臺灣高等法院八十九年度重上字第三四號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度重上字第三四號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

陳櫻芽 律師

被上訴人

日昱建設有限公司 設台北縣永和市○○路九四號三樓

法定代理人

曾文祥

被上訴人

乙○○ 住台北市○○○路○段一六○巷十一號三樓

被上訴人

甲○○ 住台北縣中和市○○路八一巷廿號

右三人共同

訴訟代理人　顏火炎律師

右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十日臺灣臺北地方法

院第一審判決（八十七年度訴字第七五０號），提起上訴及追加之訴，本院判決如左

：

主文

事實

壹、上訴人方面：

一、聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百六十八萬元及自八十六年七月廿九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱略以：

㈠如認被上訴人解除契約為合法，其主張沒收上訴人所付價金一六八萬元為懲罰性違約金，已達全部總價金六百萬元百分之二八，顯然過高，故基於解除契約回復原狀之同一基礎事實，追加反訴部分之備位聲明請求酌減後由被上訴人全部連帶返還上訴人。

㈡系爭房屋及土地買賣契約係併同訂立及履行，被上訴人自應負連帶債務責任。故縱認未明示被上訴人對上訴人各負全部給付之責，亦應解為不可分之債，依民法第二九二條規定準用連帶債務之規定。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴及上訴人追加之訴。

二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱畧以：

㈠由於上訴人違約，使被上訴人受有房、地買賣總價六百萬元百分之六之銷售費用卅四萬元。且系爭房地於八十七年解約時，每坪市價僅十二萬元，與兩造成立買賣之每坪十九萬四千元，損失達二百二十萬元。

㈡請求酌減違約金與回復原狀之訴訟標的不同，基礎事實亦非同一。

㈢上訴人已繳納價金一百五十六萬元，土地部分九十五萬元，房屋部分五十九萬元。其餘十萬元為稅費規費等。

叁、本院依上訴人聲請囑託台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定系爭房屋之瑕疵情形及修補之費用。

理由

一、被上訴人起訴主張上訴人於民國八十二年三月十二日向被上訴人日昱建設有限公司（下稱日昱公司）購買當時編號為Ｆ１棟第十七層，現門牌號碼台北縣淡水鎮○○街一五一號十七樓房屋及被上訴人乙○○、甲○○共有現合併後坐落同鎮○○○段四０號之基地，總價共六百萬元。系爭房屋已於八十六年四月十九日完工，並分別於同年六月十七日及九月五日將房、地所有權移轉登記與上訴人。但上訴人僅依約分期繳款至第十八期。第十九期之銀行貸款及第二十期之交屋款共四百四十四萬元未付。經於同年十一月七日函催於七日內給付，仍拒不置理，已於八十七年四月一日發函解除契約並沒收已付價金為違約金。故依約或民法第二五九條規定上訴人應將系爭房、地所有權移轉登記與被上訴人以回復原狀。並於本院表示其因上訴人違約損失銷售費用卅四萬元及房、地跌價損失二百二十萬元。超過上訴人已付價金。故不同意上訴人追加回復原狀返還已付價金之請求。

二、上訴人則以系爭房屋有面積不足三、九三坪，大門右下角有缺口，未裝天然瓦斯，客廳未留冷氣孔、壁紙、地磚及大門之材質與約定不符。浴室之管路材質粗糙，並釘有一大塊木板，影響美觀，中庭無峽谷飛瀑之景觀，樓梯間墻壁龜裂有漏水現象等重大瑕疵。經通知日昱公司補正而拒不履行，自得拒付其餘價款，則被上訴人即不得以未續付價款而解除契約。但因被上訴人久未補正瑕疵，且坪數不足部分已無從補正，上訴人乃以反訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。並以反訴請求回復原狀，返還已付價金一百六十八萬元及自八十六年七月廿九日起算之法定利息。上訴後於反訴部分追加備位聲明，主張如被上訴人之解約合法，則依被上訴人解約之效果及酌減違約金而請求回復原狀返還已付價金等。

三、系爭房屋經本院囑託台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定結果，於面積部分，其依建物登記謄本及測量成果圖記載，主建物包括樓梯及電梯間三．四八坪為八五．五四平方公尺（二五．八八坪），附屬建物陽台九平方公尺（二．七二坪），共同使用部分建號一六七二四共九五．八一平方公尺之萬分之二八０，建號一六七二九共二、八五五．五二平方公尺之萬分之二０，合計以應有部分折計面積為八．三九平方公尺（二．五四坪，均見本院卷外放證物鑑定報告書第三、四頁及原審卷廿四頁買賣契約）。與兩造之買賣契約所記載私有（按指主建物）二六．０四坪，陽花台二．七三坪，公共二．二０坪共三０．九七坪比較，雖有主建物短少０．一六坪之情形，但在上引買賣契約第一條所規定增減０．五坪互不退補價款之容許範圍內。且其共同使用之公共設施部分尚增加０．三四坪。至於上訴人主張依八十三年十月十九日修正之地籍測量實施規則第二九七條規定，私有面積應不包括共同使用之樓梯及電梯間，故依其於原審所提測量報告，私有主建物面積僅二二．一一七一坪（原審卷一八九頁），短少三、九二二九坪。依上引省建築師公會鑑定報告不包括樓梯電梯間之二二、四０坪，亦短少三、六四坪。經查系爭買賣契約第一條上端雖註明如上述，然其總面積既與該約第一條記載之總面積同為三０．九七坪，則如當時兩造確有私有主建物不含樓、電梯間而應有二

六、０四坪之合意，則應將「公共」一項之面積增為五．六八坪而使總面積增為

三四、四五坪始符合事實。現二者總面積既均為三０．九七坪，應認此「公共」乃指大公。小公之樓、電梯間則包括於私有主建物中。且上訴人所引地籍測量實施規則第二九七條，於八十三年十月十九日修正前規定小公可測繪登記於主建物內而修正後始不得登記在內（本院卷一一四、一一五頁）。然系爭契約訂立於八十二年三月十二日，將小公計入主建物內，正與該修正前之規定符合。是應認並無房屋面積短少三坪多之瑕疵。再關於上訴人主張其他之瑕疵，據上引鑑定報告之鑑定結果認為：

㈠一樓開放空間現場與原執照平面圖符合。

㈡客廳大門材質符合原設計圖說之標準。門扇與門框未能完全密合，可更換門扇。

㈢客廳落地門及冷氣孔之大小、位置，依設計圖說並無不符。

㈣地磚尺寸與合約相同，但其所謂高級豪華，並無明確定義，無從鑑定。壁紙與歐式㕑具之是否高級豪華亦然。但現場確為歐式㕑具。

㈤該地區尚無天然瓦斯可申請，故現場亦無瓦斯配管。且依約費用由購屋者負擔。

㈥浴室牆面留有塑膠板，為管道維修孔而設，依工程習慣並無不合。

㈦樓梯間之牆壁部分龜裂、未漆，可以修復。

㈧以上㈡及㈦項修復費用估計為四萬一千五百元（以上見鑑定報告第五、六頁）。其他關於上訴人所指依廣告宣傳單應設峽谷式水流及峽谷飛瀑於中庭而未設部分，本院曾一併囑託鑑定（本院卷五四頁背），但為省建築師公會所遺漏。故縱認未設置，連同已鑑定存在之大門及樓牆壁之瑕疵，均非重大，且門與墻壁之修復費僅四萬餘元，雖經催告被上訴人未予置理，上訴人可請求減少價金以自行修復，然竟拒付占房地總價百分七十三強之四百四十餘萬元價款，被上訴人限期催告給付未果予解除契約（原審卷五四頁函），訴請回復原狀而將系爭房、地有權移轉登記與為原所有人之被上訴人，應屬正當。上訴人於原審提起反訴以系爭房屋有重大瑕疵而解約並請求返還已付價金，則由於其所指瑕疵經鑑定大多非實而僅有些微瑕疵如前述，且被上訴人已合法解約於前，是上訴人主張解除契約，即於法不合。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人之上訴，非有理由，應予駁回。

四、上訴人於本院就被上訴人解除契約回復原狀之法律關係，於其上訴之反訴部分追加備位聲明即於本院為備位追加之反訴請求被上訴人回復原狀返還已付價金，其訴訟標的為不當得利返還請求權。被上訴人雖表示不同意，惟查上訴人此部分請求與被上訴人請求之基礎事實同一，且就同一訴訟標的有提起反訴之利益，與民事訴訟法第四四六條第一項但書、第二項第二款及二五五條第一項第二款之規定相符，尚不須被上訴人之同意而應予准許。然上訴人請求返還價金一六八萬元，實則其中十萬元已據上訴人於反訴起訴狀陳明為登記及稅費等費用（原審卷六三頁），顯非價金亦非被上訴人所受領，固應剔除。復依被上訴人所提為上訴人不爭之買賣契約記載（原證一、二繳款明細表、房、地價款僅第十九期之銀行貸款未辦及第廿期之交屋款未付，故已繳十八期，計土地九十七萬元，房屋五十九萬元，合計一五六萬元而非上訴人於反訴狀所主張之一五八萬元。被上訴人就該所繳價款主張依土地買賣契約第十六條第一項、房屋買賣契約第十九條第一項作為懲罰性違約金由其全部沒收，上訴人則認為被上訴人並無損失，應予酌減而全部返還。此依上引買賣契約及繳款明細表記載，土地總價金三七二萬元，已付九十七萬元，未付二七五萬元。房屋總價金二二八萬元，已付五十九萬元，未付一六九萬元。故斟酌被上訴人迄尚未交付房、地與上訴人，而上訴人已自八十二年三月十二日至八十五年六月四日止繳付上開價款，被上訴人得以運用以及自八十二年三月十二日訂約至八十七年四月一日被上訴人解約，房價下跌之事實，認全部沒收，尚屬過高，應以上訴人未付價款之百分十五作為其違約之懲罰金較為相當。即被上訴人得沒收之土地違約金為四一二、五００元（未付價金2,750,000元×15%=412,500元）。房屋之違約金為二五三、五００元（未付價金1,690,000×15%=253,500元）。其餘已付價款應返還上訴人。惟上訴人依土地及房屋買賣契約（第九條及第十四條）所規定併同履行及其一部分違約視為全部違約之連效條款，請求系爭房屋與土地之所有權人即被上訴人連帶給付，於法不合。且土地分別共有之共有人，各有其應有部分，亦屬可分之債，不得請求土地共有人乙○○、甲○○連帶給付。故被上訴人所應返還之價款，日昱公司為二十三萬六千五百元，乙○○、甲○○為各二十萬六千二百五十元。又上訴人請求加付自八十六年七月廿九日起算之法定利息。查上訴人最後給付第十八期價款之日為八十五年六月廿四日，依民法第二五九條第二款契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，於受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之規定，核屬正當，亦應准許。逾此關於請求返還價款共六十六萬六千元，稅款及規費為十萬元暨其法定利息與連帶給付部分為無理由，應予駁回。又本件應由被上訴人返還之全部，未逾一百萬元，上訴人聲請宣告假執行，即無必要，併此說明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，備位追加之反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。