臺灣高等法院八十九年度上更(一)字第二號

臺灣高等法院民事判決 　　　　　　　　　　　八十九年度上更(一)字第二號

上訴人

即

法定代理人

舒善緯

訴訟代理人

陳清進律師

附帶被上訴人　行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠

　　被 上 訴人即

　　附 帶 上訴人　蘇明村即長榮土木包工業　住基隆市○○街八七巷五三號一樓

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十日臺灣臺北地方

法院第一審判決（八十六年度訴字第二三二六號），提起上訴，被上訴人為附帶上訴

，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、上訴人即附帶被上訴人聲明求為判決：㈠、原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣（下同）二十七萬三千一百零一元本息部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣、被上訴人之附帶上訴駁回。㈤、附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、關於施工放樣、材料搬運及領料、土木高鏡鋅石籠按裝、土木管支標施工、設備與路線設施遷移、瀝青路面整修等六項細項工程之全部工期，於系爭工程之工程進度預定表中，業已明白記載為二０三日。㈡、證人龔瑩松所證述，係指全部十三項工程（包括屬於被上訴人應施作之六項土木工程）之合約工期為二一０日，而關於被上訴人所承作之六項土木工程之工期，自應依照工程進度預定表上所載之二０三日為準。㈢、上訴人為求規範本件先予施工再行簽訂承攬契約之例外情況，於本件工程投標單第二大項第一款中特別與被上訴人另行約定：「得標廠商（即被上訴人）除應履行與本廠（即上訴人）簽訂之合約外，本廠與業主中國石油股份有限公司（下稱中油公司）所簽訂之合約及圖說、施工說明、施工規範等事項亦應遵行」，則被上訴人自應遵循業主中油公司對系爭工程之開工期日及施工期間等事項之規定，殊屬無疑；而業主中油公司就系爭管線汰換工程之全部工期起算日係以民國（下同）八十四年一月二十六日，該日乃系爭工程之復工日為基準，即業主中油公司係從八十四年一月二十六日開始起算二一０個日曆天，作為上訴人施工之合法工期。是若上訴人與被上訴人果欲配合業主中油公司預定之施工進度，則雙方絕對不可能將系爭工程之工期起算日，延至八十四年三月十七日才開始起算，否則上訴人與被上訴人雙方就系爭工程之施作豈非必然構成逾越工期之違約？又被上訴人於其八十五年七月二十二日所書之函件中自承其在八十四年一月五日已進場施作系爭工程之石籠部分工程，則計算被上訴人之施工工期之始日，本應由被上訴人實際施工日即八十四年一月五日為系爭工程工期之起始，惟上訴人自願退讓計算工期之始日為八十四年一月二十六日即業主中油公司通知復工日，實係符合兩造所簽訂之合約之規範。所用之證據，援用原審立證方法。

二、被上訴人即附帶上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、原判決關於駁回附帶上訴人後開第㈢項之訴部分。㈢、上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人二十三萬三千六百五十八元及自八十六年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、上訴人主張工期應為二百零三日，無非依其自已提出之「施工進度預定表」劃有紅線處所示系爭土木工程部分僅有二０三日為據，惟查本件兩造工程合約第二十四條所列之附件，上開「施工進度預定表」並不在內。㈡、依系爭工程合約第八條約定：「乙方（指被上訴人）應於簽訂合約之日起辦理開工」，故本件開工日應自簽約日即八十四年三月十七日起算無疑。㈢、上訴人向其業主中油公司承包系爭油槽管線汰換工程後，除將土木工程部分分包予被上訴人外，另將園藝綠化及造景工程部分分包予訴外人羅亮賜即日茂種苗園，上訴人對羅亮賜於八十四年五月二十七日起第一次進場施工一節，亦同意自書面合約簽立之八十四年九月三十日之翌日起算工期，至於簽約前羅亮賜已進場施作部分不予計入，則上訴人關於本件工期之起算自應作同一解釋方始公允。㈣、被上訴人於八十五年七月二十二日所出具之書面內謂被上訴人就石籠部分於八十四年一月五日起即已進場施作等語，係被上訴人事後應上訴人之請而概略填載期日，以供上訴人向其業主中油公司陳報土木工程進度並無落後之用，絕非被上訴人自認於該期日有為如是工程之行為。所用之證據，援用原審立證方法。

理由

一、本件被上訴人主張：伊於八十四年三月十七日與上訴人簽訂「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠廠外工程分包合約」（下稱系爭分包合約），由伊以總價四百四十三萬元承包上訴人原向訴外人中油公司所承攬「八堵油庫新管溝至二○六油槽線汰換工程」（下稱系爭工程）中之土木部分工程，伊已依約全部施作完成，經業主中油公司正式驗收合格。該工程款經扣除上訴人已給付之三百五十二萬三千一百六十五元、伊未施作之部分工程款十一萬四千零九十六元、伊應負擔之工安罰款六萬三千元及上訴人得依約保留之保固金四萬二千八百七十四元後，尚有尾款九十九萬五千六百十九元、伊代為上訴人清理廢土支出之一萬元及上訴人依約應返還之押標金十八萬元，合計一百零七萬六千八百六十五元，上訴人迄未給付等情，爰依承攬關係，求為命上訴人如數給付並自訴狀繕本送達翌日即八十六年七月五日起加計法定遲延利息之判決（按：原審除判命上訴人給付七十七萬九千三百六十元本息外，其餘判決被上訴人敗訴。上訴人僅就敗訴中逾二十七萬三千一百零一元本息部分聲明上訴；被上訴人亦祇就敗訴中之二十三萬三千六百五十八元本息部分提起附帶上訴，兩造各對其餘敗訴部分均未聲明不服而確定。又被上訴人原判決誤寫為蘇明村即長榮土木包工廠。）上訴人則以：兩造約定被上訴人承包系爭工程之工期為二百零三日，而非二百十日。被上訴人自八十四年一月二十六日起算施工，至同年十二月二十七日完工日止，扣減業主中油公司核定停工日七十一日，共逾期完工六十二日，依系爭分包合約第十一條第一項約定，被上訴人應給付伊逾期違約金八十萬四千八百二十二元。而系爭工程餘款及押標金共四百三十二萬六千九百六十二元，經扣除逾期違約金及前開伊已付之部分工程款、被上訴人應負擔之工安罰款、保固金後，伊祇應給付被上訴人二十七萬三千一百零一元尾款等語，資為抗辯。

三、經查被上訴人主張兩造於八十四年三月十七日簽訂系爭分包合約，由被上訴人承包上訴人向訴外人中油公司所承攬之系爭工程中之土木部分工程，總工程款四百四十三萬元（即被上訴人報價四百四十七萬二千七百五十七元之百分之九十九），追減工程款十一萬千三零三十八元，另追加廢土清理費一萬元，合約結案金額應為四百三十二萬六千九百六十二元，至八十四年十二月二十七日完工，被上訴人依約繳交押標金十八萬元，該工程業經業主中油公司驗收合格，上訴人僅給付被上訴人工程款三百三十二萬三千一百六十五元，另被上訴人代上訴人清理廢土，上訴人應支付被上訴人一萬元之事實，業據其提出系爭分包合約為證，且為上訴人所不爭執，自堪認為真實。

四、兩造就系爭工程中之土木部分工程之約定工期究為二０三日，抑或二一０日，各執一詞。按系爭工程，係由上訴人向業主中油公司承攬施作，依上訴人與中油公司間所訂合約之附件「施工進度預定表」（見外放證物被證二號），本件系爭工程全部細分為十三項工程，其中第一項「施工放樣」至第六項「瀝青路面整修」等六項均屬被上訴人承包之土木工程範圍。依「施工進度預定表」之記載，其上每一格小方格代表七個日曆天，於系爭工程中，每一項施工項目下，於前開「施工進度預定表」之小方格內所載之數字，則為七個日曆天內，是項施工項目之預定施工進度，以「施工放樣」工程為例，此項工程之工作應於三十五個日曆天內完工，而每七個日曆天之工程進度均為百分之二十，依上開「施工進度預定表」所示，系爭之第一項至第六項土木部分工程，其施工期為二０三日曆天。土木部分工程，係由上訴人向業主中油公司承攬後，再分包予被上訴人施作。於上訴人就系爭工程招標時，被上訴人於投標前即已明知投標單上所載之各項約款，並對是項投標之條件無異議，乃參與土木部分工程之投標，而上開投標單上第二項第一款之約款已載明：「得標商除應履行與本廠簽訂之合約外，本廠與業主所簽訂之合約及圖說，施工說明，施工規範等事項亦應遵行」。又兩造間所簽訂之系爭分包合約於第四條第一款約定：「甲（指上訴人）乙（指被上訴人）雙方除遵照本合約外，同時依照業主合約，藍圖施工說明及材料規範表等有關規定施工，乙方對全部資料已有充分瞭解，願切實遵照辦理」，並於第十一條第一款約定：「本工程乙方需依照業主之預定工程進度切實配合施工」（見外放證物原證一號第三頁至第七頁），足證被上訴人確實已明瞭其有依約遵守上訴人與業主中油公司間有關工期規定之義務。而上訴人與業主中油公司間所訂合約之附件「施工進度預定表」劃「紅線」處所示系爭工程中之土木部分工程之工期僅為二０三個日曆天（見外放證物被證二號），故系爭工程中之土木部分工程之施工期應為二０三個日曆天。雖證人龔瑩松在原審證稱紅色土木部分是二一０日云云（見原審卷第四十八頁），但與上開施工預定進度表紅色土木部分所載施工期為二０三個日曆天之情形不同，尚難據為有利於被上訴人之認定。

五、系爭工程中之土木部分工程係於八十四年十二月二十七日完工，業據證人龔瑩松在原審證述明確（見原審卷第五十四頁反面），且為兩造所不爭執（見本院卷更一卷第十七頁）。至其工期始日究應以何日為準？上訴人抗辯應以被上訴人於八十四年一月二十六日進場施作日起算，而被上訴人則主張應以兩造簽訂系爭分包合約之八十四年三月十七日起算。經查兩造所訂之系爭分包合約第八條固約定「開工及工作報表」，「乙方（指被上訴人）應於合約之日起辦理開工，開工時應填送開工報告單，以後依業主監工之規定，填送工作報告表，業主監工如未規定時，應於每週填送工作進度概要一份送甲方（指上訴人）備查。」（見外放證物原證一第七頁），惟特別於本件土木部分工程投標單第二大項第一款及系爭分包合約第四條第一項、第十一條第一項明確約定「被上訴人應遵守上訴人與業主（中油公司）所簽訂之合約、圖說、施工說明、施工規範等事項」及「被上訴人須依業主所預定之工程進度配合施工」（見外放證物原證一第三頁反面，第五頁反面及第七頁），足證系爭工程中之土木部分工程之施工期應配合業主所定之工程進度配合開工，系爭分包合約第八條僅為規範開工應辦理何種程序事項之概略約定，該條文本身並非為施工期起算時點之明確約定，是被上訴人所主張應以系爭分包合約簽訂之八十四年三月十七日為工期始日云云，顯無足取。雖被上訴人曾於系爭分包合約簽訂前之八十四年一月二十六日正式復工，但石籠部分被上訴人係於同年二月二十七日第一天進入施工，業據證人龔瑩松於原審證述屬實（見原審卷第四十八頁、第五十四頁），並為被上訴人所不否認，而上訴人就其有於八十四年一月二十六日通知被上訴人進場施作之事實復不能舉證以資證明，應以該證人所述之八十四年二月二十七日為兩造合意配合業主中油公司之施工進度所為之土木部分工程施工之始日，並不因兩造於嗣後始補訂系爭合約而受影響。

六、被上訴人於八十四年二月二十七日施工至八十四年十二月二十七日完工，實際施工日為三百零四日，惟為配合消防水池補充池之施作，業主中油公司核定停工七十一日（自八十四年十月六日至同年十二月十五日），上訴人同意予以扣除（見原審卷第六十六頁上訴人答辯狀），再扣除合約工期二百零三日，已足證明被上訴人共逾期三十日（其計算式為：000-00-000= 30）。雖中油公司與上訴人間同意自八十五年四月十八日追加工期十二日，但斯時本件土木部分工程業已全部完工（八十四年十二月二十七日），顯見此部分與被上訴人之施作部分無涉，殊非被上訴人所得執此主張扣除工期。

七、上訴人因逾期完工經業主中油公司按日依結算金額之千分之三罰款，惟至多罰至結算金額之百分之三十，亦經證人龔瑩松在原審證述明確（見原審卷第五十四頁），而兩造所訂系爭分包合約第十一條就逾期罰款部分係約定「乙方（即被上訴人）須依業主之預定工程進度切實配合施工。乙方倘不依合約期限完工，甲方（指上訴人）得按業主合約規定，或逾期之日數，每日以新台幣一萬五千元整計算科處乙方逾期罰款」。經查本件結算金額為四百三十二萬六千九百六十二元，每日以千分之三計算，僅為一萬二千九百八十一元，較諸每日按一萬五千元計算為少，從而被上訴人主張兩造間所約定之違約金過高，請求予以酌減，自屬有據，應依上訴人與業主中油公司間所訂合約之約定，按日依結算金額之千分之三計算即一萬二千九百八十一元之違約金。而被上訴人逾期三十日，應給付違約金三十八萬九千四百三十元（其計算式為：12,981×30=389,430）。本件合約結案金額為四百三十二萬六千九百六十二元（按已扣除被上訴人未施作部分，並加計被上訴人代上訴人清理廢土支出之一萬元），另上訴人應返還被上訴人押標金十八萬元，扣除上訴人已付三百三十二萬三千一百六十五元，再扣除被上訴人應負擔之工安罰款六萬三千元、上訴人得依約保留之保固金四萬二千八百七十四元（上開各項金額為兩造所不爭執）及逾期罰款即違約金三十八萬九千四百三十元後，則上訴人尚有六十八萬八千四百九十三元工程款未付（其計算式為：4,506,962元－3,818,469元=688,493元）。

八、從而被上訴人依據承攬關係請求上訴人給付六十八萬八千四百九十三元及自訴狀繕本送達翌日之八十六年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分（惟其中二十七萬三千一百零一元本息部分已確定除外），自屬應予准許；至超過上開部分被上訴人之請求（惟其中六萬三千八百四十七元本息部分已確定除外）即屬不應准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗判之判決，核無違誤，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許其中之九萬零八百六十七元本息部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為有理由；就其餘不應准許部分所為被上訴人敗訴之判決，並無不合，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

九、至兩造其餘之攻擊或防禦方及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十三庭