臺灣高等法院八十九年度重上字第一五九號

台灣高等法院民事判決　八十九年度重上字第一五九號

上訴人

昌臨實業股份有限公司

法定代理人

方凰海

上訴人

利市頓國際貿易股份有限公司

法定代理人

黃秋雲

被上訴人

花仙子企業股份有限公司

兼法定代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十九日臺灣士林

地方法院八十八年度訴字第四一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人花仙子企業股份有限公司（下稱花仙子公司）、甲○○、乙○○應連帶給付上訴人昌臨實業股份有限公司（下稱昌臨公司）新台幣（下同）四百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、花仙子公司、甲○○、乙○○應連帶給付上訴人利市頓國際貿易股份有限公司（下稱利市頓公司）一百二十二萬八千七百一十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

四、花仙子公司、甲○○、乙○○應自行負擔費用，將本判決全文以五號字體登載於中國時報及經濟日報全國版之第一版各一日，刊登規格為25×36公分。

五、第二、三項之請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：

一、被上訴人乙○○及花仙子公司明知上訴人昌臨公司生產之「除濕靈」產品係採外旋式盒蓋，與花仙子公司使用乙○○所取得新型專利之內旋式盒蓋設計所生產之「克潮靈」產品，在外觀、功能及結構上均不同，卻違背誠實信用原則，以損害上訴人為目的，由乙○○寄發警告信函予與上訴人交易之相對人即訴外人屈臣氏百佳股份有限公司（下稱屈臣氏公司），並提起專利權侵害告訴，致屈臣氏公司將上訴人之產品全數退貨，乙○○所為告訴嗣經判決不受理確定，並經行政院公平交易委員會（下稱公平會）認定花仙子公司未經專利侵害鑑定或法院判決認定有侵害專利情事，即對競爭事業之交易相對人寄發警告信函，有損交易秩序，不符合權利之正當行使，違反公平交易法第二十四條而遭停止上開行為之處分，花仙子公司及乙○○恣意發函及濫行告訴均非權利之正當行使，已對上訴人構成侵權行為。

二、花仙子公司及其法定代理人即被上訴人甲○○於民國（下同）八十六年一月二十四日不實指控昌臨公司生產之「除濕靈」產品侵害花仙子公司取得商標專用權之「克潮靈」產品，而委託鄭洋一律師發函警告昌臨公司及屈臣氏公司，於同年七月二十八日屈臣氏公司增加向花仙子公司採購之金額，而花仙子公司撤回侵害商標之告訴，以達成和解，足見花仙子公司、甲○○係乙○○上開侵權行為之造意人及幫助人，應負共同侵權行為責任。

三、昌臨公司之產品係由上訴人利市頓公司行銷，利市頓公司因屈臣氏公司退貨而喪失銷售利益，並花費可觀之運費、人力行銷等成本，亦係被上訴人侵權行為之受害人。

四、花仙子公司明知所生產之花之鄉芳香劑之旋狀裝置盒體係抄襲日本產品，並無享有著作權，竟為抑制上訴人產品之行銷，捏造昌臨公司風の吻芳香劑產品侵害其花之鄉產品之著作權而提出侵害著作權告訴，嗣昌臨公司無罪判決確定，花仙子公司故意濫訴，侵害上訴人之權益。

五、被上訴人先後於八十六年一月二十四日、五月二十日以不具任何權利侵害之具體說明，亦未檢附鑑定報告或其他足供辦別之訊息，擅自主張權利受損而逕自寄發警告信函予屈臣氏公司，致屈臣氏公司因恐慌而全面退貨，已影響公平交易法保護之公平競爭交易秩序，對上訴人構成侵權行為，自不得以嗣後公平會處分上訴人需更改產品包裝，致被上訴人之發函行為合法化。又司法院大法官會議第五○七號解釋與本件無關，無從阻卻被上訴人應負之侵權行為責任。

六、乙○○係花仙子公司董事，基於維護公司權益之不當發函行為，係執行職務行為，且屈臣氏公司係與花仙子公司和解，足見花仙子公司為共同行為人，依民法第二十八條亦應與乙○○負連帶責任。

參、證據：除援用原審所提證據外，並聲請訊問證人紀復儀、蔡清福及向公平會調取八十七公處字第一一五號花仙子公司違反公平交易法第二十四條規定案全卷。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

二、如受不利判決，願供擔保免為假執行。

貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：

一、公平會係因防漏容器之專利權人乙○○於八十六年五月二十日委託紀復儀律師發函之行為，而處分花仙子公司，與花仙子公司以昌臨公司之除濕靈產品包裝防襲其克潮靈產品表徵，而於同年一月二十四日委託鄭洋一律師發函之行為無關，屈臣氏公司之退貨，亦非因花仙子公司委託鄭洋一律師發函所致。

二、乙○○提出之侵害專利權告訴，雖經法院以非由專業鑑定機構出具鑑定報告，而為不受理判決確定，惟最高法院業以八十八年度台非字第二三三號裁判統一見解，認侵害鑑定報告不須以上開專業鑑定機構出具為必要，司法院大法官會議更於八十九年五月十九日作成第五○七號解釋，認為須檢附侵害鑑定報告使得提出專利侵害告訴，對人民訴訟權為不必要限制，已屬違憲。本件上訴人侵害乙○○所有之專利權，既經專利代理人蔡清福、林鎰珠鑑定確實後，乙○○始提起專利侵害告訴，難認係侵權行為。

三、昌臨公司為攀附花仙子公司之商譽，聘請原任職花仙子公司，負責克潮靈產品設計之訴外人郭天德，並選取與克潮靈近似之包裝，混淆消費者之選擇，其仿襲行為嗣後經公平會認定違反公平法第二十四條規定，命昌臨公司停止該行為並要求改正商品包裝，故花仙子公司於八十六年一月二十四日委託鄭洋一律師發函之行為，並無不實或不法侵害上訴人權益。

四、昌臨公司之風の吻芳香劑產品，與花仙子公司之花之鄉芳香劑，造型、色澤及大小極其相似；該除濕靈產品侵害乙○○取得防漏容器之新型專利，花仙子公司、乙○○為維護權益，提出侵害著作權、專利權告訴，為合法正當之行為，不因法院判決昌臨公司無罪或公訴不受理，而認花仙子公司構成侵權行為。

五、乙○○於八十六年五月二十日係以昌臨公司之除濕靈產品，涉嫌侵害其新型專利，委請律師發函予屈臣氏公司，與利市頓公司及昌臨公司之其他產品無涉，故八十六年六月屈臣氏公司將昌臨公司之產品全面退貨，並拒絕再進貨物銷售，與被上訴人無關。

六、公平會因乙○○係花仙子公司法定代理人甲○○之配偶，認乙○○委請紀復儀律師發函之行為與花仙子公司有關，而將花仙子列為受處分人，此或有行政管制之考量，但僅基於配偶關係而為推論，不符證據取捨法則。

七、屈臣氏公司於八十五年間販售花仙子公司之產品金額為一千一百零二十八萬元，八十六年一月二十四日被上訴人發函予屈臣氏公司後，屈臣氏公司於八十六年度販售花仙子公司產品之金額僅四百七十一萬餘元，雙方和解後，八十七年度屈臣氏公司販售花仙子公司之產品金額始達一千二百二十八萬餘元，故和解僅為恢復雙方業務往來，並未增加向花仙子公司之採購金額，未對上訴人造成侵權行為。

八、上訴人未證明其名譽權受到損害，何能請求被上訴人登報道歉。又先稱以退貨價值計算損害，後改稱依利潤標準計算損害，對損害之計算前後矛盾，顯不足採。

參、證據：除援用原審所提證據外，補提專利證書、律師函、告訴狀、公平會處分書、司法院大法官會議解釋第五○七號、和解書、販售產品金額統計表、損害表為證。

理由

一、上訴人主張：乙○○及花仙子公司明知昌臨公司所生產之「除濕靈」產品，與花仙子公司使用乙○○新型專利設計，而生產之「克潮靈」產品不同，竟未檢附侵害鑑定報告，亦未具體說明專利權範圍及受侵害狀況，即由乙○○以昌臨公司生產之除濕靈產品侵害其新型專利發函予與上訴人交易之屈臣氏公司，並命屈臣氏公司「停止販賣，出面協商解決之道」，致屈臣氏公司將上訴人之產品全數退貨。並以昌臨公司涉嫌違反專利法提出告訴，嗣經不受理判決確定，並經公平會以花仙子公司濫發警告信函，有損交易秩序，違反公平交易法第二十四條規定，而予以處分；又花仙子公司明知所生產之「花之鄉」芳香劑旋狀裝置盒體，係抄襲日本產品，並未享有著作權，竟捏造昌臨公司「風の吻」芳香劑產品侵害其著作權，而提出告訴，嗣亦經判決無罪確定。花仙子公司及乙○○恣意發函及濫行告訴已對上訴人構成侵權行為，又花仙子公司實際籌劃暨執行上開發函行為，乙○○為花仙子公司負責人甲○○之配偶，故花仙子公司、甲○○、乙○○應負共同侵權行為責任。昌臨公司之產品係由利市頓公司行銷，利市頓公司因屈臣氏公司退貨，而喪失銷售利益，並花費可觀之運費、人力行銷等成本，亦屬遭受被上訴人侵權行為之受害人。被上訴人應賠償上訴人因退貨所受之損害，及可獲得營業利潤之損害，並就屈臣氏公司退貨部分，依財政部同業利潤計算損害額，昌臨公司部分損害額為八百一十五萬五千一百九十五元，利市頓公司損失之商業利益為六百一十一萬六仟四百零四元，均先為一部請求；就法人名譽受損部分，應以刊登判決方式週知大眾，以回復名譽等情。爰依公平法第三十一條、第三十二條、第三十四條、民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二十八條、公司法第二十三條之規定，求為命花仙子公司、甲○○、乙○○應連帶給付昌臨公司四百萬元、利市頓公司一百二十二萬八千七百一十九元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。花仙子公司、甲○○、乙○○應自行負擔費用，將本判決全文以五號字體登載於中國時報及經濟日報全國版之第一版各一日，刊登規格為25 x 36公分之判決。

二、被上訴人則以：花仙子公司於七十五年創作「花之鄉」芳香劑之旋狀裝置盒體，乙○○所有之第一一一一九五號「防漏容器」新型專利，僅授權花仙子公司製造使用，惟昌臨公司生產之「除溼靈」產品，竟涉嫌侵害乙○○之「防漏容器」新型專利，「風之吻」產品則涉嫌侵害花仙子公司「花之鄉」產品之著作權，故花仙子公司及乙○○於八十六年五月十三日，分別以昌臨公司涉嫌違反著作權法、侵害其新型專利，而提出告訴，嗣雖經法院判決無罪，然上訴人亦不否認兩產品外觀確有類似之處，故被上訴人對上訴人提出告訴，乃維護權益之正當行為，並不構成侵權行為。又專利權人乙○○於八十六年五月二十一日僅發函予昌臨公司及屈臣氏公司，未發函予不特定多數人，不致侵害昌臨公司之商譽，自無登報之必要。況昌臨公司涉嫌侵害第一一一一九五號「防漏容器」新型專利權乙事，不僅經專利代理人蔡清福鑑定屬實，專利權之專屬被授權使用人花仙子公司亦曾在八十七年七月委託林鎰珠專利代理人鑑定，其鑑定結論為：昌臨公司「除溼靈」與被上訴人所有之新型第一一一ㄧ九五號「防漏容器」專利權之專利申請範圍實質相同，足見乙○○發函通知之內容並無不實，昌臨公司亦無「名譽」受損之可言，乙○○發函之行為亦未「故意」以「背於善良風俗之方法」侵害他人權益。又公平交易法第二十四條並非保護他人之法律，被上訴人之發函行為未違反民法第一百八十四條第二項，上訴人主張其得其民法第一百八十四條第二項請求，亦屬無理由。另被上訴人均未對利市頓公司提出告訴或為發函之行為，利市頓公司以其為受害人提起本件訴訟，實無理由。退步言之，昌臨公司所主張之損害係遭退貨之損失，然屈臣氏對利士頓之退貨、與利市頓對昌臨公司退貨，並不相符，顯見兩者並無關連。上訴人既無法舉證證明其因專利權人乙○○之發函行為造成損害，自不得請求被上訴人負損害賠償責任等語，資以抗辯。

三、經查，乙○○所有之「防漏容器」新型專利，專利權期間自八十五年三月十一日起至九十六年九月二十五日止，僅授權花仙子公司製造使用。八十六年一月二十四日，花仙子公司委託鄭洋一律師發函予昌臨公司及與其交易之屈臣氏公司，說明昌臨公司之「除溼靈」產品仿襲花仙子公司之「克潮靈」產品表徵，涉嫌違反公平交易法，昌臨公司並因前開仿襲行為，經公平會於八十八年一月以昌臨公司利用近似花仙子公司「克潮靈」之產品包裝，構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定，而命昌臨公司立即停止該行為，並應於三個月內改正其商品包裝。八十六年二月十八日花仙子公司以昌臨公司生產之「風之吻」芳香劑產品造型仿襲花仙子公司「花之鄉」芳香劑產品，涉嫌侵害花仙子公司之著作權，向台中地方法院檢察署提出侵害著作權之告訴，嗣經本院台中分院於八十七年十二月八日以八十七年度上訴字第一九一四號判決無罪。八十六年三月﹐專利權人乙○○以昌臨公司之「除溼靈」產品涉嫌侵害其新型專利，因此發函通知昌臨公司，請求排除侵害。乙○○並委請訴外人蔡清福專利代理人鑑定「除溼靈」系列產品是否確實侵害其新型專利，經蔡清福專利代理人於八十六年三月二十八日作成鑑定報告後，於八十六年五月二十日委請道法法律事務所紀復儀律師通知屈臣氏公司其販賣之「除溼靈」產品涉嫌害乙○○之專利權。八十六年八月二十五日，乙○○以昌臨公司涉嫌侵害其專利權提出告訴，八十七年十二月八日經本院台中高分院八十七年度上訴字第一九一四號以侵害鑑定報告未由「司法院與行政院協調指定之侵害專業鑑定機構」作成，而判決不受理。八十七年五月二十五日，公平會以乙○○於八十六年五月二十一日委請紀復儀律師對屈臣氏發函之行為，足以影響交易秩序，違反公平交易法法第二十四條規定，命花仙子公司應立即停止該足以影響交易秩序顯失公平之行為等情，為兩造所不爭執，並有中華民國專利證書影本一紙、八十六年一月二十四日鄭洋一律師函、公平會（八八）公處字第○○七號處分書影本一件、刑事告訴狀影本二件、八十六年三月二十七日道法字第0327-1號律師函影本一紙、八十五年五月二十日（八六）道法字五二○號律師函影本一件、八十六年五月二十九日屈臣氏公司函影本一紙、和解書影本一紙、臺灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一八三九四號、第一九九一三號起訴書影本一件、公平會（八七）公處字第一一五號處分書影本一件、本院台中分院八十七年度上訴字第一九一四號刑事判決書影本一件（見原審卷一三——三四、一二一—一二二、一三○—一三八、一五七、二二二頁、本院卷七○─一○五頁），堪信為真實。

四、本件應審究者厥為被上訴人之發函及告訴行為是否構成侵權行為？茲分述如下：

㈠按著作人除著作權法另有規定外，專有重製其著作之權利；擅自以重製方法侵害他人之著作財產者，構成重製罪，著作權法第二十二條第一項、第九十一條定有明文。本件花仙子公司所享有之創作旋狀盒體之美術著作，係用於該公司產銷之「花之鄉」芳香劑包裝，有內政部著作權委員會第0000000號著作權登記證明書可憑（見本院卷八九、九○頁台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一八三九四號、一九九一三號起訴書所載），然昌臨公司「風之吻」產品與花仙子公司「花之鄉」產品之著作外觀造型、色澤、大小，確有其近似之處，有兩造之產品照片在卷可稽（見原審卷一一九、一二○頁），即令昌臨公司於刑事案件中亦不否認兩產品外觀確有類似之處，有台灣高等法院台中分院八十七年上訴字第一九一四號判決書影本在卷可佐（見原審卷一九─二四頁），且花仙子公司係先行銷售，昌臨公司嗣後始行推出造型幾近相似之「風之吻」芳香劑於市面上銷售，花仙子公司在主觀上難認二者截然不同。故於得知昌臨公司推出「風之吻」芳香劑時，已有相當理由認昌臨公司有侵害其所有著作權之虞，進而依刑事訴訟法規定提出告訴，尚難認其有侵害昌臨公司之故意或過失。另告訴或自訴權，均屬憲法第十六條賦予人民基本之訴訟權，凡犯罪之被害人皆得提出告訴或自訴，刑事訴訟法第二百三十二條、第三百十九條第一項前段定有明文，故而就所訴之事實足認為被害人者，即得依上開規定行使憲法保障之權利，尚難單憑嗣後經法院判決昌臨公司無罪確定，遽推論告訴人即花仙子公司係濫訴而認有侵害昌臨公司名譽權之情事。殊難憑此即認花仙子公司有故意或過失不法濫訴之情事。況花仙子公司向檢察官提出告訴，乃合法防衛自身權益，顯難據此認有違反公平交易法第二十四條之情事。上訴人自不得就此請求損害賠償及登報道歉。

㈡物品專利權人，除專利法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述矏而進口該物品之權；未經新型專利權人同意製造該物品，致侵害其專利權者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或科新台幣十五萬元以下罰金，專利法第五十六條第一項、第一百二十五條定有明文。本件乙○○享有「防漏容器」新型專利權，僅授權花仙子公司製造使用，此為上訴人所不爭，並有經濟部中央標準局核發之第一一一一九五號新型專利證書可稽，而昌臨公司「除溼靈」產品設計包裝，與花仙子公司「克潮靈」產品包裝、造型、色澤近似，有兩造之產品照片在卷可佐（見原審卷一二三頁），且昌臨公司涉嫌侵害第一一一一九五號「防漏容器」新型專利權乙節﹐專利權人乙○○曾委託專利代理人蔡清福鑑定，專利權之專屬被授權使用人花仙子公司亦層委託專利代理人林鎰珠鑑定。專利代理人蔡清福之鑑定意見認為「上訴人之系爭產品確係落入被上訴人之申請專利範圍內，是兩者之產品在外觀上具有相當之類似性，再就所達成之功能與實質效果而言，均屬相同。」（見本院卷九一─九四頁）；林鎰珠專利代理人鑑定結果亦認「待鑑定品（即昌臨公司之除濕靈）與新型第一一一一九五號防漏容器專利權之專利申請範圍第一項實質相同，待鑑定品與新型第一一一一九五號防漏容器專利權之專利申請範圍第二、四、五項實質相同，且其亦有考量待鑑定品與專利案間的差異處，認待鑑定品與專利案兩者間，無論就設計目的，運用的方式及產生之機能結果均相等，且為熟習該項技術者可輕易完成之簡單轉用。」（見本院卷一○六─一一七頁）基於上述鑑定意見，顯見專家於詳加比對後，亦無法判別兩產品間之「顯著差異」。故被上訴人主觀上認昌臨公司所產之「除溼靈」產品侵害其專利權，並於得知昌臨公司以前開產品予屈臣氏公司銷售時，已有相當理由認昌臨公司有侵害其所有專利權之虞，進而依刑事訴訟法規定提出告訴，尚難認其有侵害上訴人名譽之故意或過失。上訴人稱被上訴人從外觀可輕易判斷上訴人之產品未侵害其專利權云云，實無足採。

㈢又告訴權，係屬憲法第十六條賦予人民基本之訴訟權，凡犯罪之被害人皆得提出告訴或自訴，刑事訴訟法第二百三十二條、第三百十九條第一項前段定有明文，故而就所訴之事實足認為被害人者，即得依上開規定行使憲法保障之權利，且尚難單憑嗣後經法院判決昌臨公司不受理確定，遽推論被上訴人係濫訴而認有侵害上訴人商譽權之情事。況昌臨公司有無侵害乙○○之第一一一一九五號「防漏容器」新型專利權乙事，並未經法院作成實質認定，本院台中高分院八十七年度上訴字第一九一四號係以侵害鑑定報告未由「司法院與行政院協調指定之侵害專業鑑定機構」作成，乙○○之告訴不合法，而判決不受理（見原審卷一九─二四頁）。惟專利法第一百三十一條第二項至第四項規定提出侵害專利權告訴，應檢附侵害鑑定報告，經濟部中央標準局基於專利法主管機關之立場，曾先後以八十三年三月三十一日八三台專乙一五○七○字第一○七二三三號函及八十四年十二月六日八四台專乙一五○七○字第一五四二二六號函，表示「應檢附侵害鑑定報告之門檻條款，係立法院審議時所加列，意在促使專利權人不致濫行起訴，惟為避免鑑定報告之限制過嚴致妨害告訴權之行使，因此此一報告，並不要求由專業鑑定機關(構)出具，僅需由專利權出具具體載明涉嫌侵害情形之鑑定報告為已足」、「專利法第一百三十一條第二項所規定之鑑定報告，於立法之時其意旨應不以司法院與行政院依同條第四項所指定之六十五所專業鑑定機構出具者為限」，益見專利法第一百三十一條第二項所稱之「侵害鑑定報告」，並不以同條第四項經指定之專業機構所出具者為限（最高法院八十八年台非字第二三三號判決參照），司法官大法官會議更於八十九年五月十九日作成釋字第五百零七號解釋認「．．中華民國八十三年一月二十一日修正公布之專利法第一百三十一條第二至第四項規定【專利權人就第一百二十三條至第一百二十六條提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知。未提出前項文件者，其告訴不合法。司法院與行政院應協調指定侵害鑑定專業機構。】依此規定被害人必須檢附侵害鑑定報告，始得提出告訴，係對人民訴訟權所為不必要之限制，已違反憲法比例原則。是上開專利法第一百三十一條第二項應檢附侵害鑑定報告及同條第三項未提出前項侵害鑑定報告者，其告訴不合法之規定，應自本解釋之日起不予適用。」（見本院卷一八六頁），即認為須檢附侵害鑑定報告使得提出專利侵害告訴，對人民訴訟權為不必要限制，已屬違憲。故被上訴人提出侵害專利權告訴前，既先委託專業鑑定機構蔡清福、林鎰珠鑑定，並根據該專業人員之判斷指導為之，可證被上訴人係基於正當行使權利之意思，並無任何故意過失不法侵害他人權益可言。自殊難僅憑法院就此部分為不受理之判決，即認被上訴人有故意或過失之行為。上訴人稱乙○○提起專利侵害告訴為侵權行為，實屬無據。

㈣花仙子公司於八十六年一月二十四委託鄭洋一律師發函予屈臣氏公司及昌臨公司，其內容說明「除溼靈」仿襲花仙子公司之「克潮靈」產品，涉嫌違反商標法及公平交易法，應於文到七日內停止販賣，並與花仙子公司協商解決賠償事宜，固有該律師事務所八十六年一月二十四日法字第○一二四號函在卷可按（見本院卷七○頁），惟公平會亦認定昌臨公司「除溼靈」仿襲花仙子公司之「克潮靈」產品，利用近似花仙子公司「克潮靈」之產品包裝，構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平法第二十四條，除命昌臨公司立即停止該行為外，並要求其於三個月內改正其商品包裝，有公平會八十八年一月十九日（八八）公參字第八六○四九○九─○○八號函、（八八）公處字第○○七號處分書在卷可參（見原審卷一二八─一三八頁），足見花仙子公司於八十六年一月間委託鄭洋一律師發函之行為（見本院卷七○頁）並無任何不實或不法侵害昌臨公司權益可言，並不構成侵權行為或違反公平交易法之情事。

㈤上訴人雖主張：乙○○未經合法機構鑑定即恣意發函，已足影響公平交易秩序，公平交易委員會並以 (87)公處字第一一五號處分書，認定乙○○及花仙子公司之上開之發函行為違反公平交易法。是以乙○○及花仙子公司、甲○○均應負共同侵權行為責任云云。然須檢附侵害鑑定報告使得提出專利侵害告訴，對人民訴訟權為不必要限制，已屬違憲，已如前述，且依公平會之見解，所謂「公正客觀之鑑定機構」亦並不限於「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」，此有八十八年度公處字第○二三號處分函可稽，足見原告主張被告發函前未送請「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」進行專利侵害鑑定，主觀上即具有侵害故意云云，其說法實不足採。又八十六年五月二十日發函予屈臣氏公司者係專利權人乙○○，而非花仙子公司，有道法法律事務所（八六）道法字第五二○號函在卷可憑（見本院卷九五、九六頁），並經證人紀復儀到庭證述屬實（見本院卷二二六頁），而屈臣氏公司覆文之對象亦為專利權人乙○○，亦有屈臣氏公司之覆文在卷可證（見原審卷二七頁），而公平會八十七年公處字第一一五號處分書認定違反公平交易法之發函行為﹐係指專利權人乙○○於八十六年五月二十日委請紀復儀律師發函之行為，參酌該處分書第二頁第四行以下之敘述「八十八年四月二十八日﹐專利權人乙○○（花仙子公司代表人甲○○之配偶）委請道法法律事務所專利代理人蔡清福律師作成侵害鑑定報告﹐同年五月二十日委請道法法律事務所紀復儀律師發函警示屈臣氏公司」即明。而前開公平會處分書將花仙子公司列為被處分人，係因專利權人乙○○為花仙子公司法定代理人之配偶，故公平會認為專利權人之發函與花仙子公司有關，然僅因配偶關係即「推論」兩者有關，不符證據取捨法則。上訴人徒以花仙子公司之法定代理人與專利權人具有夫妻關係，即推測該發函係由專利權人與花仙子公司共同為之，尚無足採。況花仙子公司既為專利權之專屬授權使用人，依專利法第一百零五條準用第八十八條，本得依法行使專利侵害排除權，則花仙子公司如有意擔任行為人，其逕自發函排除侵害即可，何須另由專利權人乙○○發函？上訴人之主張將專利權人本身行使權利與專利權專屬被授權人行使權利混為一談，自不足採。又乙○○依八十六年三月二十八日之上開專利代理人蔡清福所作之鑑定報告而認昌臨公司有侵害其專利權之行為，而於八十六年五月二十日委請紀復儀律師發函昌臨公司及屈臣氏公司制止繼續侵害行為，均係根據專業人員判斷指導為之，可證乙○○係正當行使權利，無侵害昌臨公司或影響交易秩序之故意、過失或有違背善良風俗之意，自難認乙○○之發函行為為不法。且依專利法第一百三十一條第二項之規定，專利權人就有侵害專利權之情事而提出告訴，應檢附專利權人請求排除侵害之書面通知，足見被上訴人前此之發函制止繼續侵害行為，亦屬維護其權利之正當行使，自難指為不法。

㈥上訴人另主張花仙子公司委託專利侵害鑑定，供乙○○發函，故花仙子公司應負連帶賠償責任云云。惟查，乙○○委託之專利代理人蔡清福於八十六年三月二十八日出具侵害鑑定報告，而花仙子公司則於八十七年七月另行委託專利代理人林鎰珠進行侵害鑑定，有道法法律事務所道法字第六一三六七號侵害鑑定報告書、林鎰珠專利侵害鑑定報告可參（見原審卷一五八─一六○、一六五─一七六頁）。上訴人將蔡清福出具之鑑定報告與林鎰珠出具之鑑定報告誤為一談，稱花仙子公司委託之侵害鑑定係供專利權人乙○○利用，故亦應負責云云，顯有誤認，不足採信。

㈦至公平交易法第二十四條雖規定禁止事業有其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為之規定，惟被上訴人依照前開鑑定報告認定上訴人之「除溼靈」產品侵害其專利權，據此依專利法之規定於刑事告訴前先發函通知昌臨公司及屈臣氏公司指摘昌臨公司「該項產品已侵害本人之新型專利」、「亦涉嫌觸犯專利法第一二八條之販賣侵害新型專利品罪」、「通知‧‧‧‧‧‧立即停售侵害專利權之產品行為，俾免雙方訟累」等語，事後並據此檢附提出刑事告訴，核屬權利之正當行使，並無首開公平交易法規定之禁止行為情形。至上訴人所提出之公平交易委員會處分書所示之情形，雖認花仙子公司違反公平交易法第二十四條，惟該上開發函行為人為專利權人乙○○，並非專利授權使用人花仙子公司，公平會逕以以花仙子公司之法定代理人與專利權人具有夫妻關係，即認該發函係由專利權人與花仙子公司共同為之，所述已嫌無據。況違反公平交易法所發生之損害賠償，本質上仍屬侵權行為類型之損害賠償，故其成立要件，與一般侵權行為要件大略相同，即仍需具備故意、過失或推定過失之要件，本件被上訴人所為之告訴及發函行為均係合法防衛自身權益，已如前所述，顯難據此認定被上訴人合法行為之行使而有違反公平交易法第二十四條之情事。

㈧上訴人稱：花仙子公司在八十六年一月二十四日委請鄭洋一律師發函，並與屈臣氏公司達成和解，可知花仙子公司乃共同侵權人云云。惟查：花仙子公司於八十六年一月二十四委託鄭洋一律師發函予販售該商品之屈臣氏公司及昌臨公司，其內容說明「除溼靈」仿襲花仙子公司之「克潮靈」產品表徵，涉嫌違反商標法及公平交易法。並經公平會處分在案，已如前述。屈臣氏公司經花仙子公司告知其販售之「除溼靈」產品涉嫌違反商標法及公平交易法後，乃與花仙子公司和解，約定花仙子公司不追究屈臣氏公司涉嫌違反商標法及公平交易法責任，而屈臣氏公司則恢復對花仙子公司之進貨（見本院卷二三六頁），此與昌臨公司侵害專利權之案件無關，此觀和解書記載之內容即明。故上訴人上述所稱亦不足採。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人故意或過失不法侵害其權利及法人之商譽權、違反公平交易法第二十四條之規定，為不可採。從而，上訴人執此主張依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二十八條、公司法第二十三條、公平交易法第三十一條之規定，請求被上訴人連帶賠償昌臨公司四百萬元、賠償利市頓公司一百二十二萬八仟七百一十九元本息及將判決書內容登載於中國時報及經濟日報全國版之第一版，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。