臺灣高等法院八十九年度重上更㈠字第一○六號

台灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度重上更㈠字第一○六號

上訴人

甲○○ (即被上訴人 鴻鈞國際企業有限公司法定代理人 顧文俠被上訴人 乙○○

右當事人間給付票款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十日臺灣板橋地方法院

八十七年度重訴字第三六七號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之

追加，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原審判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付新台幣（以下同）六百三十九萬四千八百二十一元及利息，與該部分訴訟費用之裁判，暨駁回上訴人上開部分假執行聲請之裁判，均廢棄。

（二）被上訴人應連帶給付上訴人六百三十九萬四千八百二十一元，及自原審準備書（一）狀送達翌日即八十七年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（三）另追加前項所命被上訴人連帶給付六百三十九萬四千八百二十一元部分，被上訴人應再連帶給付上訴人其中一百二十七萬八千元自八十五年一月一日起，其中二百五十五萬八千元自八十六年一月一日起，其餘之二百五十五萬八千八百二十一元自八十七年一月一日起，均至八十七年八月十四日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（四）請准以現金或同額之台灣銀行城中分行可轉讓定期存單供擔保，宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，予以引用外，補稱略以：

（一）上訴人就依協議書之請求訴部分，業生移審之效力：１上訴人於八十七年八月十四日準備書（一）狀，追加備位聲明並於「事實及理由四」中敘明備位聲明第二項係因鴻鈞國際企業有限公司公司（下稱鴻鈞公司）積欠貨款，而與被上訴人二人書立協議書，而依協議書上訴人得請求被上訴人連帶給付。２原審八十七年八月十四日筆錄雖載：「法官：訴之追加部分，請求權基礎為何？原告訴代：依貨款請求權。」然上訴人備位聲明第一項係為被上訴人鴻鈞公司積欠貨款一一﹑０七六﹑二五二元之金額；第二項係上該貨款金額中另由兩造書立協議書，由被上訴人連帶給付六﹑三九四﹑八二一元，故筆錄上所載之「貨款請求權」係指貨款一一﹑０七六﹑二五二元依貨款請求權而為請求，原告並未捨棄或撤回前揭八十七年八月十四日準備書（一）狀備位聲明第二項之請，求故該項請求上訴人仍有為追加。３再，原審於八十八年六月二十九日，當庭提示系爭協議書予被上訴人，經被上訴人承認該項協議書之真正，故原審已就上訴人備位聲明第二項請求，進行調查﹑辯論。４而原審就協議書為調查辯論後，判決理由中載明：「至原告就其備位聲明第二項關於前項原告請求金額，其中六百三十九萬四千八百二十一元，及自本書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由被告乙○○連帶給付部分，查原告就本件之請求權基礎，除原起訴之票款請求權外，嗣於八十七年八月十四日始追加基於買賣契約之貨款請求權，此有原告於當日言詞辯論期日提出之準備書狀（一）為憑，復經本院當庭闡明原告就訴之追加部分之請求權基礎為何，原告亦表明係依貨款請求權（參八十七年八月十四日言詞辯論筆錄），可見原告追加之備位聲明部分係本於貨款請求權，亦即本於原告與被告鴻鈞公司間之買賣契約所生之貨款請求權。經查被告乙○○雖同意就被告鴻鈞公司與原告和解之金額六百三十九萬四千八百二十一元為連帶保證，此係基於另一和解契約關係所生之連帶債務，並非就原告與被告鴻鈞公司間原本之買賣關係所生之債務負連帶責任，則原告依據貨款請求權，請求被告乙○○連帶給付其備位聲明第一項金額，其中六百三十九萬四千八百二十一元，及法定遲延利息，顯非有據，應予駁回。」，是原審乃認上訴人前開依協議書請求連帶給付部分，為貨款之請求，而非基於和解關係而為請求。足見原審已就上訴人依協議書所為之請求，為上訴人敗訴之判決。而最高法院則認「則上訴人主張依契約之請求權部分，固為訴之追加，惟此部分業經於第一審法院為辯論，此際請求鴻鈞公司﹑乙○○連帶給付部分，為訴訟標的之法律關係，雖有二個，但僅有單一之聲明，屬訴之重疊之合併，法院應於數項法律關係之請求均無理由時，始得為上訴人敗訴之判決。第一審法院已就此追加之部分，裁判上訴人敗訴（見原審駁回上訴人追加之訴之裁定理由）。上訴人對於第一審判決提起上訴，該追加之訴部分，亦生移審之效力。乃原審竟認為上訴人所主張之兩種法律關係之基礎事實不相同，上訴人追加之訴，依法須經被上訴人之同意，被上訴人既已表示不同意，另以裁定駁回，單就貨款請求權部分為上訴人敗訴之判決，於法自有違背。」足見最高法院認為備位聲明第二項協議書之請求權部分，為訴訟標的之法律關係有二（包括貨款請請求權及契約請求權），屬於訴之重疊合併，而原審已就該項聲明為上訴人敗訴之裁判，上訴人並已提起上訴，本院自應就該項聲明之二項法律關係均予實體判決。準此，依最高法院見解，備位聲明第二項已生移審之效力，被上訴人認為本於協議（契約）之請求於原審未合法繫屬，委無足採。

（二）又有關於上訴人請求利息部分，變更為依協議書分期給付期日之翌日起算，此部分係屬擴張訴之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款之規定，於法應無不合。

（三）再被上訴人對於系爭之協議書之真正，於原審自認屬實（原審八十八年一月十九日言詞辯論筆錄）。而被上訴人鴻鈞公司對於迄今猶積欠上訴人一千一百餘萬元，於原審及本院更審之前審從未爭執，且上訴人於原審提出八十五年六月鴻鈞公司之傳真乙紙，亦載明鴻鈞公司尚積欠上訴人一千一百零七萬六千二百五十二元，被上訴人對於該紙傳真並未爭執。嗣被上訴人於本院更審前之前審復陳稱：「關於金額部分我們不爭執。」，且迄本院更審前之前審言詞辯論時，亦未再為任何爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項前段：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」及同法第二百七十九條第三項：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之。」規定，被上訴人無由撤銷前開視同自認之事實。

（四）被上訴人辯稱協議書簽立後，已陸續清償八百三十餘萬元，並不實在。蓋兩造簽定之協議書所載之債務金額，係為八十三年十二月以前之債務未償部分，而協議書簽訂後，被上訴人所交付之幾經退票﹑換票﹑再退票，總計上訴人起訴時所提出之二十紙退票（見原審上訴人所提第二十九頁附表），其中屬八十三年底前未償之債務計有編號第二﹑三﹑四﹑五﹑六﹑七﹑八﹑十﹑十二﹑十九﹑二十號等共十一紙退票，金額合計六百三十三萬五千零八十六元（有關欠款明細詳附表二，並請參原審原證三之證物），而上開金額與協議書所載六百三十九萬四千二百八十一元略有出入，應僅係部分小額貨款而未開支票，致有誤差，故協議書所載之債務金額，確未為清償而積欠至今。

（五）再查被上訴人所稱已清償八百三十餘萬元部分，與系爭協議書金額無關：１現金部分：

（１）原審被證二號現金傳票八十三年九月五日十萬元、八十三年十月一日十萬元及八十三年十月三日二十萬元，均係協議書簽定之前被上訴人鴻鈞公司給付之款項，未包括於協議書所載之金額內。

（２）八十四年五月十七日十萬元、八十四年七月二十九日十四萬九千五百四十二元及八十四年八月十七日五萬元部分，係被上訴人鴻鈞公司於八十四年間另向上訴人採購所積欠之貨款及票款，此由傳票摘要所載均係八十四年之票款及貨款可證，且上訴人於請求之金額中均已扣除（詳八十七年八月十四日準備書一狀三、）。２票據部分：此部分均係鴻鈞公司另向上訴人採購或加工所積欠之款項，均未計在協議內容，此觀協議書所載清償日期係自八十四年六月起分期按月攤還，而被上訴人於原審所提出之票據兌現日均在協議書所載之清償日期之前可證，且其中被上訴人附表編號９號二、○○○、○○○元、編號十號三○○、○○○元及編號十三號三○○、○○○元，上訴人起訴時均已扣除（詳原證三附表）而編號十四號四○○、○○○元部分並已退票（原證十二），故被上訴人所辯係魚目混珠之詞，企圖混淆，不足採信。

三、證據：除與原審立證方法相同者，予以援用外。另補提：偵訊筆錄影本乙件。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴駁回。

（二）如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）本件最高法院就上訴人於原審備位聲明中請求被上訴人鴻鈞公司、乙○○連帶給付六百三十九萬四千八百廿一元本息部分廢棄發回，核其理由無非認定上訴人在原審依協議書所為契約上請求之部分，乃屬訴之追加，並業經原審法院為辯論，應屬訴之重疊之合併，故認為法院應於數項法律關係之請求均無理由時，始得為上訴人敗訴之判決。而原審法院已就此追加之訴部分，裁判上訴人敗訴，則上訴人既已對原審判決提起上訴，該追加部分亦生移審之效力，本院更審前之前審判決認為該契約上請求權部分係屬訴之追加，未得被上訴人同意，因而予以裁定駁回，有所違誤云云，為其主要論斷之理由。然查，１最高法院上開見解完全建立在上訴人於原審所追加之契約上請求業經原審法院准許並已進行辯論，而為上訴人敗訴為其前提。可是，依下述理由應可充分証明最高法院之發回理由顯與事實有嚴重出入：

（１）依上訴人於原審八十七年八月十四日所呈準備書（一）狀及同日當庭之陳述，均一再自承伊所主張備位聲明第一、二項係依據貨款請求權，並未提及所謂依協議書所生之契約上請求權。原審判決也基此明確認定上訴人備位聲明第一、二項之請求權基礎為貨款請求權（詳原審判決理由

乙、二、（五）前段），根本不及於所謂之契約上請求權。

（２）雖上訴人主張伊於八十八年一月十八日之準備書（二）狀中業已表明備位聲明第二項係依協議書而為請求，然則，因為原審早已確認上訴人備位聲明第一、二項均係基於貨款請求權，已如前述，所以原審根本不認為上訴人於備位聲明第二項係依契約上請求權而為主張（也有可能原審係忽略了上訴人上開書狀中之記載），從而原審判決中才會認定：「．．．．．則原告（即上訴人）依據貨款請求權，請求被告（即被上訴人）乙○○連帶給付其備位聲明第一項，其中六百三十九萬四千八百廿一元及法定遲延利息，顯非有理，應予駁回。」（詳原審判決理由乙、二、（五）後段）由此足見，原審事實上始終認定上訴人之備位聲明第一、二項均係基於貨款請求權而為主張，所以才會於判決理由中交待被上訴人乙○○同意為連帶保証人之部分為「基於另一和解契約關係所生之連帶債務，並非就原告與被告鴻鈞公司間原本之買賣關係所生之債務負連帶債務」，而未就上訴人此項依協議書所為之請求進行實體上有無理由之調查與判斷。姑不論原審是否確實忽略了上訴人於上開準備書（二）狀中之法律上補充陳述，惟原審的確未認為上訴人係基於協議書而主張備位聲明第二項，乃確屬事實，既是如此，則原審根本不可能同意上訴人此項追加，更遑論於原審審理時已依法進行辯論。因此，最高法院此次發回理由認為上訴人此一協議書之追加部分業已合法繫屬、辯論，並遭原審判決敗訴，恐係對原判決之誤解，尚非允當。

（３）由於上訴人追加之契約上請求權（即協議書）部分，被上訴人於原審時已明示不同意其追加（詳原審答辯（四）狀、理由壹、（一）、（二）），而原審復未明示同意上訴人此一追加，也未對此部分進行裁判，故上訴人所主張之契約上請求權應認尚未合法繫屬於原審，自不生裁判脫漏之補充判決問題，縱認裁判脫漏，亦應發回原審為之。因此上訴人於上訴後再依契約關係而為主張，自屬訴之追加無誤，依民事訴訟法第四百四十六條第一項之規定，必須經被上訴人同意始得為之，被上訴人已一再明示不同意上訴人此項追加，請依法駁回。

（二）況查，上訴人與鴻鈞公司之間之買賣關係所生之請求權業因雙方和解而消滅，上訴人本不得再依此請求權而為主張，業如前述。而且，鴻鈞公司於和解之後並已經陸續清償上訴人達八百三十萬七千三百八十一元，其中上訴人所簽收之現金共計七十五萬九千五百四十二元（詳原審被證二），另外鴻鈞公司並以鴻吉公司所簽發之支票支付上訴人七百五十四萬七千八百三十九元（詳如原審附表），上訴人並已坦承收受（詳原審八十八年八月二十七日準備書（四）狀第４、５頁），雖上訴人辯稱係被上訴人另向上訴人購貨所支出之貨款，惟此乃有利於上訴人之事實，自應由上訴人負舉證之責。茲鴻鈞公司累計清償金額遠超過雙方和解金額，故兩造間因和解所生之債權債務關係亦已因清償而告消滅，從而上訴人再提起本件請求，自屬無理。

（三）又上訴人辯稱被上訴人不爭執鴻鈞公司迄今猶積欠上訴人一千一百餘萬元云云，恐係誤會該筆錄之涵意。蓋該筆錄之記載原為：「三、關於金額部分我們不爭執。」此乃被上訴人訴訟代理人針對本院更審前之前審詢問鴻鈞公司原本積欠上訴人多少金額之回答，故被上訴人所不爭執者乃「原本」積欠上訴人之金額，並非承認「迄今」仍積欠上訴人一千一百餘萬元，故上訴人曲解上開筆錄內容主張被上訴人於簽訂和解協議書後並未清償任何款項，尚非有理。

三、證據：除援用原審及發回前本院前審之立證方法。

理由

一、本件上訴人於原審八十七年八月十四日言詞辯論期日，提出準備書狀並附協議書，於備位聲明第二項請求被上訴人就主文第二項所示金額為連帶之給付，法官問及：「訴之追加部分請求基礎為何？」上訴人答稱：「依貨款請求權」。嗣於八十八年一月十九日言詞辯論期日，又提出準備書狀，主張依協議書為請求係為契約之請求權：：等語。法官再提示協議書，被上訴人訴訟代理人則辯論否認協議書為真正等情（見原審卷第二四頁至第二七頁、第二一六頁）。則上訴人主張依契約之請求權部分，固為訴之追加，惟此部分業經於第一審法院為辯論，此際就請求鴻鈞公司、乙○○連帶給付部分，為訴訟標的之法律關係，雖有二個，但僅有單一之聲明，屬訴之重疊之合併，原審法院應於數項法律關係之請求均無理由時，始得為上訴人敗訴之判決。乃原審就此追加之訴部分，已然裁判上訴人敗訴。上訴人對於原審判決提起上訴，該追加之訴部分，自生移審之效力，本院自應就此一部分之訴，予以裁判。被上訴人所辯上訴人於原審追加本於協議（契約）請求之訴，未經被上訴人同意及法院為辯論、裁判，於上訴人上訴後不應生移審之效力，尚不足採。又上訴人所為本件之請求，於原審係請求自準備書（一）訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，其後於本院審理中，變更為依協議書分期給付期日之翌日起算（即被上訴人應再連帶給付上訴人其中一百二十七萬八千元自八十五年一月一日起，其中二百五十五萬八千元自八十六年一月一日起，其餘之二百五十五萬八千八百二十一元自八十七年一月一日起，均至八十七年八月十四日止，按週年利率百分之五計算之利息。此部分核屬擴張訴之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款之規定，亦無不合，應先說明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人鴻鈞公司於八十三年三月至八十四年三月間，陸續向上訴人購買銅料，並委託上訴人加工製作紀念章。惟所簽發之貨款支票陸續退票，其另含未經開立票據之貨款，合計為一千一百三十三萬六千二百五十二元。扣除鴻鈞公司已清償部分外，尚積欠貨款一千一百零七萬六千二百五十二元。嗣再交付由被上訴人乙○○任法定代理人之原審另一被告鴻吉國際企業股份有限公司（下稱鴻吉公司）所簽發，由鴻鈞公司背書之支票支付，然亦經退票，金額達一千一百二十三萬九千三百八十一元。又鴻鈞公司原所簽發之支票陸續退票後，八十三年底被上訴人與上訴人達成協議，鴻鈞公司就所積欠之部分貨款六百三十九萬四千八百二十一元部分，允諾分期清償，並由乙○○為連帶保證人，惟迄未為清償。為此先位依票據法律關係，請求鴻鈞公司與鴻吉公司連帶給付退票退款及法定利息，備位依貨款請求權請求鴻鈞公司給付貨款一千一百零七萬六千二百五十元，另依協議（契約）法律關係，請求乙○○就貨款中六百三十九萬四千八百二十一元及利息與鴻鈞公司連帶給付（上訴人先位票款請求之訴及本於貨款請求部分之備位之訴，經原審駁回其請求，上訴人提起上訴，亦經本院前審駁回其上訴，上訴人不服再提上訴，業經第三審法院駁回而告確定）。

三、被上訴人則以：鴻鈞公司於和解之後並已經陸續清償上訴人達八百三十萬七千三百八十一元，遠超過雙方和解金額，故兩造間因和解所生之債權債務關係亦已因清償而告消滅，上訴人再提起本件請求，自屬無理等語資為抗辯。

四、上訴人主張被上訴人鴻鈞公司於八十三年三月至八十四年三月間，陸續向上訴人購買銅料，並委託上訴人加工製作紀念章。惟鴻鈞公司除支付部分貨款外，所簽發之貨款支票陸續退票，其另含未經開立票據之貨款，合計為一千一百三十三萬六千二百五十二元。扣除鴻鈞公司已清償部分，尚積欠一千一百零七萬六千二百五十二元。八十三年底被上訴人與上訴人達成協議，鴻鈞公司就所積欠之部分貨款六百三十九萬四千八百二十一元部分，允諾分期清償，並由乙○○為連帶保證人等事實，業據其提出訂購貨物合約書、請款單、估價單、八十五年六月二十八日鴻鈞公司傳真上訴人之欠款明細等件、支票及退款理由單各二十紙，及協議書乙件為證，且被上訴人於原審及本院前審亦不爭執積欠上開貨款。雖於原審八十八年一月十九日言詞辯論期日否認協議書之真正，惟嗣於同年六月二十九日言詞辯論期日則表示不否認協議書之真正，亦有該言詞辯論筆錄可按。被上訴人雖嗣又於本院審理中辯稱被上訴人不爭執鴻鈞公司迄今猶積欠上訴人一千一百餘萬元，恐係誤會該筆錄之涵意等語。但比對本院前審八十八年十二月二十七日準備程序筆錄，上訴人先提及被上訴人鴻鈞公司法定代理人顧文俠於相關刑事案中承認欠款（台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵續字第五十五號），被上訴人對應之陳述，其一為以時效完成為抗辯，其二為不同意訴之追加，其三明載「關於金額部分，我們不爭執」等語，並參酌前揭鴻鈞公司所不爭執，於八十五年六月二十八日仍傳真上訴人表明共積欠一千一百零七萬六千二百五十二元等情，被上訴人所辯筆錄誤會涵意，並不可採，並堪信上訴人主張之事實為實在。

五、被上訴人鴻鈞公司雖另抗辯於兩造訂立協議書後，已支付現金七十五萬九千五百四十二元，另以鴻吉公司所簽發之支票支付七百五十四萬七千八百三十九元，合計陸續清償上訴人達八百三十萬七千三百八十一元，是兩造間因和解所生之債權債務已因清償而消滅等語，並提出轉帳傳票三紙及德昌工藝社受償兌領之票據明細表乙件為證。然為上訴人所否認，辯稱就現金方面，部分非屬協議書所載之範圍，部分則為鴻鈞公司於八十八年四月間另向上訴人購貨所支付之價金。而票據方面亦係鴻鈞公司另向上訴人購貨或委由加工之款項，均與協議書所載債權之清償無涉等語。查經：

（一）系爭協議書係兩造於八十三年年底所簽訂，為兩造所不爭執。再依協議書所載，應清償債務總額為六百三十九萬四千八百二十一元，分三時段償還，第一時段自八十四年六月起至同十二月止，按月攤還總金額百分之二十即一百二十七萬八千元；第二時段自八十五年元月起至同年十二月止，按月攤還總額百分之四十即二百五十五萬八千元；第三時段自八十六年元月起至同年十二月止，按月攤還總金額百分之四十即二百五十五萬八千元，有該協議書在卷可按。再鴻鈞公司於協議書訂立後之八十四年一月至同年四月止，確仍繼續向上訴人購買貨品等情，有被上訴人亦不爭執真正之估價單可稽（見原審卷第一二八頁至一六八頁估價單），上訴人所稱於協議之後，鴻鈞公司仍陸續向伊購貨，自可採信。

（二）鴻鈞公司雖辯伊於和解成立後交付現金七十五萬九千五百四十二元，但依所提之該現金傳票所載，其中八十三年九月五日十萬元、八十三年十月一日十萬元及八十三年十月三日二十萬元，均係協議書簽定前鴻鈞公司已為給付之款項，其未包括於協議書所載之金額內自明。又八十四年五月十七日十萬元之現金，為協議書訂立第一時段履行期之前，且係為支付同年五月十五日之票款，非為履行清償協議債務。八十四年七月二十九日十四萬九千五百四十二元及八十四年八月十七日五萬元，同年九月十一日五萬元部分，係鴻鈞公司於八十四年間協議訂立後另向上訴人採購所積欠之貨款或協議訂立前五月十六日之票款，此由該傳票摘要所載「支五月十六日票款部分（或部分票款）」及、「七月十八日銅尾款」、「八月一日出預付」等語，其亦均詳記支付之目的，均非為履行協議而為支付，亦屬灼然。再參酌被上訴人所提上訴人受償兌領支票明細所載之支票（尚不論是否全數兌現），所載兌現日期均早於協議書所載之履行期，況其支付亦非依協議書所載按月為之，且給付之金額亦與應履行清償之金額無關聯性。

（三）再審酌依協議書第三項之約定，鴻鈞公司於為按月履行清償後，上訴人應將鴻鈞公司事先編訂二一八號至二四八號還款證明單退回鴻鈞公司憑以銷帳，然鴻鈞公司迄無提出還款證明單等情，被上訴人抗辯以前揭傳票所載現金及票據履行清償協議書，為不可採。

（四）至鴻鈞公司抗辯伊於八十五年三月十五日經由台灣銀行匯款現金一萬元乙節，已據其提出匯款回條為證，且為上訴人所不爭執。上訴人就此固稱鴻鈞公司所為係清償協議書債務以外之其他債務，但鴻鈞公司既已指定抵充依協議書所負之債務，就此自生清償之效力。而鴻鈞公司於八十五年三月十五日為該一萬元之給付時，依協議書所載之已屆清償時期債務，為自八十四年六月起至同年十二月按月攤還債務總額百分之二十（即一百二十七萬八千元），及八十五年一月至二月按月攤還款（第二時段應攤還二百五十五萬八千元，除以十二個月）四十二萬六千三百三十三元。自應以債務已屆清償者儘先抵充，即抵充第一時段所負之已屆清償債務一百二十七萬八千元部分之債務。此部分經抵充後為一百二十六萬八千元。

六、綜上所述，上訴人依協議（契約）及連帶保證法律關係，請求被上訴人連帶給付六百三十八萬四千八百二十一元，及各該應給付時段之最後終了日之翌日，即其中一百二十六萬八千元自八十五年一月一日起，二百五十五萬八千元自八十六年一月一日起，另二百五十五萬八千八百二十一元自八十七年一月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就命被上訴人連帶給付六百三十八萬四千八百二十一元，及自準備書（一）狀繕本送達翌日即八十七年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至上訴人於本院所為追加即其中一百二十六萬八千元自八十五年一月一日起，二百五十五萬八千元自八十六年一月一日起，另二百五十五萬八千八百二十一元自八十七年一月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，亦應予准許。又兩造就該部分，均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人逾此部分之請求（含追加之訴其中一百二十七萬八千元部分之請求，超過一百二十六萬八千元自八十五年一月一日起至八十七年八月十四日止，按年息百分之五計算之利息）暨該部假執行之聲請，原審予以駁回，尚無不合，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第八十五條第二項、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。