臺灣高等法院八十九年度重上字第三十五號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度重上字第三十五號

上訴人

黃清信

訴訟代理人

溫光雄律師

被上訴人

富毓實業股份有限公司 設台北市○○區○○路二四九之三號

被上訴人

兼 法 定

代理人

甲○○

被上訴人

祺森實業有限公司 設同右區○○街二七號

被上訴人

兼 法 定

代理人

乙○○

共同訴訟代理人

紀復儀律師

右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十四日臺灣板橋地方法

院八十八年度訴字第九五號第一審判決提起上訴，上訴人並在本院為訴之追加，本院

判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：先位聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人富毓實業股份有限公司應將如附表所示之不動產移轉登記予上訴人所有。

（三）被上訴人應將新莊市○○路二三四巷二Ｏ號建物第二層（面積二三二．Ｏ八平方公尺）騰空交予上訴人。

（四）第三項判決請准上訴人供擔保宣告假執行。後位聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人富毓實業股份有限公司應將新莊市○○路二三四號二樓暨三樓建物全部及基地之半數拍賣所得金額扣除第三人台灣省合作金庫抵押債權餘額之半數後（保留擴張聲明之權）給付上訴人。

二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：

（一）⒈有關土地增值稅全部由甲方負擔，為本件協議書第一條第五行明定，被上訴人竟稱雙方對於土地增值稅部分另有爭議，顯非事實。

⒉兩造係為富毓實業股份有限公司（下稱富毓公司）結束營業，財產分配有關事宜，簽立本協議書；且富毓公司實際出資人為甲○○、黃清信二人，甲○○占百分之六十股權，黃清信占百分之四十股權，其餘股東姓名僅為符合公司法規定以之充人頭之股東而已，則巫、黃二人代表雙方股權一致協議，可謂已達百分之百股份之股東出面協商而達成協議，實難於事後悔約，而遽指不符公司法第一百七十二條、第一百八十五條之規定。

⒊上訴人係於民國八十三年十一月二十三日委託吳榮達律師通知被上訴人甲○○依法召開股東會，甲○○則於同年十二月二十日委請律師函復：「．．．關於公司解散或終結，本人希望與黃君當面磋商決定公司未來，再交付股東會決議．．．」，其後巫、黃二人多次在吳榮達律師事務所協調，復於公司內達成協議要點，至八十四年一月二十四日始將決議形諸文字而訂立本件協議書，按之公司法第一百七十二條第二項自無不合；而依被上訴人自認歷次參與協議者至少有甲○○、黃清信、丙○○、丁○○等人，已逾三分之二以上股東出席而議決，按之同法第一百八十五條規定亦無不合；縱出席之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上而為股東會決議，依最高法院六十三年台上字第九六五號判例，僅股東得於決議日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第一百九十一條決議內容違法為無效之範圍；又本件股東會之決議係作成於八十四年一月二十四日，被上訴人於同年四月二十一日尚以公司名義出賣本件土地持分二分之一予上訴人指定名義人丙○○，足見對該項決議並無異議，自難於事後以之為違約卸責之藉口。

（二）證人吳榮達於一審證稱：「兩造代表二股，事實上出錢是二人，實際上公司是被上訴人巫在經營，因為上訴人質疑巫經營狀況，雙方有糾紛提起訴訟，．．．，因為巫是公司代表人，我認為他就可以代表公司來決定．．．如果他不是站在負責人的身分就沒有辦法處分公司財產，．．．」，「因為他是股東也是法定代理人，他站在法定代理人的立場如果不同意也沒辦法分配公司資產」云云，足證甲○○係以公司股東兼法定代理人身分在協議書上簽字。

（三）本件依協議書第一條約定須處分公司名下不動產，依法必須由被上訴人富毓公司之董事長代表公司依據股東協議出面協同甲○○、黃清信二股東辦理所有權移轉登記手續，否則協議書即無從履行；又協議書第二條「富毓公司銀行信用貸款新台幣一百萬元部分，由甲方（即甲○○）全部承受負擔」則為富毓公司與甲○○個人間之約定；且二樓倉庫是置放富毓公司物品，甲○○個人如非代表公司豈能同意他移？以上三者如謂被上訴人甲○○未兼以公司股東及公司代表人身分參與協議簽字，其誰能信？則按之最高法院六十三年台上字第三五六號判例，協議書雖未加蓋法人圖記，被上訴人公司仍應受其拘束。

（四）依原審向台北縣稅捐處新莊分處函調得富毓公司出售新莊市○○段三Ｏ七地號土地持分二分之一之土地現值申報書暨全部資料觀之：富毓公司與訴外人丙○○之買賣公契訂立於八十四年四月二十一日，而由公司蓋用印鑑章與法定代理人甲○○印鑑章，並由賣方富毓公司提出台北縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照、公司及負責人印鑑證明書等辦理申報土地現值，在在證明當時係在履行系爭協議書第一條之約定。

（五）依協議書起草人吳榮達律師之證述，以及被上訴人公司將公司名下土地持二分之一處分予上訴人指定名義人丙○○，而於八十四年四月二十一日訂立公契、申報土地現值以為核課土地增值稅後為移轉登記之前置程序之過去事實，參酌最高法院三十九年台上字第一Ｏ五三號判例，均足以證明協議書上之甲方（即甲○○）兼具富毓公司股東及法定代理人身分簽名之真意。

（六）依被上訴人所附板院年拍字第四九二八號民事裁定，該件抵押債務餘額僅為九Ｏ二、Ｏ四三元，一經清償即得塗銷查封，自無給付不能之可言。

（七）被上訴人甲○○於八十八年四月二十二日原審之供述，足證二樓是放置富毓公司的物品，而祺森公司則為無權占用。從而足以證明依協議書第五條所稱之「甲方」自兼指公司而言，決非甲○○個人物品文件。

（八）最高法院八十年台上字第四三四號、八十六年台上字第一八九三號及七十七年台上字第一九一八號判決均指未經召開股東會為特別決議之情形，自與本件情形不同。

（九）依協議書約定，被上訴人富毓公司應將本件不動產基地所有權移轉二分之一予上訴人，將新莊市○○路二三四巷二Ｏ號二樓建物全部移轉登記予上訴人所有，三樓建物亦移歸上訴人所有，土地增值稅歸被上訴人富毓公司負擔；而今遭第三人台灣省合作金庫查封將拍賣，致陷於給付不能，則依法自應將前述標的拍賣所得扣除上訴人依約負擔貸款之半數後，將餘額給付上訴人，以填補上訴人所受損害。

三、證據：除引用原審之證據外，補提：吳榮達律師函、紀復儀律師函、協議要點及協議書各一份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：

（一）本件不動產前向台灣省合作金庫設定抵押權擔保借款，嗣因未清償貸款，業遭合作金庫聲請法院拍賣不動產，獲板橋地方法院八十八年度拍字第四九二八號民事裁定准許拍賣抵押物，並經該院辦理查封登記在案，參照最高法院七十四年度台上字第一二Ｏ六號判決，則上訴人之請求已屬給付不能，自當駁回上訴。

（二）本件協議書是由「甲」「乙」雙方為「富毓公司」結束營業．．．所簽定，就形式觀之，顯為甲○○個人簽訂，就內容觀之，皆為「甲」「乙」雙方何人須負責富毓公司貸款，「甲」「乙」雙方之刑事告訴如何解決，「甲方」顯係甲○○個人而非富毓公司。

（三）本件不動產係富毓公司所僅有之財產，業為兩造所不爭執。而甲○○與黃清信個人所簽訂之協議書，未經合法召開股東會，亦未經股東會特別決議，已違反公司法第一百八十五條第一項第二款、第四項之規定，協議書之執筆人吳榮達律師亦證稱未考慮到公司法第一百八十五條之規定。至於最高法院六十三年度台上字第九六五號判例係指召開股東會為特別決議之程序違法時之效果，與本件是根本未依公司法第一百八十五條為特別決議，毫不相干。是參照最高法院八十年度台上字第四三四號、八十六年度台上字第一八九三號、七十七年度台上字第一九一八號判決，富毓公司未依公司法召開股東會為特別決議，協議書根本不生效力。

（四）至於甲○○個人有無權限使用二樓，則因其非富毓公司，自不得占用，除非其獲得富毓公司之同意。惟上訴人既非富毓公司，是其主張被上訴人應騰空二樓後交予黃清信個人使用，顯無理由。

三、證據：除引用原審所提證據外，補提板橋地方法院民事裁定、不動產登記謄本各一份及判決要旨二份為證。

理由

一、上訴人於本院追加提起備位之訴，其聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人富毓實業股份有限公司（下稱富毓公司）應將台北縣新莊市○○路二三四號二樓暨三樓建物全部及附表所示之基地之半數拍賣所得金額扣除第三人台灣省合作金庫抵押債權餘額之半數後給付上訴人。被上訴人不為反對而為本案之言詞辯論，應予准許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：伊與被上訴人甲○○原合資經營被上訴人富毓公司，至民國八十四年一月二十四日雙方協議結束營業、分配財產之拆夥事宜，並訂立協議書為憑。依協議書第一條約定，公司名下坐落台北縣新莊市○○路二三四巷二Ｏ號一樓及基地二分之一歸被上訴人甲○○所有，二樓、三樓所有權及土地應有部分半數歸伊所有，二樓建物內有關物品文件，甲方（即被上訴人甲○○）同意在五個月內搬遷騰空點交乙方（即上訴人）。詎至今三年半以上被上訴人迄未依約履行，雖經以存證信函催告，仍置之不理。本件兩造所簽上開協議書有股東甲○○、乙○○、黃清信、丙○○、曾桂森（代表丁○○股東）到場，已占資本額五百萬元之百分之九十四，依公司法第一百八十五條第一項第二款規定已屬有效，其後並由被上訴人甲○○以富毓公司法定代理人身分代表公司與伊簽立協議書，此協議書之效力自及於富毓公司，且本件建物迄仍由被上訴人占用中。爰依履行協議書之法律關係，先位聲明：請求被上訴人富毓公司應將附表所示不動產移轉登記予伊，另被上訴人並應將台北縣新莊市○○路二三四巷二Ｏ號建物第二層（面積二三二．Ｏ八平方公尺）騰空交付予伊。備位聲明：被上訴人富毓公司應將台北縣新莊市○○路二三四號二樓暨三樓建物全部及基地之半數拍賣所得金額扣除第三人台灣省合作金庫抵押債權餘額之半數後給付伊等語。被上訴人則以：由該協議書之形式及內容觀之，該協議書所謂之甲方確指甲○○個人，但該協議書內容與條件皆因違反公司法及上訴人之率先違約而不成立，上訴人基於該協書而為請求，難謂有理，且上開不動產業經抵押權人台灣省合作金庫聲請法院拍賣不動產，經台灣板橋地方法院辦理查封登記在案，上訴人之請求亦已屬給付不能等語，資為抗辯。

三、上訴人主張：伊與被上訴人甲○○原合資經營被上訴人富毓公司，至八十四年一月二十四日雙方協議結束營業、分配財產之拆夥事宜，並訂立協議書為憑。依協議書第一條約定，富毓公司名下坐落台北縣新莊市○○路二三四巷二Ｏ號一樓及基地二分之一歸被上訴人甲○○所有，二樓、三樓所有權及土地持分半數歸伊所有，二樓建物內有關物品文件，甲方（即被上訴人甲○○）同意在五個月內搬遷騰空點交乙方（即上訴人）。上開協議書有股東甲○○、乙○○、黃清信、丙○○、曾桂森（代表丁○○股東）到場，已占資本額五百萬元之百分之九十四，依公司法第一百八十五條第一項第二款規定已屬有效，其後並由被上訴人甲○○以富毓公司法定代理人身分代表公司與伊簽立協議書，此協議書之效力自及於富毓公司等情，並提出協議書一件為證（見原審卷第十二頁至第十三頁），被上訴人則辯稱：甲○○係以個人身分與上訴人簽訂前開協議書，非以富毓公司法定代理人之身分簽訂前開協議書，且上開不動產業經抵押權人台灣省合作金庫聲請法院拍賣不動產，經台灣板橋地方法院辦理查封登記在案，上訴人之請求亦已屬給付不能等語，查：

（一）上訴人與被上訴人甲○○於八十四年一月二十四日所簽訂之協議書係約明：立協議書人甲○○（下稱甲方）、黃清信（即上訴人，下稱乙方），茲甲乙雙方為富毓實業股份有限公司結束營業，財產分配有關事宜，簽立本協議書，雙方約定條件如后：（以下則為關於富毓公司所有財產負債之分配及負擔），最後簽名者為甲方甲○○、乙方黃清信等情，此有上訴人提出之該協議書一件在卷可稽（見原審卷第十二頁），且為兩造所不爭。由上觀之，前開協議書被上訴人甲○○顯係以個人名義與上訴人所簽訂，而非以富毓公司法定代理人之身分簽訂，其效力自不及於被上訴人富毓公司。上訴人主張被上訴人甲○○係以富毓公司法定代理人之身分簽訂，其效力及於富毓公司云云，要非可採。被上訴人執為抗辯則屬可取。

（二）次按公司為讓與全部或主要部分之營業或財產之行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之。又第一項行為之要領，應記載於第一百七十二條所定之通知及公告，公司法第一百八十五條第一項第二款、第四項定有明文。查本件系爭之上開不動產係富毓公司所僅有之主要財產，業為兩造所不爭執。而被上訴人甲○○與上訴人個人所簽訂之前開協議書，既未經依上開規定之法定程序召開股東會，亦未經股東會之特別決議，此為兩造所不爭，且證人即該協議書之執筆人吳榮達律師亦於原審證稱：「．．．因為雙方無法繼續合作，才要分配公司資產，因為（被告）巫（文祥）是公司代表人，我認為他就可以代表公司來決定這些事情，所以才用巫（文祥）的名義寫同意書，而不是以公司名義來寫，．．．因為他如果不是站在負責人的身分就沒有辦法處分公司財產，當時並未考量公司法第一八五條問題」等語（見原審卷第七九頁）。準此，上開協議書內容既僅係由富毓公之股東即上訴人與被上訴人甲○○股東個人處分富毓公司之全部及主要財產，並未經依上開公司法規定之法定程序召開股東會，亦未經股東會之特別決議，依法自屬無效。至上訴人主張：富毓公司實際出資人為甲○○、黃清信二人，甲○○占百分之六十股權，黃清信占百分之四十股權，其餘股東姓名僅為符合公司法規定以之充人頭之股東而已，則甲○○、黃清信二人代表雙方股權一致協議，可謂已達百分之百股份之股東出面協商而達成協議，實難於事後悔約，而遽指不符公司法第一百七十二條、第一百八十五條之規定。上訴人係於八十三年十一月二十三日委託吳榮達律師通知被上訴人甲○○依法召開股東會，甲○○則於同年十二月二十日委請律師函復：「．．．關於公司解散或終結，本人希望與黃君當面磋商決定公司未來，再交付股東會決議．．．」，其後巫、黃二人多次在吳榮達律師事務所協調，復於公司內達成協議要點，至八十四年一月二十四日始將決議形諸文字而訂立本件協議書，按之公司法第一百七十二條第二項自無不合；而依被上訴人自認歷次參與協議者至少有甲○○、黃清信、丙○○、丁○○等人，已逾三分之二以上股東出席而議決，按之同法第一百八十五條規定亦無不合；縱出席之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上，而為股東會決議，依最高法院六十三年台上字第九六五號判例，僅股東得於決議日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第一百九十一條決議內容違法為無效之範圍；又本件股東會之決議係作成於八十四年一月二十四日，被上訴人於同年四月二十一日尚以公司名義出賣本件土地持分二分之一予上訴人指定名義人丙○○，甲○○曾委由莊榮一代書申辦不動產移轉手續及於八十四年九月二十五日向台北縣稅捐處新莊分處申請撤銷移轉現值申報案之申請書賣方係明列「富毓公司」並加蓋公司印信與負責人甲○○私章，充分證明係被上訴人公司在履行協議書第一條之約定，自難於事後以之為違約卸責之藉口云云等節，惟上訴人與被上訴人甲○○簽訂上開協議書之前，既未依公司法第一百七十二條規定之法定程序為召開股東會之通知及公告，亦未依同法第一百八十五條第一項第二款、第四項之規定經股東會作成特別決議，依法應屬無效，已如上述，是上訴人所指上開各節，縱屬實在，亦均無上訴人上開主張之適用，而將無效之法律行為變為有效。另被上訴人抗辯：前開不動產前向台灣省合作金庫設定抵押權擔保借款，嗣因未清償貸款，業遭該抵押權人聲請台灣板橋地方法院於八十九年一月十日以八十八年度民執金字第二六三七一號案件辦理查封拍賣中等情，業據提出拍賣抵押物裁定、土地及建物登記簿謄本各一件為證（見本院卷第五二頁至第五六頁），且為上訴人所不爭執。準此，本件不動產既經法院囑託辦理查封登記，在未為塗銷登記以前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第一百二十八條前段定有明文。故上訴人請求被查封不動產所有權人富毓公司辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，上開協議書縱屬有效，法院亦不得命為此項登記。

四、綜上所述，上訴人與被上訴人甲○○於八十四年一月二十四日所簽訂之協議書，既係以甲○○個人名義為之，其效力自不及於富毓公司。又上開協議書之簽訂復未依公司法第一百七十二條、第一百八十五條第一項第二款、第四項規定之程序召開股東會，亦未經股東會之特別決議，依法亦屬無效。又被上訴人富毓公司、祺森實業有限公司暨法定代理人乙○○既非簽訂前開協議書之當事人，被上訴人甲○○個人雖為前開協議書之當事人，惟其否認其個人曾占用上開台北縣新樹路二三四巷二十號房屋第二層之事實，上訴人亦未能舉證以實其說，自非可採。從而上訴人依履行契約之法律關係，先位聲明：請求被上訴人富毓公司應將坐落台北縣新樹路二三四巷二十號房屋二樓、三樓所有權及其基地應有部分二分之一移轉登記與伊，富毓公司、甲○○、祺森實業有限公司、乙○○並應將上開房屋第二層騰空交付與伊，即非正當，不應准許。上訴人先位之訴既無理由，其追加預備之訴，上訴人亦依履行上開協議書之法律關係，請求被上訴人富毓公司應將坐落台北縣新莊市○○路二三四號二樓暨三樓建物全部及基地之半數拍賣所得金額扣除第三人台灣省合作金庫抵押債權餘額之半數後，給付上訴人，亦非正當，不應准許。原審就上訴人先位聲明部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。

臺灣高等法院民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。