臺灣高等法院八十九年度重上更㈡字第七五號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度重上更㈡字第七五號

上訴人

乙○○○

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

陳秀卿律師

共同訴訟代理人

林世芬律師

共同訴訟代理人

許文彬律師

被上訴人

儷池企業有限公司 設臺北市○○○路○段一○七號九樓

法定代理人

楊洪玉珠

訴訟代理人

李富美律師

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十二日臺灣臺北地方法

院八十六年度重訴字第一一七二號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審

，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人乙○○○新臺幣（下同）三百十二萬八千六百九十二元，及其中一百萬九千五百十五元自起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢被上訴人應給付上訴人甲○○三百十一萬五千七百九十四元，及其中九十九萬六千六百十七元自起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠按訴訟標的之一部有脫漏，係指裁判主文既未就當事人請求之法律關係有所裁判，於理由復不予論述，完全忽略該部分為訴訟標的之法律關係之主張而言。又判決理由中所表示之意思，於判決主文中漏未表示，固屬顯然錯誤，然若主文已諭知裁判之意旨，僅未於理由中論述，則仍為「判決不備理由」，而非補充判決之問題。又當事人本於票據關係及保證關係，請求法院依其單一之聲明（請），給付同一票款及法定利息，是即學者所謂重疊的訴之合併；法院必須認定其所主張之兩項標的均無理由時，始得為其敗訴之判決；第一審法院對於其所主張之保證關係並未審究，僅以其無所主張票據上之權利，即為其敗訴之判決，自有未合；該當事人執此提起上訴，第二審未予糾正，竟謂第一審就保證關係未裁判僅為裁判脫漏能否請求補充判決之問題，而維持第一審判決，所持法律上之見解尚欠允妥，亦有司法院函可憑。

㈡本件上訴人於原審除依侵權行為之法律關係請求對造賠償損害外，併主張依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定，請求賠償因假處分所受之損害。上訴人僅有單一之聲明，而訴訟標的有二，係重疊的訴之合併。原審應就此兩個訴訟標的逐一審究，必須於此兩個訴訟標的均無理由時，始得為一個敗訴之判決。本件原審就上訴人所主張依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條請求損害賠償部分，未予審究即判決上訴人敗訴，於法不合，上訴人提起上訴，第二審法院即應糾正原審判決，全部加以審理，詎本院前審裁判理由竟謂此為裁判脫漏問題云云，其法律上見解顯係不當。最高法院發回意旨，明確指摘及此，本院應受此上級法院法律見解之拘束。

㈢依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定，聲請假處分之債權人苟因第五百三十一條所列事由，其假處分被撤銷時，即應負損害賠償責任，立法理由以：假處分超現實因逾起訴期限而撤銷時，債權人不問有無故意或過失，應賠償債務人因假處分所受之損害，被上訴人實施假處分後，上訴人旋聲請法院裁定命其於七日內起訴，被上訴人不理，臺灣臺北地方法院乃以八十六年度全聲字第六八七號裁定撤銷其假處分，該撤銷事由合於民法第五百三十一條所指第五百二十九條第二項之情形，被上訴人自應賠償上訴人因假處分所受之損害。

㈣上訴人於日前向妙香園有限公司（下簡稱妙香園公司）買受門牌號碼為臺北市○○路○段一三五號、一三五號二樓、一三五號二樓之一、一三五號二樓之二、臺北市○○路○段九十一巷三十一號、二十九號等六筆建物，已取得所有權，且上訴人業與基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）簽訂不動產買賣契約書，並約定系爭建物過戶完成給付第三期款，點交完成給付第四期款，且系爭六筆建物乃該棟二十一筆建物中最主要的一、二樓（按即本棟大樓共有七層，每一層有三戶，共計二十一戶），故系爭建物以外之三、四、五、六、七層樓出入均須經過一樓，無法單獨出入（按該棟大樓共用一部電梯）。乃被上訴人為達阻礙上訴人履行與基泰公司間契約之目的，明知兩造間無任何債權債務關係，基於損害上訴人權利之故意，而於八十六年五月間向原法院聲請假處分裁定，據以查封上訴人所有之前揭建物，致上訴人屆期無法履約受有損害：⑴因過戶手續遲延，致上訴人無法如期向基泰公司收受買賣契約第三、四期款，而有遲延利息之損失：上訴人乙○○○、甲○○各損失二百一十一萬九千一百七十七元、⑵因過戶手續遲延，致上訴人受有額外負擔地價稅房屋稅之損失：上訴人乙○○○：地價稅損失五萬六千一百八十二元、房屋稅損失九萬七千四百零二元，共計一十五萬三千五百八十四元；上訴人甲○○：地價稅損失五萬二千八百八十二元、房屋稅損失八萬七千八百零四元、⑶上訴人賠償基泰公司一百五十萬元：上訴人乙○○○、甲○○各負擔七十五萬元、⑷因遲延交屋致上訴人受有額外負擔水費、電費、瓦斯費之損失：上訴人乙○○○、甲○○各負擔一十萬零五千九百三十一元。以上上訴人乙○○○共計損失三百一十二萬八千六百九十二元，上訴人甲○○則計損失三百一十一萬五千七百九十四元，其中前揭１項為遲延利息，依法不得再請求利息，其餘部分自得請求法定遲延利息。

㈤系爭建物於妙香園公司八十五年財產目錄帳上之價值為『二千零一十九萬六千九百七十三元』，課稅現值為『一千六百一十一萬八千二百元』，是妙香園公司以二千五百萬元出售與上訴人，殊無不合。而上訴人嗣於八十六年四月二十日即交付面額共計二千五百萬元之支票四紙與妙香園公司收執，妙香園公司收受支票後，旋即於同年四月三十日將第１、３二紙支票存至中國農民銀行託收，迄至八十六年五月五日止，連同妙香園公司原有存款，總計達一千四百七十八萬二千九百二十八元，之後妙香園公司復於八十六年五月十五日將第２、４二紙支票存入同一帳戶，其後並分別於八十六年五月十六日、十七日以整數二千萬元定存方式寄存。

㈥再妙香園公司之所以將系爭建物先出售與上訴人，再由上訴人出售與基泰公司，實因基泰公司要求基地、建物所有權人一體性，全部均由個人出售，易言之，系爭建物所坐落之土地為上訴人所有，建物則為妙香園公司所有，基泰公司為求法律關係單純化，乃要求上訴人向妙香園公司購買建物，再連同土地一併出售。江莉芳雖為妙香園公司之負責人，然其與妙香園公司各具獨立人格，且其既係上訴人乙○○○之女、甲○○之妹，則受渠等請託而與基泰公司洽談買賣事宜，亦屬事理之常，何有未合。矧上訴人固委託江莉芳出面洽談買賣事宜，惟終係由上訴人親自與基泰公司簽訂買賣契約書。被上訴人辯稱「妙香園公司於八十六年三月二十八日出售原經營帝王飯店之房屋，買主是基泰建設公司，非上訴人甲○○、乙○○○。妙香園公司與甲○○、乙○○○間並無買賣之事實」，與事實不符。

㈦再被上訴人訴請妙香園公司返還押租金一千二百萬元，經臺灣臺北地方法院於人八十六年三月十一日以八十六年重訴字第七號判決駁回被上訴人之訴，是時被上訴人既已受敗訴判決，衡情勝訴之妙香園公司自無所謂脫產，進而使被上訴人之債權無法受償之慮，乃被上訴人明知其已受敗訴判決，且其與上訴人間無任何債權債務關係，竟於八十六年五月一日聲請假處分，並據以查封妙香園公司業已移轉登記與上訴人之系爭建物，致上訴人無法依約將連同系爭建物在內之買賣標的物悉數辦理所有權移轉登記並點交與基泰公司。上訴人於系爭建物遭查封後，尚委請律師發函向被上訴人說明其與基泰公司間之契約事宜，催告被上訴人即刻撤回假處分之執行聲請，被上訴人非但置若罔聞，甚且於上訴人提供擔保聲請執行處啟封，被上訴人尚據以抗告，資以阻止法院啟封，由此亦足認被上訴人顯係故意以假處分之方式，阻礙上訴人履約，要非所疑。縱令被上訴人對妙香園公司確得訴請給付一千餘萬元，其債權亦無無法受之虞。何況被上訴人於第一審所提呈大華不動產鑑定股份有限公司之估價報告中指稱原為妙香園公司所有之建物僅其中九筆即高達一億三千餘萬元云云，該九筆建物究何所指？已有可疑，且該報告既非針對被上訴人聲請假處分之系爭建物所製作，且係訴訟外所為，自不足資為判斷基礎。

㈧對於發回前於本院主張追加民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條部分，不再主張，因依最高法院發回意旨，明白指出上訴人在原審之訴訟標的即包括民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條部分，此部分應由本院一併為實體判決。

證據：除援用第一審所提出者外，補提：上證㈠：最高法院八十六年度臺上字第九九七號、八十八年度臺上字第一一二七號判決、楊建華著民事訴訟法㈢節本、姚瑞光著民事訴訟法第論第三二０頁。上證㈡：最高法院八十五年度臺上字第三０七號裁定。上證㈢：最高法院五十八年度臺上字第一四二一號判決。上證㈣：臺灣臺北地方法院八十六年度聲字第六八七號裁定。上證㈤：最高法院八十二年度台聲字第六四四號民事判決要旨。上證㈥：司法院75.10.28七十五院台廳一字第○六二八一號函要旨（影本）一件。

乙、被上訴人方面：聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請求准免予假執行。陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠妙香園公司之負責人江莉芳，於八十六年二月初委託曾碧蓮代為仲介出售帝王飯店。於八十六年三月二十八日經其仲介將飯店賣給基泰建設公司，有曾碧蓮筆錄可考。足證妙香園公司於八十六年三月二十八日出售原經營帝王飯店之房屋，買主是基泰建設公司，非上訴人甲○○、乙○○○。妙香園公司與甲○○、乙○○○間並無買賣之事實。

㈡妙香園公司原經營帝王飯店之二十一筆建物於八十三年出租予被上訴人，因臺北市政府執行「八五九」專案，住宅區之房屋不得經營旅館、飯店，被上訴人終止租約，並於八十六年一月六日將租賃物返還妙香園公司。妙香園公司拒不返還押租金一千二百萬元及溢付之一千四百二十六萬八千元租金，及預付之租金支票九張，被上訴人不得已提起民事訴訟。

㈢妙香園公司與上訴人通謀虛偽訂立之房地產買賣契約書，其訂約日期是八十六年四月二日，在上訴人與基泰建設公司訂約 (八十六年三月二十八日)後五日。上訴理由稱妙香園公司將系爭建物先出售與上訴人，再由上訴人出售基泰公司云云與事實不符。

㈣曾碧蓮係受妙香園公司負責人江莉芳之委託，仲介出售系爭建物，妙香園公司是系爭建物之所有權人，買受人基泰建設公司自無要求向非所有權人之上訴人購買系爭建物之理。向非所有權人購買不動產只會使法律關係複雜化，上訴理由稱基泰公司為求法律關係單純化，要求向上訴人購買建物，顯然自欺欺人。

㈤妙香園公司依法不得為保證人，江莉芳何以甘冒違反公司法之罪名，以妙香園公司名義為上訴人作保？因實際上妙香園公司是系爭建物之賣主，恐被上訴人聲請法院查封系爭建物或扣押買賣價金，要求基泰建設同意由非所有權人之上訴人為賣方與該公司簽約，基泰建設公司為保障本身權益，自然要求妙香園公司擔任上訴人之連帶保證人，履行賣方之義務。

㈥上訴人與妙香園公司所訂買賣契約第四條付款約定之記載，第一至第三次款約定付款金額欄均空白，僅於尾款欄記載上訴人乙○○○、甲○○應於八十六年四月二十日交付以同年五月五日為票載發票日面額二千五百萬元之數紙支票，而妙香園公司竟於尚未收到任何價金前之同年四月二日、四月十八日，已經將系爭二十一筆建物之所有權移轉登記與上訴人乙○○○、甲○○二人。妙香園公司在未收受任何價金，復無任何擔保情況下，即將全部建物所有權移轉登記與妙香園公司之股東即上訴人乙○○○、甲○○，顯與社會一般處理買賣之常情有違，足見妙香園公司與上訴人乙○○○、甲○○間之買賣並非真實。

㈦妙香園公司所有之建物僅其中九筆，委託大華不動產鑑定股份有限公司鑑定評估結果，其價格為一億三千四百九十三萬五千二百七十六元，上訴人將妙香園公司所有二十一筆建物連同基地 (上訴人所有)出售予案外人基泰建設股份有限公司，而該公司向萬通商業銀行股份有限公司貸款額度為四億八千六百萬元，按銀行設定額度一般係加二成，即貸款總額應為四億餘元，建築物按四成計算應為一億六千元。上訴人主張妙香園公司於八十六年四月二日與上訴人簽約將系爭二十一筆建物，以二千五百萬元之價格出售與上訴人云云。惟查大華不動產鑑定股份有限公司就上開二十一筆建物中之九筆評估其價格為一億三千四百九十三萬五千二百七十元，妙香園公司以九筆價格五分之一不到的價錢出售二十一筆建物，顯不合理。足見上訴人與妙香園公司間之買賣是基於隱匿妙香園公司之財產，逃避被上訴人追索押租金之目的，雙方通謀而為虛偽意思表示，係詐害債權之行為。

㈧侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償責任可言，按民事訴訟法第五百三十二條規定，債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，被上訴人依上開規定，聲請取得假處分裁定後並提供擔保聲請假處分之執行，乃權利之正當行使，何來侵權行為之可言。

㈨被上訴人之假處分聲請完全適法，臺灣臺北地方法院並駁回上訴人塗銷假處分查封之聲請，上訴人主張被上訴人聲請假處分不適法，與法院所表示之意思相違背。假處分強制執行聲請被駁回之原因係因本院八十六年度抗字第一六二六號裁定第二項主文將擔保金提高到一億三千萬元，被上訴人公司因妙香園公司違約之行為早已損失慘重，豈有餘力再提供一億多元之擔保金，與被上訴人假處分執行聲請本身之適法性核無干係。被上訴人依臺灣臺北地方法院假處分裁定行事並無故意或過失。何況上訴人與基泰公司間有契約存在，當然為被上訴人及臺灣臺北地方法院核准假處分裁定時所不知悉，故臺灣臺北地方法院依一般常態准許或被上訴人依裁定所准行使保全措施，如何能謂有侵害上訴人權利之故意及不法？

㈩不同意上訴人追加民事訴訟法第五百三十一條。民事訴訟法第五百三十一條規定之目的，在於防止債權人濫行假扣押，再任意撤銷假扣押，若債權人聲請撤銷假扣押裁定，均應負責損害賠償，顯與假扣押制度在於保全強制執行之本旨相悖，且不符合民事訴訟法第五百三十一條之立法目的，況債權人聲請撤銷假扣押之原因不一，其本案請求或因債務人清償、抵銷等事由而消滅，或經本案判決認其請求權不存在等等，設若相同之原因事實，如由債務人聲請撤銷假扣押，僅能依民法侵權行為有關規定請求債權人賠償損害，並應就債權人之故意、過失負舉證責任，反之，如由債權人主動撤銷假扣押裁定，則應依民事訴訟法第五百三十一條之規定負損害賠償責任，且不以債權人有故意或過失為要件，殊非公平。因此應限縮解釋為債權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押，再予撤銷假扣押之情形始有其適用，至債權人因假扣押原因消滅或其他命假扣押之情事變更而主動聲請撤銷假扣押裁定者，應不在適用之列。況被上訴人與妙香園公司間返還押租金等事件，支票租金部分被上訴人已獲勝訴判決確定，其他部份最高法院發回前，亦獲判決被上訴人勝訴，假處分部分係因提高擔保金，被上訴人無能力負擔，並非假處分不當而撤銷，假處分既非自始不當，所以沒有民事訴訟法第五百三十一條之問題。上訴人主張其於第一審起訴時，係依侵權行為及民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條請求被上訴人賠償其因假處分所受之損害。惟原審就民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條部分既漏未審判，上訴人應依民事訴訟法第二百三十三條規定，於原審判決後二十天內聲請補充判決，不能以此指為原判決有違背法令可言。被上訴人假處分之標的只有建號二七００、二０七一、二七０二、二七０八、二七０九、二七一０六筆建物。其餘土地與建物遲延辦理過戶及點交，實與被上訴人聲請假處分無關。另依原證五號過戶文件上之戳記，八十六年五月十二日是送件聲請過戶之日期，非過戶完成之日期，被上訴人未就土地聲請假處分，上訴人怎可能因假處分受地價稅之損失？(三)被上訴人假處分建物六筆面積只占上訴人與基泰公司買賣建物二十一筆面積的百分之二十七，未假處分之十七筆建物之房屋稅損失與假處分無直接因果關係。未假處分之十七筆建物，上訴人遲延交屋致上訴人多負擔之水費、電費、瓦斯費，並非因被上訴人假處分所受損害。原證十五號協議書，固記載：「本買賣因甲方之故而拖延土地及建物之過戶時間，致使乙方受到損失，現雙方協議由甲方補賠乙方新台幣壹佰伍拾萬元整，並直接由買賣房地款中扣除」云云。但基泰公司是否受有一百五十萬元之損失，上訴人未舉證說明。如上訴人與基泰公司之協議書記載上訴人願賠償基泰公司一千萬元，是否上訴人不必舉證，即可轉嫁於他人？況被上訴人未假處分土地，假處分建物之面積僅渠等買賣建物面積的百分之二十七，上訴人請求賠償渠等協議之金額，殊非正當。

證據：除援用第一審所提出者外，補提：被上證㈠：曾碧蓮筆錄。被上證㈡：點交筆錄。被上證㈢：妙香園公司變更登記事項卡。被上證㈣：臺灣臺北地方法院八十六年度全字第一五○五號裁定。被上證㈤：假處分裁定聲請狀。被上證㈥：塗銷所有權登記起訴狀。被上證㈦：本院八十六年度抗字第一六二六號裁定。被上證㈧：臺灣臺北地方法院八十六年度執全字第一○八四號裁定。

丙、本院依職權調閱本院八十六年度抗字第一六二六號民事卷宗、八十六年度上易字第七四七八號刑事卷宗、臺灣臺北地方法院八十六年度執全字第一○八四號、八十六年度全字第一五○五號、八十六年度重訴字第七號民事卷宗。

理由

甲、程序方面：本件上訴人於原審除依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人賠償損害外，併主張依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條之規定，請求被上訴人賠償其因假處分所受之損害（見原審卷第一三五頁、第二八三頁）。其聲明僅為單一，此係學者間所謂「重疊的訴之合併」。雖其訴訟標的有數項，因其僅有單一之聲明，故法院應就原告所主張之數項標的逐一審判，僅在該數項標的均無理由時，始得為一個敗訴判決而已。原判決對於上訴人所主張依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定請求損害賠償部分，並未予以審究，僅以上訴人並無其所主張基於侵權行為之請求權，即為其敗訴之判決，自有未洽。上訴人執此提起上訴，本院自應就侵權行為及依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條之法律關係予以審究。

上訴人於發回前固主張追加依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條之法律關係，惟於本院主張既已於原審主張該法律關係，於本院不再主張該法律關係（見本院卷第一三七頁），則本件上訴人於本院已無追加之訴。又上開依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條之法律關係，上訴人於原審已與侵權行為之法律關係一併主張，有如前述，上訴人於本院再主張該法律關係，乃上訴人提起上訴對上訴範圍所為訴訟標的之法律上補充陳述，並非訴之追加，被上訴人辯稱不同意上訴人訴之追加云云，非屬可採。

乙、得心證之理由：本件上訴人起訴主張被上訴人於八十六年五月九日聲請原法院就門牌號碼臺北市○○路○段一三五號、一三五號二樓、二樓之一、二樓之二，同市○○路○段九一巷二九號、三一號等六棟房屋實施假處分，該六棟房屋係上訴人向訴外人妙香園公司買受辦妥產權移轉登記，並已連同門牌號碼臺北市○○路○段一三五號其餘樓層合計二十一棟房屋及基地，與訴外人基泰公司簽訂不動產買賣契約，轉售該公司，而收訖部分價款。上訴人就上開假處分裁定提起抗告，雖經本院以八十六年度抗字第一六二六號裁定駁回抗告，惟該院並將原法院命被上訴人提供之擔保金額由九百九十四萬八千三百元提高為一億三千萬元，被上訴人未依該裁定提供擔保金差額，原法院遂駁回其原假處分強制執行之聲請，並塗銷該假處分之查封登記。上訴人因被上訴人非法聲請假處分上開房屋，致遲延履行對基泰公司之契約，而受有價金利息、地價稅、房屋稅、水費、電費、瓦斯費及賠償基泰公司等之損害等情。本於侵權行為及民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人乙○○○三百十二萬八千六百九十二元、給付上訴人甲○○三百十一萬五千七百九十四元，並均加計法定遲延利息之判決云云；被上訴人則以被上訴人對於妙香園公司有一千四百二十六萬八千元之押租金返還請求權及面額共一千七百零一萬元預付租金支票九紙之返還請求權，上訴人均為妙香園公司之股東，且分別為該公司負責人江莉芳之母及兄，於被上訴人對妙香園公司提起訴訟後，協助該公司脫產，以買賣之方式將前揭二十一棟房屋所有權移轉登記於上訴人名下，致被上訴人於上揭訴訟事件獲勝訴判決有無法獲得清償之虞，為保全債權始於債權範圍內向原法院聲請假處分前述六棟房屋，並將上訴人提起塗銷所有權移轉登記之訴訟。嗣上訴人就假處分裁定提起抗告，雖本院駁回其抗告，但將假處分擔保金提高至一億三千萬元，被上訴人無資力提供是項擔保金，致遭駁回假處分強制執行之聲請。被上訴人聲請假處分，純屬保全債權之合法行為，並無阻礙上訴人與基泰公司間履行契約之故意或過失，無侵權行為可言，又假處分係因提高擔保金，被上訴人無能力負擔，並非假處分不當而撤銷，假處分既非自始不當，亦無民事訴訟法第五百三十一條之問題，矧上訴人所請求之損害額亦有不當等語資為抗辯。

上訴人主張被上訴人於八十六年五月九日向原法院聲請就上訴人所有之上開房屋實施假處分，經上訴人提起抗告，本院以八十六年度抗字第一六二六號裁定駁回上訴人之抗告，惟將原假處分裁定命被上訴人提供之擔保金額由九百九十四萬八千三百元提高為一億三千萬元，被上訴人未依該裁定提供其差額，經原法院民事執行處駁回被上訴人原假處分強制執行聲請，並塗銷假處分查封登記及原法院撤銷假處分裁定之事實，為被上訴人所不爭執，並有本院八十六年度抗字第一六二六號民事裁定影本、原法院八十六年度執全字第一○八四號民事裁定影本、八十六年度全字第一五○五號民事裁定影本，及原法院囑託塗銷查封登記書影本在卷可稽（見原審卷第十九頁以下、本院卷第三十五頁、第七十六頁），堪信為真實。按侵權行為損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，此觀民法第一百八十四條第一項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。而過失則係指應注意並能注意避免使他人權利受侵害，而不注意避免，致使其結果發生之謂。故於聲請假處分而侵害他人權利之情形，必須係明知或可得而知其假處分為不當，而故意以聲請法院實施假處分為手段，或可避免該手段而不避免，致使他人權利受侵害，始足當之。倘若聲請人確有債權存在，且有正當理由信其所聲請假處分之財產為債務人所有，並其假處分為保全債權之適當方法，即無故意或過失可言。縱其假處分之聲請事後被駁回或被撤銷，仍不負侵權行為責任。

經查被上訴人因與妙香園公司間有租賃房屋之糾紛，訴請妙香園公司返還押租金一千四百二十六萬八千元及面額共計一千七百零一萬元之支票九紙，經原審於八十六年三月十一日以八十六年度重訴字第七號判決被上訴人敗訴（見原審卷第一三六頁以下），被上訴人提起上訴，本院於八十六年十一月十一日以八十六年度重上字第一五○號判決被上訴人勝訴，有該二份判決書在卷可稽（見原審卷第二五○頁以下）。被上訴人雖於上開原審判決被上訴人敗訴後、本院八十六年十一月十一日八十六年度重上字第一五○號判決被上訴人勝訴前之八十六年五月一日聲請假處分（經原法院以八十六年度全字第一五○五號受理，並八十六年五月五日裁定准予假處分），然被上訴人信其對妙香園公司有上開債權存在，且本院亦判決被上訴人對妙香園公司有上開債權存在。上開二十一棟房屋及其基地原分屬妙香園公司及上訴人所有，妙香園公司及上訴人均有出售於基泰公司之意願，此為兩造不爭之事實，並有土地及建物登記簿謄本在卷可稽。依一般交易習慣，妙香園公司及上訴人自得分別與基泰公司訂立房屋及基地之買賣契約。惟妙香園公司已於八十六年二月初委託曾碧蓮仲介出售上開二十一棟房屋，於同年三月二十八日與基泰公司達成買賣協議，業經曾碧蓮於本院八十六年度上易字第七四七八號上訴人侵占案中證述甚詳（筆錄影本見本院卷第六十六頁以下）。竟仍由上訴人先與基泰公司訂立不動產買賣契約書，約定將非屬上訴人所有之包括被假處分之六棟房屋在內之上開共二十一棟房屋出售於基泰公司，再由上訴人於八十六年四月二日與妙香園公司訂立房地產買賣契約，以二千五百萬元之低價向妙香園公司買受上開二十一棟房屋後，再於八十六年四月二十三日由上訴人與基泰公司訂立買賣所有權移轉契約書，將上開二十一棟房屋出售與基泰公司，非但增加相關稅捐及手續費用之支出，並使法律關係複雜化，有違常情。

上訴人係以總價金二千五百萬元向妙香園公司買受上開二十一棟房屋，此為上訴人所自認。上訴人雖執房屋稅單，指該二十一筆建物之課稅現值僅一千六百十一萬八千二百元，上開買賣價金尚屬相當云云。但按房屋稅單上記載之課稅現值，僅係稅捐稽徵機關據以課徵房屋稅之依據，一般房屋之買賣，鮮有以之為交易價格之計算標準者。而上開二十一棟房屋中門牌大安路一段一三五號一、二、三樓，及仁愛路四段九一巷二九、三一號共九棟房屋部分，經大華不動產鑑定股份有限公司鑑定其市價，總價高達一億三千四百九十三萬五千二百七十六元，有被上訴人提出之鑑定報告在卷可證。該鑑定雖非由法院囑託，上訴人亦否認其內容真實。惟參酌該鑑定公司從事相關業務，具有不動產估價之專業知識，上開房屋坐落臺北市○○區○○路之繁榮地帶，上訴人及妙香園公司於八十三年間曾提供上開二十一棟房屋及其基地為訴外人萬通銀行設定本金最高限額四億八千六百萬元之抵押權，上訴人與基泰公司就上開二十一棟房屋及其基地約定之買賣總價為四億一千萬元等情，應認上開鑑定結果尚屬相當。依其鑑定報告，其中上開九棟房屋之市價即已高達一億餘元，妙香園公司竟以二千五百萬元之價金出售上開二十一棟房屋於上訴人，被上訴人指為不合理之低價，尚非無據。

又妙香園公司於八十六年四月二日始與上訴人簽訂房地產買賣契約，依契約第四條有關付款之約定，上訴人應於八十六年四月二十日交付以同年五月五日為票載發票日面額二千五百萬元之數紙支票。乃妙香園公司於簽約當日及同月八日即將該建物移轉登記於上訴人，此有房地產買賣契約書在卷可憑（見原審卷第一七六頁），並為兩造所不爭執。本件買賣高達千萬元以上，妙香園竟於尚未收受任何價金，且無任何擔保之情況下，逕將該二十一棟房屋所有權移轉登記於上訴人，與社會一般處理買賣之常情顯有違背。至上訴人主張被上訴人向原法院聲請假處分裁定時，妙香園公司於臺灣銀行基隆分行尚有超過二千萬元之存款，被上訴人無不能受償之虞云云。惟上訴人在金融機構有多少存款，非被上訴人所得查知。不論妙香園公司當時有無足供清償之財產，被上訴人就外觀上判斷妙香園公司除上開二十一棟房屋外，僅餘一百餘萬元之生財器具，恐不足清償其債權而認上訴人與妙香園公司間之買賣為詐害行為，並為免將來執行之困難而有對本件六棟房屋實施假處分，以保全其債權之必要，尚難認係故意或過失以假處分為手段侵害上訴人之權利。復查，原法院以八十六年度裁全字第一五○五號裁定，命於被上訴人提供九百九十四萬八千三百元擔保金後准許假處分，上訴人不服提起抗告，本院以八十六年度抗字第一六二六號裁定駁回其抗告，惟將擔保金提高為一億三千萬元，此有上開二裁定在卷足稽，其提高之額度達四倍之多，參酌被上訴人於其與妙香園間返還押租金及支票之事件，其訴訟標的價額僅三千一百餘萬元，竟需提供四倍之擔保金以保全該債權，於成本計算上顯然不相當。被上訴人陳稱，無資力提供該擔保金差額，即非不可信。是尚不得以被上訴人其後不提供擔保金差額，即認其聲請假處分時即係基於侵害上訴人之權利而為之。

綜上所述，被上訴人對妙香園公司有債權存在，而妙香園公司與上訴人間就上開二十一棟房屋之買賣復有上開不符社會一般交易習慣之情形。徵諸上訴人均係妙香園公司之股東，乙○○○係該公司法定代理人江莉芳之母，甲○○係江莉芳之兄，彼此關係匪淺，被上訴人疑其二者間有通謀虛偽之意思表示，意欲藉上訴人向妙香園公司買受上開二十一棟房屋再轉售基泰公司之方法，達脫產之目的，自非無端臆測。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有何故意或過失以假處分為手段加害上訴人之情事，其主張被上訴人有侵權行為，即非可採。上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人給付上訴人乙○○○、甲○○三百十二萬八千六百九十二元本息、三百十一萬五千七百九十四元本息，於法無據。

上訴人另主張依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定請求被上訴人賠償上開各金額一節，已據提出原法院八十六年度全聲字第六八七號裁定為證（見本院卷第三十五頁），且為被上訴人所不爭執，依該裁定所載「主文：本院於民國八十六年五月五日所為之八十六年全字第一五○五號假處分裁定撤銷之。理由：：因其未依法繳納裁判費，旋經本於八十六年九月二日以其起訴不合法裁定駁回，此外經查債權人並未另行向債務人提起訴訟，則依民事訴訟法第五百三十三條前段準用同法第五百二十九條第二項之規定，聲請人以債權人未於期間內起訴為由，聲請撤銷前開假處分裁定，即無不合，應予准許。」按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。」、「關於假扣押之規定，於假處分準用之。但因第五百三十四條至第五百三十七條之規定而不同者，不在此限。」民事訴訟法第五百三十一條、第五百三十三條分別定有明文。上開原法院撤銷原法院八十六年度全字第一五○五號假處分裁定，既係依民事訴訟法第五百二十九條第二項規定撤銷，則上訴人依同法第五百三十三條準用第五百三十一條規定請求被上訴人負損害賠償責任，即無不合。被上訴人雖辯稱其假處分被撤銷乃假處分提高擔保金，被上訴人無能力負擔，並非假處分不當而撤銷，假處分既非自始不當，無民事訴訟法第五百三十一條之適用云云，然依民事訴訟法第五百三十一條負損害賠償者，非以假扣押裁定自始不當為限，尚包括因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，而本件撤銷假處分裁定，係依第五百二十九條第二項規定為之，已如前述，當有民事訴訟法第五百三十一條之適用，被上訴人辯稱本件無該條之適用云云，即非可採。

上訴人依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定請求被上訴人負損害賠償，雖屬有據，然所請求之金額是否應予准許，茲分述之：

㈠因過戶手續遲延，致上訴人無法如期向基泰公司收受買賣契約第三、四期款，而有遲延利息之損失：上訴人乙○○○、甲○○各損失二百一十一萬九千一百七十七元部分：

⑴上訴人為上開請求，雖據提出其與基泰公司間之不動產買賣契約書、公證書、收據等為證（見原審卷第十二頁以下）。但原法院八十六年度全字第一五○五號裁定主文「債權人提供擔保金新臺幣九百九十四萬八千三百元或同額臺灣土地銀行新竹分行無記名可轉讓定期存單後，債務人對於附表所列示之不動產不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為。」，於假處分執行期間，上訴人固就被假處分執行之系爭房屋不得為移轉之處分行為，然前揭不動產買賣契約就過戶即移轉登記言，上訴人與基泰公司間之不動產買賣契約未就移轉登記約定期限，則上訴人無由證明其履行移轉登記之時期，係發生在被假處分之系爭房屋執行期間內，再依民法第二百二十九條第二項、第三項「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」之規定，必基泰公司催告上訴人給付，上訴人始負遲延責任，乃上訴人未舉證證明基泰公司有催告上訴人為履行移轉登記之行為，尤以上訴人與基泰公司之第三期款前另有第一期、第二期款，上訴人未舉證證明基泰公司已給付第一期、第二期款，尤為舉證證明第二期款之給付時期「增值稅單及契稅單核發時」均已屆至，上訴人即無庸逕為第三期「土地及地上物過戶」行為，則上訴人請求因過戶遲延所生之損害賠償，即屬無據。

⑵另就第四期價款言，係點交土地及地上物時支付，然假處分裁定僅命上訴人不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為，而點交非屬上開處分行為，則上訴人雖於被假處分執行之系爭房屋假處分執行中，仍得為點交之行為，其請求因遲延點交所生之損害賠償，亦屬無據。

㈡因過戶手續遲延，致上訴人受有額外負擔地價稅房屋稅之損失：上訴人乙○○○：地價稅損失五萬六千一百八十二元、房屋稅損失九萬七千四百零二元，共計一十五萬三千五百八十四元；上訴人甲○○：地價稅損失五萬二千八百八十二元、房屋稅損失八萬七千八百零四元部分：同前所述，上訴人無由證明其履行移轉登記之時間，係在被假處分之系爭房屋執行中之期間，亦未舉證證明基泰公司有催告上訴人為移轉登記之行為，則上訴人請求因過戶遲延所生之損害賠償，即屬無據。

㈢上訴人賠償基泰公司一百五十萬元：上訴人乙○○○、甲○○各負擔七十五萬元部分：上訴人就該部分之損害，雖據提出協議書一紙為證（見原審卷第八十四頁），然該協議書載：「本買賣因甲方之故而拖延到土地及建物之過戶時間，致使乙方受到損失，現雙方協議由甲方補貼乙方一百五十萬元，並直接由買賣房地款中扣除。」，則該一百五十萬元係上訴人與基泰公司協議，由上訴人給付基泰公司，依該協議書，上訴人雖逕認該賠償係屬遲延損害，但上訴人與基泰公司之買賣契約，就買賣標的物之移轉登記並未約定期限，若上訴人之移轉登記義務屬無確定期限者，上訴人亦未舉證證明基泰公司有催告上訴人履行移轉登記之行為，有如前述，則上訴人究無從證明給付基泰公司一百五十萬元，自不能認係上訴人所有系爭房屋被假處分執行所生之損害。

㈣因遲延交屋致上訴人受有額外負擔水費、電費、瓦斯費之損失：上訴人乙○○○、甲○○各負擔一十萬零五千九百三十一元部分：查前開原法院八十六年度全字第一五○五號裁定主文係「債權人提供擔保金新臺幣九百九十四萬八千三百元或同額臺灣土地銀行新竹分行無記名可轉讓定期存單後，債務人對於附表所列示之不動產不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為。」（見原審卷第一○八頁），上訴人提起抗告後，本院以八十六年度抗字第一六二六號裁定抗告駁回，僅將原裁定關於命被上訴人供擔保之金額提高為一億三千萬元（見原審卷第十九頁），則原假處分裁定僅命上訴人不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為，而交屋非屬上開處分行為，則上訴人雖於被假處分執行之系爭房屋假處分執行中，仍得為交屋之行為，其請求因遲延交屋致上訴人受有額外負擔水費、電費、瓦斯費之損失，上訴人乙○○○、甲○○各負擔一十萬零五千九百三十一元云云，仍屬無據。綜上所述，上訴人依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定請求被上訴人負損害賠償責任，均於法無據。

從而，上訴人依侵權行為損害賠償之法則及依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定請求被上訴人負損害賠償責任及加計法定遲延利息，均屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，雖僅就侵權行為損害賠償為論述，就民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條規定部分，漏未論述，即逕為上訴人敗訴之判決，雖有未合，但其結論則無二致，原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，上訴仍應予以駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。