臺灣高等法院八十九年度重上更㈠字第一二○號

台灣高等法院民事判決　八十九年度重上更㈠字第一二○號

上訴人

正華通訊股份有限公司

法定代理人

王伯元

被上訴人

星子科技有限公司

法定代理人

鄭武慶

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十四日臺灣新竹地

方法院八十五年重訴字第二十一號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院

判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）八十二年九月七日簽訂「委託設計與製造合作契約」，約定上訴人負責設計與生產天王星９９０ＸＬ無線電話機供被上訴人獨家代理銷售國內外市場，雙方明定應於契約生效日起五個月內完成每月生產一千台目標。被上訴人於簽約同時簽發面額共計新台幣（下同）二百萬元之四紙支票予上訴人兌領，以利其研發與備料，並作為被上訴人將來向上訴人訂購一定數量之保證金。惟上訴人未履行其每月量產一千台系爭話機之生產責任，上訴人自應依民法對被上訴人負給付遲延之損害賠償責任，再者，系爭話機係屬於高淘汰率、競爭性之商品，上訴人一旦有給付遲延者，被上訴人即減少或喪失商機而由其他商品取代系爭話機之市場地位，且上訴人此種遲延給付之情形已持續一年多（自八十三年二月七日起至八十四年十月二十四解除契約止），系爭話機早就不具市場競爭力而由其他更新之話機取代，因此上訴人遲延後之給付已無實益，被上訴人自得拒絕之。又上訴人所交付之系爭話機確實有品質不良且經被上訴人通知上訴人修補，而上訴人仍無法修補，上訴人自應負不完全給付之損害賠償。被上訴人先前為開拓系爭話機市場所支付廣告費一百十一萬二千九百二十三元、印刷費二十萬六千七百九十八元（於原審主張一百零三萬二千三百四十一元）、參展費八十五萬八千四百六十元（於原審主張一百十四萬八千六百二十八元），共計二百十七萬八千一百八十一元之損害，更喪失客觀上預期可出售一千二百五十九台之話機，合計利潤為六百二十九萬五千元（原判決誤為五百九十七萬元）之預期利益，被上訴人多次要求其改進品質，均置之不理，被上訴人乃委託律師於八十四年十月二十四日及同年十一月六日發函通知上訴人解除契約，被上訴人自得依遲延給付及不完全給付之規定向上訴人如數請求損害賠償並加付法定遲延利息。又契約既經解除，則上訴人先前受領二百萬元保證金之法律上依據即不存在，又被上訴人於八十三年十二月二十八日因購買上訴人所製造之樣品話機，曾簽發定金三十五萬元支票予上訴人兌領，惟上訴人所交付之產品無法達到契約預定效用，經被上訴人催促上訴人改善，仍無法修補，被上訴人無受領實益，被上訴人亦一併解除該買賣契約，爰依不當得利規定請求返還保證金及定金計二百三十五萬元及法定遲延利息。為此依據遲延給付、不完全給付、不當得利之法律關係訴請上訴人給付被上訴人一千零四十九萬八千一百八十一元及自八十五年一月十二日起至清償日止之法定遲延利息之判決（原審就超過一千零四十九萬八千一百八十一元本息為被上訴人敗訴判決，未據其聲明不服。本院前審駁回上訴人反訴部分，上訴人亦未提起上訴）。並聲明駁回上訴人之上訴。

二、上訴人則以：兩造於八十二年九月七日簽立「委託設計與製造合作契約」，就其契約性質、當事人之意思，當事人履約之事實等項觀之，並非定期行為契約，亦非以八十三年二月七日（或八十三年五月二十九日）為契約之期限，又商場交易或本件系爭契約履行之情形，被上訴人有「訂貨」，上訴人才「出貨」，未訂貨即無交貨，亦無交貨遲延之可言，茲上訴人就被上訴人所訂之系爭話機均已交訖，並無遲延。再依兩造所訂契約第一條規定，系爭話機須經兩造共同認可規格，惟被上訴人一再變更設計，直至八十四年二月二十七日才經雙方同意確定規格，且依契約第七條規定，被上訴人須開發信用狀，上訴人於收到信用狀後三個月內出貨，上訴人從未收到被上訴人所開立如期之信用狀，致不敢交貨，且被上訴人未依約提供部分材料，使上訴人無法組裝出貨，經上訴人催促，亦未獲置理，又上訴人所生產之系爭話機業經被上訴人之總工程師測試完全符合合約之功能，並無品質不良情形，上訴人既無給付遲延或給付不能之情事，縱有不完全給付，亦非不能補正而陷於給付不能之情形，被上訴人行使解除權，於法無據。況上訴人縱有給付遲延或不完全給付，被上訴人既未定相當期限催告而逕為通知解除契約，其解除契約亦屬不合法，因之，被上訴人據此請求損害賠償及返還不當得利均失所附麗。再者，關於被上訴人所提出損害賠償之各項單據、訂單以及證人之供述等項，上訴人均否認其真正，且相關單據、訂單均與上訴人無涉。又被上訴人經營不善、財務週轉困難，銀行往來票據於八十四年十月間即遭退票並列入拒絕往來戶，本身無法履行合約第七條、第九條第二項之規定，此項自己違約之情形，自不能反持以解除契約等語，資為抗辯。並聲明原判決第一、三、四項部分命上訴人給付被上訴人一千零四十九萬八千一百八十一元暨八十五年一月十二日起至清償日止之法定利息及命負擔訴訟費用暨准許假執行之不利部分廢棄，前開廢棄部分駁回被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請，如受不利益判決、願供擔保免為假執行。

三、查被上訴人主張：兩造於八十二年九月七日簽訂「委託設計與製造合作契約」，約定上訴人負責設計與生產天王星９９０ＸＬ無線電話機（下稱系爭話機）供被上訴人獨家代理銷售國內外市場，雙方明定應於本約生效日起五個月內完成以下事項「１、八十二年九月七日至十月七日：規格認可，電路設計、排列，模具開發。２、八十二年十月七日至十一月七日：印刷電路板製造、測試、結合、軟體設計。３、八十二年十一月七日至十二月七日：第二次製造測試。４、八十二年十二月七日至八十三年一月七日：試產三十台。５、八十三年一月七日至二月七日：小型量產三百台。６、八十三年二月七日起每月生產一千台」，被上訴人於簽約同時簽發共計二百萬元之四紙支票予上訴人兌領充當保證金及於八十三年十二月二十八日向上訴人購買樣品機支付定金三十五萬元，嗣上訴人未依契約約定於八十三年二月七日起每月生產一千台等事實，業據提出契約書影本一件、支票影本四件及簽收單影本一件為證（原審卷，九至十五頁），且為上訴人所不爭執，堪信其主張為真實。

四、關於給付遲延責任：被上訴人主張：上訴人未依約自八十三年二月七日起每月生產一千台話機供被上訴人銷售，構成給付遲延，其得據以解除契約等語。上訴人則辯稱：因被上訴人一再變更系爭話機規格，延誤製造時間，且未提供部分材料，上訴人無法組裝出貨，又未開立信用狀，始未每月生產一千台系爭話機，伊不負遲延責任，被上訴人之解約並不合法等語。經查：

㈠兩造所訂立者係「委託設計與製造合作契約」，依契約第一條規定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方同意合作之原則下，依乙方提供之模具及共同認可之規格設計（如附件一）製造長距離無線電話機。」第二條規定：「甲方負責設計與生產本產品，乙方負責提供協助設計與生產之反應意見，使其品質符合市場之要求，乙方並負責本產品之內外行銷事宜。」第七條規定：「乙方每次訂貨付款，均應開立本地信用狀（LOCAL L／C），所有乙方給予甲方之信用狀均須經過甲方認可之銀行開立不可撤銷信用狀（IRREVOCABLE L／C），甲方在收到L／C後三個月內出貨。」第九條第二項規定：「乙方於契約生效日起，第六個月起即自八十三年二月七日起，保證給予甲方每月至少壹千台之信用狀訂單，乙方負責銷售成品，每月保證銷售量壹千台。」依此規定，系爭話機在經兩造共同認可規格後，由上訴人負責設計、生產，被上訴人依約於製造過程中須提供模具及協助設計。而依上開契約後之附件一電氣規格表記載（原審卷，一百四十三頁），系爭話機功能有二十種，故系爭話機於八十二年九月七日簽約時即有雙方共同認可之規格。且自八十三年二月七日起，上訴人依約每月應生產一千台，被上訴人則應於三個月前開立信用狀交付上訴人，且應給予上訴人每月至少壹千台之信用狀訂單，被上訴人負責銷售成品，每月保證銷售量壹千台。亦即，被上訴人交付信用狀之義務應先於上訴人之生產話機義務。

㈡上訴人辯稱：兩造就系爭話機規格因追加功能至二十八項，於八十二年十二月三十日始經雙方確認規格等語，並提出八十二年十二月二十九日電氣規格表影本為證（原審卷，一四七頁、一四八頁），被上訴人對此並不爭執，惟稱此係上訴人設計上之變更，並非被上訴人要求其變更規格等語（原審卷，八十九頁背面）。經查依上訴人所提出之八十二年十二月二十九日之電氣規格表記載，兩造確於八十二年十二月二十九日開會檢討系爭話機之電氣規格，將系爭話機之功能增加至二十八項，被上訴人既同意變更規格，不論係何人提出變更規格之要求，應認兩造於八十二年二月七日共同確認規格後，又於同年十二月二十九日追加功能並再次共同確認規格，則兩造約定之生產流程時間表自應順延至八十二年十二月二十九日起算。因此，自八十三年五月二十九日，上訴人應每月生產一千台系爭話機，被上訴人則應於三個月前開立信用狀交付上訴人，且給予上訴人每月至少壹千台之信用狀訂單，被上訴人且應負責銷售成品，每月保證銷售量壹千台。

㈢上訴人又辯稱：依契約第七條規定，被上訴人須開發信用狀，上訴人於收到信用狀後三個月內出貨，上訴人從未收到被上訴人所開立如期之信用狀，致不敢交貨，亦未獲置理等語。被上訴人則主張稱：兩造就付款方式已由上訴人以傳真另行指定被上訴人以開立即期支票之方式給付貨款，其不負先行開立信用狀訂單之義務等語，並提出傳真函為證（原審卷，八二頁）。惟該傳真係八十三年十月二十七日發出，充其量僅能證明被上訴人曾要求上訴人於提貨時開具支票，不能證明兩造已同意變更貨款之給付方式。且被上訴人曾應上訴人之要求，於八十三年四月二十八日開立二百餘台信用狀交付上訴人乙節，為被上訴人所自承（原審卷，三四三頁背面），並有信用狀附卷可稽（外放證物，原證十四號），故被上訴人辯稱兩造之付款方式已改變，其不付開立信用狀之義務云云，並無可採。被上訴人既無法提出證據證明其曾開立信用狀交上訴人收受，其主張被上訴人未依約每月生產一千台話機，構成給付遲延云云，並無可採。

㈣退步而言，縱使認為上訴人主張兩造已同意將系爭契約第七款之付款方式改為開立支票之方式屬實，上訴人依該契約第九條規定，仍負有給予上訴人每月一千台訂單及銷售成品之義務。亦即，上訴人負有每月生產一千台話機之義務，被上訴人則應給予每月一千台訂單並負責銷售產品，而訂單之給付義務衡情應先於產品之給付義務。再者，證人即被上訴人公司職員王景央到庭證稱：「我們生產完通知原告測試後再依原告之要求出貨一、兩台或二十台不等」等語（原審卷，七九頁）。證人即被上訴人公司前任總經理亦到庭證稱：被上訴人係以口頭或書面要求上訴人提供貨品之數量，被上訴人向上訴人訂貨有訂貨單等語（本院更㈠卷㈡，七二頁、八七頁）。因此，上訴人之出貨方式係應依據被上訴人之要求而出貨，並非不論被上訴人有無訂貨、能否銷售均負有每月生產一千台之義務。依上訴人所提出之出貨單影本記載，自八十三年七月五日起至八十四年十月四日止，上訴人共計出貨二百五十八台予被上訴人（原審卷，一六三頁至一八八頁），被上訴人卻自承其「沒有找到訂貨單（本院更㈠卷㈡，九○頁），證人即被上訴人之前任職員亦到庭證稱：「數量沒有問題」等語（本院更㈠卷㈠，二八五頁），被上訴人復未能提出任何證據足證其曾要求被上訴人給付產品或訂貨卻未能如期出貨之證據，其以上訴人未依約每月生產一千台話機為由，主張上訴人應負給付遲延責任，並無可採。

㈤綜上所述，被上訴人主張：上訴人未依約自八十三年二月七日起每月生產一千台話機供被上訴人銷售，構成給付遲延，其得據以解除契約等語，不能認為真實。且債務人遲延給付者，債權人應定相當期限催告其履行，逾期不履行時，始得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。被上訴人以給付遲延為由，主張契約已解除，並提出至誠法律事務函及存證信函各一件為證（原審卷，二十二頁至二十七頁），上訴人否認被上訴人前此曾定期催告，被上訴人亦自認未曾有書面定期催告（本院重上字卷，一一二頁、一一三頁）。被上訴人既不能證明被上訴人給付遲延，且其已定期催告履行而未依限履行等事實，則其於八十四年十月二十四日及十一月六日以給付遲延為由所為解除契約之意思表思（原審卷，二二至二七頁），於法不合，不生解除契約之效力。

五、關於不完全給付責任：被上訴人主張：上訴人所交付之系爭話機確實有品質不良且經被上訴人通知上訴人修補，而上訴人仍無法修補，上訴人自應負不完全給付之責任等語。上訴人則辯稱：上訴人所生產之系爭話機業經被上訴人之總工程師測試完全符合合約之功能，並無品質不良情形，上訴人既無給付遲延或給付不能之情事，縱有不完全給付，亦非不能補正而陷於給付不能之情形，被上訴人行使解除權，於法無據等語。經查：

㈠被上訴人主張上訴人生產製造之系爭話機品質不良之事實，業據提出被上訴人彙整之銷貨瑕疵摘要表（原證二十，外放證物）、傳真信函及出差報告單影本為證（即原證十、十一，外放證物）。上訴人雖辯稱所製造之系爭話機均經被上訴人公司之工程師林佐命測試合格，並無品質不良等語，並提出林佐命於八十三年八月二十五日之測試認可書影本一件為證（原審卷，四十八頁）。惟訊之證人林佐命證稱「當時只做了二台樣品，第一台送到大陸去，但不符規格，第二台經我測試功能符合，所以寫了此份認可書，是計對單一之樣品，不是量產之產品」等語（原審卷，五十五頁、五十六頁）。被上訴人之工程師既僅就單一一台樣品做測試，未就全部生產之系爭話機測試結果均符合契約規定之品質，尚難僅憑一部測試合格之話機證明上訴人所生產之系爭話機品質均符規定。上訴人之職員王景央雖證稱：出貨前兩造均一同至關西休息站測試系爭話機之品質後，再在上訴人公司內部測試通過才包裝好並通知被上訴人交貨等語（原審卷，七七頁），惟其僅在關西休息站單一一點測試，並未經多地測試，顯與「出貨驗收事宜」所約定測試地點「關西休息站為主，市區散站為輔」不符（原審卷，一六一頁），難謂僅經單一一地測試合格即認上訴人製造之系爭話機合乎品質。再者，上訴人八十三年十月至十二月間多次傳真函中所示：⒈目前記錄上又三部退修的，我們會改到最新的再送回星子。⒉「前一陣子因為出大陸那批貨「嗒嗒」聲的問題在沒有解決之前，我們不敢冒然投料去打ＳＭＴ。」⒊「關於鋁中框鎖功率晶體螺孔過大問題，我們歸納解決方法應從．．．」等情（原審卷，八十二頁至八十五頁），應認被上訴人主張系爭話機品質不良等語為真實。

㈡上訴人所交付話機品質既有瑕疵，被上訴人認係不完全給付雖無不合，惟查本件話機銷售性質係種類之債，且依被上訴人所彙整瑕疵摘要表（原證二十號，外放證物），被上訴人確曾將部分瑕疵話機退回上訴人公司檢修乙節，為其所不爭，上訴人復曾將已修復之話機運回被上訴人乙節，亦有出貨單可稽（原審卷，一七一頁、一七三頁），參以上訴人傳真函稱：退修之三部將修改到最新等語（原審卷，八十二頁），應認系爭話機之瑕疵並無不能補正之情事。

㈢按不完全給付須瑕疵不能補正者，始得準用給付不能規定，逕行解除契約，倘瑕疵尚能補正者，則應準用遲延給付規定，必待債權人定相當期限催告其補正，逾期不補正始得解除契約，民法第二百五十四條、第二百二十七條定有明文。被上訴人既未能舉證證明上開話機瑕疵無法補正，自不能逕行解除契約。又被上訴人以系爭話機品質功能不佳及給付遲延為由，主張契約已解除，係依其所提出至誠法律事務函及存證信函各一件為論據（原審卷，二十二頁至二十七頁），上訴人否認被上訴人前此曾定期催告（本院重上卷，一一二頁、一一三頁），被上訴人亦自認未曾有書面定期催告獲通知改善（本院更㈠卷㈡，二八五頁），被上訴人既不能證明上訴人曾拒絕修補或已定期催告修補而未依限補正，其以系爭產品有瑕疵為由逕行解除契約，於法不合，不生解約之效力。

六、綜上所述，被上訴人之解除契約並不合法，則其以契約業經解除為由，依據不當得利之法律關係請求上訴人返還保證金及定金計二百三十五萬元及法定遲延利息，並非正當，應予駁回。再者，上訴人不負遲延責任，已如前述，則被上訴人依遲延給付之規定向上訴人請求損害賠償並加付法定遲延利息，亦屬不能准許。

七、系爭產品確有瑕疵已如前述，上訴人得依不完全給付之法律關係法向被上訴人請求損害賠償。被上訴人並未請求已經出貨部分之損害賠償，而係請求廣告費一百十一萬二千九百二十三元，參展費一百十四萬八千六百二十八元、海報及目錄等印刷費一百零七萬元共計二百十七萬八千一百八十一元之損害，及六百二十九萬五千元元之預期利益之損失（本院更㈠卷㈡，四九頁）。經查：

㈠關於廣告費、參展費、海報及目錄等印刷費請求共計二百十七萬八千一百八十一元部分：被上訴人就此部分請求雖提出廣告費用單據（原證十六，外放證物）、參展費用單據（原證十七，外放證物）及印刷費用單據（原證十八，外放證物）等為證，惟按契約第九條第一項約定被上訴人應負責廣告促銷、行銷事宜，全力開拓市場，則前揭廣告費、參展費、印刷費原係被上訴人應自負其責之行銷費用（即銷貨成本之一部分），上訴人已出貨二百五十八台供被上訴人銷售已如前述，系爭契約尚未經合法解除，上訴人依約仍負有依被上訴人之要求而交付系爭話機之義務，則此部份費用不能認為係上訴人因不完全給付所生之費用，被上訴人此部份損害賠償請求即屬不能准許。

㈡關於六百二十九萬五千元元之預期利益之損失賠償部分：

⒈被上訴人主張：其因系爭話機有瑕疵致被上訴人遭客戶取消訂單，喪失客觀上預期可出售一千二百五十九台話機每台五千元之利潤，共計六百二十九萬五千元，上訴人應負賠償責任等語，並提出訂單及準備程序筆錄為證（原證十九，外放證物；本院更㈠卷㈡，六○至六八頁）。惟查依上開證物而觀：１「意向書」係訴外人汕頭市中建對外經濟發展公司（下稱汕頭公司）與訴外人經緯電子有限公司所簽立，且有關貨物之單價及經銷之條件均待雙方進一步商定（本院更㈠卷㈡，六○頁），不能認為證明訴外人汕頭公司已向上訴人達成訂貨之協議。２「天王星990XL購銷合同」係訴外人汕頭公司與訴外人重慶市吉興自動化公司所簽訂（本院更㈠卷㈡，六一頁），不能證明訴外人汕頭公司曾向被上訴人訂貨。３汕頭公司傳真函並未有汕頭公司公司章或負責人之簽名，上訴人否認該傳真函為真正（本院更㈠卷㈡，一五六頁），此傳真函不能證明訴外人汕頭公司曾向被上訴人訂貨。４Leasing公司之現函並無公司章亦無負責人之簽名，上訴人否認該函為真正，故該函不能證明Leasing公司曾向被上訴人訂貨。５航宇國際股份有限公司總經理陳致平雖到庭證稱其曾於八十四年初與被上訴人商談幫上訴人公司賣話機，每年二、三百台，但要是賣才能決定，是賣後使用情況很差，通話距離不到廣告的一半等語（（本院更㈠卷㈡，六七頁）。惟其既稱是否訂貨尚須經試賣才能決定，並於試賣後決定不定貨，則不能認為其已與被上訴人達成訂貨之協議。再者，上訴人辯稱：被上訴人廣告不實，原規格通話距離可達二十公里，被上訴人公司廣告可達五十公里等語，並提出電器規格表及廣告單為證（本院更㈠卷㈠，七九頁、八○頁），則證人陳致平之證稱通化距離不到廣告距離之一半，應認為係被上訴人廣告不實而非上訴人產品有瑕疵所致。因此，上開訂單及準備程序筆錄均無法證明被上訴人已與客戶達成正式訂貨之協議，嗣因系爭產品有瑕疵致客戶取消訂單之事實。

⒉證人林佐命雖到庭證稱：系爭產品品質有問題，無法達到客戶要求，無法修好，才會退貨等語，惟其係被上訴人之工程師，其所為證詞易有偏頗，且證稱因運費太貴，所有退貨均留在國外等語，亦與常情不盡相符（本院更㈠卷㈠，二八五頁）。而被上訴人所提證據均不能證明其已與客戶達成訂單之協議，已如前述，被上訴人且自承其僅能提出客戶抱怨函，不能提出解約函等語（本院更㈠卷㈠，二八五頁）。則不能僅憑證人林佐命之證言即認為系爭話機因有瑕疵致被上訴人受有退貨之損失。

⒊被上訴人既未能提出其他證據足證客戶曾下訂單嗣因系爭產品有瑕疵致遭退貨或不繼續訂貨之事實，其辯稱：因系爭產品有瑕疵致其遭客戶取消訂單，喪失客觀上預期可出售一千二百五十九台話機每台五千元之利潤，共計六百二十九萬五千元，上訴人應負賠償責任云云，亦無可採。

㈢綜上所述，上訴人依不完全給付之法律關係，向被上訴人請求給付廣告費、參展費、海報及目錄等印刷費共計二百十七萬八千一百八十一元之損害，及賠償六百二十九萬五千元之預期利益之損失，均屬無從准許。

八、從而被上訴人依據遲延給付、不完全給付、不當得利之法律關係訴請被上訴人給付上訴人一千零四十九萬八千一百八十一元及自八十五年一月十二日起至清償日止之法定遲延利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此一千零四十九萬八千一百八十一元本息部分為被上訴人勝訴判決並為假執行之宣告，即有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為有理由，應由本院廢棄改判，如主文第二項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，並無一一論述之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。