八十九年度上更㈠字第一六六號｜民事：返還不當得利｜裁判日期：89 年 09 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上更㈠字第一六六號上訴人即附帶被上訴人　甲○○ 訴訟代理人　蔡詩郎律師被上訴人即附帶上訴人　九昱建設股份有限公司設台北市○○○路○段二四八號十樓之二法定代理人　王吳麗燕　　住訴訟代理人　蔡鎮隆律師徐秀鳳律師右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十二日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一四一九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：主　　　文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並（除確定部分外）訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人九昱建設股份有限公司應再給付上訴人甲○○新台幣壹佰捌拾玖萬伍仟肆佰壹拾陸元，及自民國八十五年十月廿九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。甲○○其餘上訴駁回。九昱建設股份有限公司之附帶上訴駁回。第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人九昱建設股份有限公司負擔三分之二，餘由上訴人甲○○負擔。附帶上訴訴訟費用由九昱建設股份有限公司負擔。本判決命被上訴人九昱建設股份有限公司給付部分，於上訴人甲○○以新台幣陸拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人九昱建設股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣壹佰捌拾玖萬伍仟肆佰壹拾陸元預供擔保後，得免為假執行。事　　　實甲、上訴人即附帶被上訴人甲○○方面：壹、聲明：一、原判決不利於上訴人部分除已確定部分外廢棄。二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百七十五萬九千一百一十八元及自八十五年十月廿九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。三、上訴人願供擔保，請准假執行。四、駁回九昱建設股份有限公司（下稱九昱公司）之附帶上訴。貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：一、九昱公司在其預售房屋之廣告上，就其品質及使用面積為虛偽不實之表示，致甲 ○○誤信而與之交易遭受損失，違反公平交易法第廿一條第一頁之禁止規定，依民法第七十一條規定，本件買賣契約當然無效。二、依消費者保護法第廿二條：「企業經營者，應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務，不得低於廣告內容。」規定，九昱建設股份有限公司（下稱九昱公司) 有依廣告內容交付甲○○可使用面積六十一坪半之房屋坪數之義務。且此規定係由民法第一四八條第二項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」規定延伸其意義加以具體條文化而已。本件兩造於簽立預售房屋契約時，消費者保護法雖尚未公布施行，仍有上開誠實信用原則之適用。九昱公司於八十二年四月十七日刊登在中國時報之預售房屋廣告內載：「超低公設，務實零虛坪，購買四十三坪就有四十九坪的大空間可使用」，故取得之面積除購買五十四坪外，尚有按購買面積多出百分之十四即七坪半之空間可使用，但興建完成之系爭房屋並無多出七坪半之空間，已屬給付不能。此外，依九昱公司製作供客戶參觀之樣品屋之觀景窗設於陽台邊緣，將陽台面積擴充為房內面積，因此主臥室放置雙人床後，尚可容納放置大衣櫃之空間，廚房除設置全套廚具外，尚有置放大冰箱之空間，其他房間亦復如是，此有樣品屋照片及蓋建完成後之系爭房屋觀景窗已退至房間及廚房外之照片可資比對。此部分因屬違章，九昱公司依建築法規定不得將陽台隔作房間面積使用，為法律上給付不能，買受人得隨時聲明解除契約，請求返還已付價金。三、系爭房屋內牆壁，發現多處龜裂，且有漏水之現象，大樓污水管依約定應採用美規加重型鑄鐵管，但九昱公司所採用者為鑄鐵管摻什塑管使用，有偷工減料之嫌，旦於施工時將系爭房屋之客廳中間上下位置挖空作為工作電梯昇降之空間，完工後再行於補洞，因施工不良，致啣接處有滲水現象，為地下室連續壁龜裂凹進，結構體安全斟虞，經甲○○拍照請求補救，但九昱公司僅砌磚遮蓋了事。原審雖指定建築師至現場查驗，但建築師僅查看已粉漆完成之外觀，則認定其結構並無問題，甲○○雖非建築專業人士，然自系爭房屋地下室連續壁嚴重龜裂，及地上房屋內牆壁處處龜裂，及滲水情形觀之，對於系爭房屋之結構安全性實有疑慮，乃將上情以存証信函說明添附現場照片，請求九昱公司改善，並聲明在瑕疵改善前暫停付款 (甲○○依約應付自備款總額七百一十二萬元，己付六百二十七萬元，僅尾款八十五萬元未付) ，此乃甲○○同時履行抗辯權之行使，在九昱公司未補正瑕疵前，自不負遲延給付責任。四、系爭大廈管理委員會八十五年九月七日會議紀錄所列公共設施之檢收項目存在之缺失共二十項，其中第十一項：「牆壁滲水之裂痕，希望建設公司能會同專家檢查，確認滲水原因（外牆裂痕或結構裂痕引起）取得公信。」另非公共設施共同事項共十二項，其中第二項：「未依合約規定安裝氣密式鋁門窗，嚴重違反公平交易原則，並有背信行為。」均與上訴人指証之情形完全相同。在上開多項瑕疵情形下，甲○○依約分三年支付價款，因九昱公司未能依約交付房屋，且有給付不能及部分給付不完全之情形，經甲○○二次催告補正瑕疵而無效果，自得聲明解除買賣契約，請求退還已付價金。五、九昱公司所主張曾支出廣告費用及佣金一百三十七萬二千三百元，姑不論本件解約之歸責原因誰屬，九昱公司為預售房屋而廣告所支出之費用，為其營業費用之一部，甲○○是否承買，其均應支出，且九昱公司為建設公司，本可自行銷售，無委託他人之必要，其支出之佣金亦與解除房屋買賣契約無相當因果關係。至九昱公司主張契約解除後，再行出售所生之價差三百九十八萬元，乃解約後所生之損害，不在斟酌違約金是否相當之列。又，系爭房屋完工前及完工後，九昱公司根本未通知交屋，自無由請求甲○○負擔管理費二萬九千元。六、系爭買賣標的土地，自八十二年七月起至八十五年七月止之公告現值，自每平方公尺一一一、七四０元起年有增值，至八十五年七月，每平方公尺已升值為一二三、二八九元，此有台北市士林區地政事務所發給之地價謄本可稽，足証九昱公司再行出賣系爭房地偏低之原因，係房屋品質低劣所致，並非市價低落。乙、被上訴人即附帶上訴人九昱公司方面：壹、聲明：一、上訴駁回。二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。三、原判決不利附帶上訴人部分廢棄。四、右開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：。一、九昱公司為系爭建物支出廣告代銷費及佣金共一百卅七萬二千三百元，乃甲山林企業祝園實業股份有限公司代為出售系爭不動產予甲○○後，九昱公司始給付該公司之佣金，有業務企劃合約書、請款明細表及發票為憑，爾後由於甲○○違約，致九昱公司不得不解除契約。若甲○○順利履約，九昱公司支出之前開佣金始有意義，惟甲○○違約使得該費用之支出即無代價，該廣告代銷費及佣金，自屬違約所生之損害甚明。二、甲○○買受系爭不動產 (包含建物、土地持分及地下三樓之兩位停車位總價二千二百七十三萬元) ，該二車位價金共三百十五萬元；九昱公司解除本件買賣合約後，於八十六年十月間再次出售系爭不動產予訴外人郭蒼明 (包含地下二樓之一位停車位) 總價一千七百十五萬元，車位價款一百五十五萬元，扣除停車位部分，第二次售價較本件買賣契約價金減少三百九十八萬元，此部分價差，即為甲○ ○若能依約履行，九昱公司所得享受之利益。三、依兩造買賣契約第十三條第一款約定「甲方同意自乙方通知交屋日起，甲方全體住戶開始分擔本大樓公共管理、公共清潔及公共水電等一切公共費用。」九昱公司人業於八十五年四月一日通知甲○○於同年四月八日起辦理交屋，甲○○未依限配合辦理，乃復於同年月卅日再函催告，故甲○○依前開約定，自應給付自八十五年四月十五日起至同年十月十六日止之管理費二萬九千一百元。四、又九昱公司將系爭房地再行出售，因而產生增值稅一七０、六八二元，有土地增值稅繳款書可按，倘甲○○依約履行，九昱公司本毋庸支出該費用，此乃因甲○ ○違約造成之額外負擔，自屬積極之損害。五、甲○○未依限辦理貸款手續，自九昱公司催告期滿至解除系爭買賣契約時止，就貸款金額一千五百六十一萬元，以金融機構房貸利率年息百分之八計算遲延利息共六八九、四七七元，自屬有據。況九昱公司八十五年四月十二日台北中崙郵局第八五四號存證信函，催告甲○○辦理貸款時，亦已表明若甲○○不依限辦理貸款，即依契約第五第二款條約定，應一次付清貸款金額。六、九昱公司並無誇大廣告不實，系爭房屋亦無甲○○所指之面積減少或瑕疵之情形。㈠、依兩造買賣契約第一條第二款之約定「：：房屋面積包括之建物、附屬建物所有權全部暨其應持分之共同使用部分在內合計約五四．０七坪：：：」，本件完工之建物，主建物面積為一二三．二一平方公尺，附屬建物為二五、七七平方公尺，共同使用部分應有部分之面積則為一０九．六四平方公尺，共二五八．六二平方公尺，約七八．二三坪，遠超過兩造前開約定之五四．０七坪甚明，自無給付不能可言，至於房屋預售廣告所載「務實零虛坪」、「百分之六超低公設」、「務實零虛坪，四十三坪就有四十九坪的大空間」無非強調系爭建物公設比極低，相較於一般開放空間設計如「ＹＥＳ世貿」預售案，其公共設施面積占銷售總面積達百分之十六．三四、「領袖名邸」更高達百分之十九．九０，前開兩案之公設遠較系爭「中南海大廈」高出百分之十至十四，至於「四十三坪就有四十九坪的大空間」，意指系爭中南海大樓銷售面積四十三．二七坪（以該大樓Ｃ、Ｄ棟為例) ，其可使用面積四十．七三坪，而「ＹＥＳ世貿」銷售面積四八．六九坪、「領袖名邸」銷售面積五十．八五坪，始有四十．七三坪之可使用面積，亦即系爭中南海大樓之預購戶僅須給付四十三坪之價款，即得享受相當於購買其他高公設比案例四十九坪之空間。㈡、系爭建物之面積，依兩造契約第一條第二款約定乃五四．０七坪（不含車位），其公設僅占總面積百分之五．五九，俟系爭建物完工後，依實測結果如建物登記簿謄本所載，其不含車位之面積共五四．五三坪（即一八０．二七平方公尺），較兩造契約所定之面積增加０．四六坪，可見並無甲○○所稱坪數不足情事，且由於增加之面積未超過總面積百分一，依兩造契約第一條第三款約定雙方互不找補，故甲○○乃憑空多得０．四六坪，又依系爭建物登記謄本所示之面積計算，雖公設比逾百分之六，惟此係因公共設施較原先多出０．三二坪所致，倘扣除該０．三二坪，公設僅占總面積百分之五．九七七，仍低於百分之六，足徵九昱公司確無廣告不實可言。㈢、預售房屋時展示之樣品屋，僅提供買受人設計規劃之參考，甲○○徒以九昱公司完工之系爭房屋其格局與樣品屋未盡相同，主張給付不完全，亦非可採。況買賣契約第十七條明定：「：：：所有銷售說明書、廣告資料等僅作參考，非為本契約之一部分，雙方權利義務之內僅載於本契約書內。如有任何上頭約定或其他事項皆應在簽訂本約時一併提出列入：：：」，甲○○自不得執未列入買賣契約書內之樣品屋，變更兩造契約約定之權利義務。㈣、甲○○所指系爭房屋有漏水、牆壁龜裂等節，經原審委託台北市建築師公會鑑定，並無上開瑕疵，有鑑定報告書可按，至於系爭房屋窗緣牆壁之裂縫，因粉刷時水份蒸發後形成之小裂痕，乃粉刷層裂縫，一般稱為「雞爪痕」，與結構體無關，亦不影響房屋價值，修補該裂縫至多半個工作天即可完成，連工帶料僅須一、二千元。七、九昱公司因甲○○違約而依兩造間買賣契約第四條第二項、第九條、第十一條第二項及第十六條第二項之約定，經催告後解除兩造買賣契約並沒收甲○○已付價金六百二十七萬元為違約金，若甲○○如期履約，九昱公司原得享有共七百零七萬一千四百二十七元之利益，此違約金並未過高。況民法第二百五十二條固規定「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」此僅限於尚未支付之違約金之情形而言，本件違約金早已交付，法院核減違約金之職權顯已消滅，原審依前開規定酌減違約金，即屬無據。理　　　由一、甲○○起訴主張：伊依中國時報廣告版所載九昱公司推出之「中南海大廈」預售房屋廣告，於同年月十九日與九昱公司訂約買受該大廈之Ｂ棟第六層房屋，面積含公共設施共五十四．０七坪及其基地應有部分，以及地下Ｂ３層停車位二位，房地價款一千九百五十八萬元，地下層停車位二位三百十五萬元，共計二千二百七十三萬元，伊已依約分期共交付自備款六百廿七萬元。嗣發現九昱公司所興建之房屋可使用面積及品質均與其刊登之廣告不符，則九昱公司顯違反公平交易法第二十一條第一項規定，本件買賣契約應屬無效。且九昱公司未能依廣告內容交付甲○○可使用面積六十一坪半，每房大型觀景窗，附氣密式配件之房屋，顯已屬給付不能。另系爭房屋尚有室內牆壁已有多處龜裂、嚴重漏水現象，及衛浴門、污水管等未依合約之規定；地下室連續壁嚴重龜裂凹入等瑕疵，九昱公司亦為不完全給付。甲○○先後二次請求九昱公司改善未果，詎九昱公司竟於八十五年九月間限期函催付清自備款八十五萬元，並就尾款辦理貸款手續，嗣於同年十月十四日通知解除買賣契約並沒收甲○○已付價金。惟系爭房屋有上開諸多瑕疵，在改善前，甲○○自得行使同時履行抗辯權暫停付款，九昱公司以甲○○給付遲延解除本件買賣契約，非有理由。況合約第四條第二款片面規定買受人之違約責任，對消費者顯失公平，依消費者保護法第十二條第一項規定，應屬無效。惟甲 ○○聲明同意解約，然契約解除之原因既不可歸責於甲○○之事由，甲○○自不負違約責任，九昱公司不得沒收甲○○已繳價金，應依民法第二百五十九條第二款規定，返還甲○○六百廿七萬元，縱認甲○○不得拒付價金餘款及解約，而九昱公司解約為有理由，惟九昱公司沒收甲○○已付之上開價金作為違約金，亦屬過高，應予核減，超過伊應付違約金部分，伊仍得依不當得利法則請求返還等情，求為命九昱公司給付伊六百二十七萬元及加付法定遲延利息之判決。（甲○○ 請求超過四百八十三萬三千七百零二元本息部分，業經判決甲○○敗訴確定）。二、九昱公司則以：系爭房屋並無甲○○所指摘之瑕疵，縱有瑕疵，九昱公司亦已補正，另樣品屋之擺設僅為裝潢之參考而已，其並無廣告不實情事，甲○○尚不得據此主張九昱公司違約。甲○○既未依約付款，經其催告後，仍拒不給付，則其於八十五年十月十四日解除本件買賣契約，沒收已付價金作為違約金，並無不合。九昱公司因甲○○違約致解除契約所受各項積極及消極損害，遠超過所沒收之違約金六百二十七萬元，自非過高，無庸酌減；況本件違約金早已交付，法院核減之職權即已消滅，亦不得再予核減等語，資為抗辯。三、查，甲○○主張伊於八十二年四月十九日與九昱公司訂約購買中南海大廈之Ｂ棟第六層房屋，面積含公共設施共五十四．０七坪及其基地應有部分，以及地下Ｂ３層停車位二位，房地價款一千九百五十八萬元，地下層停車位二位三百十五萬元，共計二千二百七十三萬元，伊並已依約分期交付自備款共六百廿七萬元，嗣甲○○以九昱公司所建系爭房屋有給付不能及不完全給付之瑕疵而要求九昱公司補正，並在九昱公司補正前，拒絕再給付自備款八十五萬元，及就尾款辦理貸款手續，經九昱公司限期催告，仍未付款，以伊給付遲延為由，在八十五年十月十四日通知甲○○解除契約並沒收六百廿七萬元作為違約金之事實，有買賣契約書一份、發票六十六張、存證信函二份、九昱公司解約之律師函一件為證，復為九昱公司所不爭執，自堪信此部分之主張為真實。四、按消費者保護法係於八十三年一月十一日始施行，兩造在該法施行於八十二年四月十九日訂立系爭房屋買賣契約，自尚無適用該法之可言。又公平交易法第二十一條第一項規定係禁止事業不得在商品或其廣告上對於商品之價格、數量、品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，違反者應負損害賠償責任，公平交易委員會得限期命停止或改正，其性質核屬取締規定，尚非強制或禁止規定，甲○○以九昱公司在其預售屋之廣告上，就其品質及使用面積為虛偽不實之表示，違反上開規定為由，主張本件買賣契約無效，洵有誤會，合先敘明。五、甲○○雖主張九昱公司曾刊登新聞廣告「務實零虛坪，四十三坪就有四十九坪的大空間」不符，依該廣告其未登記但可供使用面積超出購買面積達百分之十四，依此比例，甲○○購買五十四．０七坪，應有六十一坪半之使用面積，但九昱公司可得交付甲○○之使用面積並未超過五十四坪，且廣告尚載有「每房大型觀景窗，附氣密式配件」，且提供顧客參觀之樣品屋所裝之觀景窗設在陽台之上，將陽台面積施作為房間及廚房面積之內，詎系爭房屋建造完成，將觀景窗移入房間及廚房內變成落地窗，則九昱公司未能依廣告內容交付房屋，自屬給付不能；又系爭房屋有若干瑕疵，甲○○拒付價金而為同時履行之抗辯，不負給付遲延之責，九昱公司亦不得據以解除契約云云。惟查：㈠、上訴人所購買之系爭建物面積，依兩造買賣契約第一條第二款之約定「：：房屋面積包括之建物、附屬建物所有權全部暨其應持分之共同使用部分在內合計約五四．０七坪：：：」，而房屋預售廣告係明載「務實零虛坪」、「百分之六超低公設」、「務實零虛坪，四十三坪就有四十九坪的大空間」，有廣告圖附卷可按（見原審卷第十八頁），依其文義無非在於強調系爭建物公設比極低，相較於一般開放空間設計如信義路「ＹＥＳ世貿」預售案，其公共設施面積占銷售總面積達百分之十六．三四、信義計劃區「領袖名邸」更高達百分之十九．九０，前開兩案之公設遠較系爭「中南海大廈」高出百分之十至十四（見本院前審卷第一四七頁），至於「四十三坪就有四十九坪的大空間」，意指系爭中南海大樓銷售面積四十三．二七坪 (以該大樓Ｃ、Ｄ棟為例)，可使用面積四十．七三坪，「ＹＥＳ世貿」銷售面積四八．六九坪、「領袖名邸」銷售面積五十．八五坪，始有四十．七三坪之可使用面積。亦即，系爭中南海大樓之預購戶僅須給付四十三坪之價款，即得享受相當於購買其他高公設比案例四十九坪之空間。換言之，購買系爭中南海大樓四十三坪，即相當於買高公設比率大樓的四十九坪，此即「四十三坪就有四十九坪大空間」之意義。甲○○主張伊購買五十四、０七坪，九昱公司需交付六十一、五坪之房屋，洵非可取。又，系爭建物完工後，依實測結果如建物登記簿謄本所載，不含車位之面積共五四．五三坪（即一八０．二七平方公尺），較兩造契約所定之面積增加０．四六坪，其公設則僅占總面積百分之五．五九，可見並無甲○○所稱坪數不足情事，且由於增加之面積未超過總面積百分之一，依兩造契約第一條第三款約定雙方互不找補，故甲○○多得０．四六坪。，至依系爭建物登記謄本所示之面積計算，雖公設比逾百分之六，惟此係因公共設施較原先多出０．三二坪所致，扣除該０．三二坪，公設亦僅占總面積百分之五‧九七七，仍低於百分之六，足徵九昱公司確無廣告不實可言，甲○○指稱九昱公司應無法給付六十一、五坪，已給付不能云云，自非可採。㈡、按本件契約乃關於土地所有權應有部分及預售屋之買賣，九昱公司於預售房屋時展示之樣品屋，僅為提供購買戶作為設計規劃之參考，並未約定按照該樣品屋買賣，亦未擔保其所交付之房屋與樣品屋之品質同一，與民法第三百八十八條所規定之貨樣買賣，洵屬有別。甲○○以九昱公司完工之系爭房屋，未如樣品屋將觀景窗裝設在陽台之上，而係將觀景窗移入房間及廚房內變成落地窗，主張格局不相符合，九昱公司違背上開規定云云，實無足採。況本件買賣契約第十七條明定：「：：：所有銷售說明書、廣告資料等僅作參考，非為本契約之一部分，雙方權利義務之內僅載於本契約書內。如有任何上頭約定或其他事項皆應在簽訂本約時一併提出列入：：：」準此，甲○○自不得執未列入買賣契約書內之樣品屋，變更兩造契約約定之權利義務，所主張九昱公司未能依廣告內容交付房屋，為給付不能，亦非可採。㈢、再者，甲○○雖主張系爭房屋有若干瑕疵構成不完全給付之情形，九昱公司並應負瑕疵擔保責任云云，然經原法院囑託台北市建築師公會鑑定並作成鑑定報告書附卷，依該鑑定報告書顯示：「．．．③污水管與排水管不同性質，習慣上污水管常採用鑄鐵管，而一般排水管常用塑膠管，本鑑定標的物正式會勘時，地下二樓所可見污水管之管路均已改善成鑄鐵管，僅該樓層地下室截水溝排水管大塑膠管銜接鑄鐵管。④系爭房屋之浴廁門為塑化門。⑤客廳中間樓版曾於施工期間預留吊車工作昇降空間，完工後再行填補。按高樓施工常部分預留吊車工作昇降空間為必然程序之一，．．．。按一般習慣此部分預留空間之事後施工，均會比原來樓版施工更謹慎強固，應不致於影響住戶安全。本鑑定標的物客廳樓版，正式會勘時尚無發現”漏水”跡象。⑥深層地下室之開挖，其外壁為連續壁（註：連續凹凸不平屬正常現象），其內壁再以其他材料築成，以作為防潮、防濕之用並美化之，此為一般施工作法。本鑑定標的物工式會勘時，為已施工完成並美化整齊之地下室內壁，此與買主甲○○提供尚未完成之施工照片略有差異。⑦鑑定標的物客廳、房間、陽台等地方之牆壁裂縫，於會勘時，已大部分整修完成且尚未發現滲漏跡象，然部分窗緣牆尚有裂縫，應再加以補修。」（見鑑定報告書第三頁至第五頁）。由此可見，系爭房屋除窗緣牆尚有裂縫，應再加以修補之外 (此部分鑑定人稱可扣除三萬元，見本院卷第一三九頁) ，並無甲○○所主張之多項瑕疵。至關於浴廁門究應採何種材質，依兩造所不爭之買賣契約附件二即建材設備概要之門窗項，其第三款規定「浴室門採高級豪華藝術門另加通風百葉窗」，則甲○○主張應採搪瓷烤漆百葉門，自應負舉證責任。甲○○就此既未舉證以實其說，即不可採。至甲○○所提出之中南海大樓住戶大會紀錄所列公共設施之檢收項目存在之缺失，其中第十一項固記明「牆壁滲水之裂痕，希望建設公司能會同專家檢查，確認滲水原因取得公信」（原審卷第三七頁），惟依其後成立中南海大廈管理委會之會議紀錄（置卷外）所載，雖一再提出頂樓水幫浦及一樓門口漏水之問題，但並未再提及外牆有滲水之情形；而九昱公司與中南海大廈管理委會於八十六年十月二十四日簽立之協議書（本院前審卷第二００至二０三頁），雖載有「部分住戶房屋外牆滲水部分，九昱公司應於八十六年十月三十日前開始修繕」等語，惟此時距九昱公司完工已逾一年，且在九昱公司解除買賣契約之後，尚難據此協議書認定兩造買賣關係存續期間，系爭房屋有上開瑕疵。再以窗緣牆裂縫之瑕疵言，依鑑定報告書內所附照片觀之，裂縫甚為細小，甲○○雖可得主張減少之價金三萬元，惟其餘款項仍應給付，所為同時履行抗辯，自無可採。因是，九昱公司催告甲○○給付價金，伊自仍應依約給付。㈣、綜此，甲○○主張本件買賣契約無效，系爭房屋有給付不能及不完全給付情事，在九昱公司補正前，伊得拒付價款，並依瑕疵擔保規定減少價金及解除契約，依民法第二百五十九條第二款規定，請求九昱公司返還六百二十七萬元之本息，洵屬無據。茲甲○○購買系爭房屋，僅支付自備款中之六百廿七萬元，其餘自備款八十五萬元尚未支付，亦未就尾款一千五百六十一萬元依約辦理銀行貸款，而按兩造所訂之不動產預定買賣契約書第十六條第二項約定「若甲方（甲○○）違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方（九昱公司）沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除契約」。九昱公司乃以存證信函及委請薛雅之律師以八十五年九月廿六日永光字第一０九０號函催告，甲○○仍未履行，九昱公司乃再以八十五年十月十四日永光字第一一０一號函，依契約第四條第二項、第九條、第十一條第二項及第十六條第二項之約定，解除兩造間買賣契約，為有理由。六、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。查本件兩造之買賣契約書第四條第二款約定：「甲方（即甲○○）如逾付款專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者視同．．．違約，乙方（九昱公司）得逕行片面解除本契約．．。而甲方已繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為懲罰性之違約金及損害賠償．．」等語，核其違約金之性質，應屬兼具懲罰性違約金及損害賠償總額預定性之違約金。甲○○雖主張上開約定為典型之定型化契約，有違誠信原則，依消費者保護法第十二條第一項規定，應屬無效云云；惟本件買賣契約無消費者保護法之適用，且觀諸契約書第十六條第一款之規定：「如乙方（即九昱公司）違反本契約，不能交付房屋時，乙方除照甲方（即甲○○）已繳付價款退還甲方外，並應另付甲方前開已繳價款金額作為違約金及損害賠償．．．」，可見系爭買賣契約對九昱公司之違約責任亦有相對應之規定，上開契約書第四條第二款規定，並無違反誠信及公平原則之情形。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定。是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院著有四十九年台上字第八０七號判例，可資參照。九昱公司雖抗辯民法第二百五十二條關於法院核減違約金之規定，僅就尚未支付之違約金方可適用，本件違約金早已交付，法院核減之職權已消滅云云。然查，九昱公司係以甲○○給付之價金充作違約金，予以沒收，而甲○○乃以繳納價金之意思為給付，並非以給付違約金之意思交付予九昱公司，難認伊係以履行合約書約定之違約金義務而為之任意給付，法院自無不可酌減之理。甲○○另主張本件房地買賣係屬分期付價買賣，依民法第三百九十條之規定，如約定之違約出賣人於解除契約時，得扣留其所受領價金者，其扣留之數額，不得超過標的物使用之代價及標的物受有損害時之賠償額。故本件買賣契約第四條第二款有關解約扣價之約款自受此法條之限制，系爭房屋既尚未交付，無所謂標的物使用之代價及標的物受有損害之賠償，九昱公司不得沒收已付價款作為違約金云云。惟查，分期付價之買賣應係指買賣標的物業已交付予買受人，而該買賣標的物之價金則附有分期支付之約款之一種特種買賣。否則若標的物尚未交付予買受人使用收益，則自無所謂「標的物使用之代價及標的物受有損害時之賠償額」之可言，上開規定豈非具文？本件房地買賣之價金雖係分期支付，然買受人即甲○○並未受領買賣標的物，故非屬民法第三百八十九條所規定之分期付價買賣至明，甲○○援引上開規定主張兩造之買賣契約第四條第二款有關解約扣價之約定，自受限制，殊屬誤會。本件違約金兼具懲罰性及損害賠償預定之性質，則本件違約金是否過高，如何酌減，應以此二項性質違約金之總和，加以衡量。九昱公司所沒收之價金共六百二十七萬元，占本件買賣總價金近三成，衡情顯屬過高，自應予酌減。關於懲罰性違約金部分，本院審酌通常契約因可歸責於付定金當事人之事由致不能履行時，定金不能請求返還，民間亦係慣以沒收定金作為債務人不履行債務之懲罰，認定以沒收定金五十一萬元為適當；關於損害賠償預定性違約金部分，審酌如下：㈠、九昱公司陳明不願以財政部核定之本件訂約時即八十二年度房屋興建投資業同業利潤百分之十五標準計算（見本院前審卷第一五九頁）。而主張依再出售減少之價格三百九十八萬元、增值稅之差額五萬九千四百七十四元、已支出之廣告代銷費及佣金一百三十七萬二千三百元、自八十五年四月十五日起至同年十月十六日止之管理費二萬九千一百元、自九昱公司催告期滿至解約時止，就貸款金額一千五百六十一萬元之遲延利息六十八萬九千四百七十七元、滯納金十五萬零六百元、系爭房屋回收後再另行出售之行銷仲介費用四十萬七千元計算，所沒收之違約金尚不足以賠償其損害。惟按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院五十五年度台上字第二七二七號判例意旨參照）。依此判例意旨推之，損害賠償預定性之違約金是否適當，宜就債務不履行所生之損害為衡量，因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。準此，九昱公司主張之再出售減少之價格三百九十八萬元、增值稅之差額五萬九千四百七十四元、系爭房屋再另行出售之行銷仲介費用四十萬七千元，均係契約解除後新發生之損害，自不在斟酌之列。況甲○○所購買者為預售屋，與九昱公司解約後以成屋之現況出售，在房地產市場上之價格有別，其價格之高低取決於消費者之購買欲望及需求、房屋施工之品質，以及社會整體經濟之變動，影響因素諸多，不一而足。依九昱公司所提出之北投區○○路、公館路房地成交行情一覽表（本院卷第六六至六九頁）所示，八十二年至八十五年間，該地區之房價固有波動，然其中公館路二五五巷二之五十號房屋之成交價自八十二年每坪十九萬元左右，至八十五年十二月間反上漲為每坪二十六萬元，尚不足據以證明系爭房屋在九昱公司解約之前，其市價已有跌落。另九昱公司主張代甲○○墊付自八十五年四月十五日起至同年十月十六日止之管理費二萬九千一百元部分，雖據其提出交屋通知單（本院前審卷第一三三頁）為證，惟甲○○否認有收到該通知，九昱公司就此未能舉證證明，上開管理費自尚難責令甲○○負擔，非九昱公司所受之損害。㈡、關於九昱公司主張自催告期滿至解約時止，就貸款金額一千五百六十一萬元之遲延利息六十八萬九千四百七十七元、滯納金十五萬零六百元部分。查九昱公司係於八十五年四月十二日催告甲○○辦理貸款手續及付清所有價金，甲○○確有接獲該催告後，並於同年月十五日函覆，有兩造所不爭執之台北中崙郵局第八五四號、圓環郵局第七八七號存證信函附本院前審卷第一０三至一一三頁可稽，則甲 ○○自收到催告時起即八十五年四月十三日至九昱公司於八十五年十月十四日解約日（該日不算入）止，共遲延六個月，尚非九昱公司所主張之遲延六個半月。此部分，九昱公司請求以貸款金額之一千五百六十一萬元，依金融機構房屋貸款利率即年息百分之八計算其損害，其中六個月共計六十二萬四千四百元部分，尚無不合。至又契約書第四條第二項規定「甲方 (甲○○)如不按付款專項所約定繳款日期繳付各期房地：：：價款時，每逾一日應加付該期款千分之一之滯納金」。故九昱公司請求十五萬零六百元之滯納金 (計算式詳見本院前審卷第一五六頁），此部分之金額復為甲○○所不爭執，自屬有據。㈢、九昱公司主張其將系爭中南海大廈之銷售、廣告等，委由甲山林企業祝園實業股份有限公司承攬，約定採累積計酬之方式，住宅部分以全部售出總額百分之四．五至五．五計算，另有促銷之鼓勵；九昱公司已給付該公司本件出售予甲○○房地部分之佣金、廣告代銷費共一百卅七萬二千三百元，業據提出業務企劃合約書、請款明細表及發票為憑，此統一委託廣告銷售之舉，亦屬預售房屋業界之慣例，甲○○主張九昱公司為建設公司，無庸委託銷售，自無支出佣金之必要云云，尚與實情不符。九昱公司係以成交價－溢價即二二七三０萬元－八八萬元，乘以百分之五．五計算委託價部分之佣金為0000000元，以成交價超出委託價部分即0000000元－00000000元乘以百分之二十，計算溢價部分之佣金為一七六０００元，合計為一百三十七萬二千三百元。（詳如原審卷第九二頁之損失明細表) 然查，上開報酬包括廣告企劃部分之支出，此部分不論房屋有無銷售成功，均不免於支出，屬於九昱公司必要之成本費用，難認此部分之支出係九昱公司所受之損害：惟因銷售完成所支付之佣金，縱事後契約因故解除，亦無從請求返還，該部分之支出，自屬九昱公司因甲○○違約所受之損害。但上開約定之佣金比例，顯較一般行情為高，爰依九昱公司另提出之專任委託契約書、不動產買賣契約書及統一發票（本院前審卷第一七一至一八二頁）所示，及其自承房屋仲介業者多以實際成交價百分之四計收報酬，認此部分九昱公司所受之損害為九十萬九千二百元。七、綜上所述，九昱公司因買受人即甲○○未依約履行，所受之損害包括利息之損失六十二萬四千四百元、滯納金十五萬零六百元、銷售佣金九十萬九千二百元，共計一百六十八萬四千二百元，爰審酌其所受之上開損害，及近年來社會整體經濟之變動，認本件違約金包括懲罰性之違約金五十一萬元在內，以核減為二百三十萬元，方屬公允。是則，九昱公司沒收甲○○交付之價金六百廿七萬元，超過二百三十萬元即三百九十七萬元部分，原給付之原因已不存在，自屬不當得利。從而，甲○○本於不當得利法律關係訴請九昱公司返還三百九十七萬元及自訴狀繕本送達翌日即八十五年十月廿九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審已准許二百零七萬四千五百八十四元，故九昱公司應再給付一百八十九萬五千四百一十六元及其利息，逾此部分之請求（除確定部分外）為無理由，應與其假執行之聲請併予駁回。原審就上開應准許部分，為甲○ ○敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，並依兩造之聲請為准免假執行之宣告。至不應准許部分，原審為甲○○敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原審判命九昱公司返還部分，及為假執行之宣告，於法並無不合，九昱公司附帶上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。八、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法及証據已予斟酌，不再一一詳述。九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　　十三　　日民事第三庭審判長法　官　張　宗　權法　官　陳　永　昌法　官　吳　秀　美右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　　十六　　日書記官常　淑　慧附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上更㈠字第一六六號

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