實無自作主張而擅自更改，不依圖施工。上訴人自作主張，認為依原設計採用十五ＭＭ寬之「收邊材料」施工不能突顯整體之效果，而改採九ＭＭ寬之「收邊材料」施工，亦與契約有違。至上訴人自認為圖說上所載應採用十五ＭＭ寬之「收邊材料」係屬筆誤云云，尤屬無據。總之，此部分自有違約，堪以認定。然查五、六、七樓已施作部分，收邊工程只占全部工程之百分之十五，業據證人陳宜興供證在卷（見本院更㈠審卷第一五二頁），此部分所佔比率不高，瑕疵非屬重要，依民法第四百九十四條之規定，被上訴人亦不得以收邊材料不符而解除契約。

⒋按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條定有明文。違約金包括懲罰性違約金或損害賠償額預定違約金，此兩違約金如過高，法院得依上開條文之規定以職權減至相當之數額（最高法院四十九年台上字第八０七號判例意旨及本院台中高分院六十四年九月法律座談會決議參照），查本件契約所約定之違約金屬懲罰性之違約金，觀諸訂購合約書（原審外放證物），其他議定事項㈧約定：「．．．如有違約，他方得請求損害賠償及按貨款總價加倍計算之違約金。」。其既已將損害賠償及違約金併列，則非損害賠償額預定性質之違約金而是懲罰性之違約金甚明，而兩造對本契約違約金之性質看法亦相同並無爭執，則本件之違約金屬懲罰性違約金無疑。

⒌查本件上訴人違約已如前述，惟本件上訴人雖違約，但遲延不久，情節輕微，被上訴人未確切證明有損害發生，被上訴人亦未遭業主請求賠償，且一般客觀事實，社會經濟狀況並無重大變化，且上訴人已施作之工程達百分之二十九．六六，已如前述，則被上訴人請求給付三百四十三萬元之違約金，顯然過高，依上所述，本院認應核減為三十五萬元，始為適當。

五、綜上所述，本件上訴人依買賣及承攬之法律關係，求為判命被上訴人給付三百四十三萬八千零十六元本息之違約金，尚乏依據，原審判決上訴人本訴部分敗訴，核無不合。又被上訴人於原審提起反訴，請求判命上訴人給付違約金部分，原審判決上訴人應給付金額在三十五萬元本息範圍，亦無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回。至被上訴人提起反訴，請求判命超過三十五萬元本息範圍部分，原審亦命上訴人給付，則有可議，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。