八十九年度重上更㈠字第二三號｜民事：清償債務｜裁判日期：89 年 10 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　八十九年度重上更㈠字第二三號上訴人即被上訴人　中國貨櫃運輸股份有限公司法定代理人　趙棟臣訴訟代理人　匡乃俊律師複代理人　張樹萱律師上　訴　人　盛弘營造有限公司　　　　　設桃園縣中壢市○○街四八號法定代理人　臧幼賢訴訟代理人　林信子律師被上訴人　幸聯營造廠股份有限公司　　設台北縣三重市○○路○段一六三巷法定代理人　何慧君訴訟代理人　趙宋賢　　　　　　　　　　住台北市○○○路一三六號十七號右當事人間請求清償債務事件，對於中華民國八十六年三月二十四日臺灣板橋地方法院八十五年度重訴字第二六四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於命盛弘營造有限公司給付中國貨櫃運輸股份有限公司部分，及該部分假執行之宣告暨命盛弘營造有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，中國貨櫃運輸股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。中國貨櫃運輸股份有限公司之上訴駁回。第一審命盛弘營造有限公司負擔訴訟費用部分、第二審及發回前第三審訴訟費用均由中國貨櫃運輸股份有限公司負擔。事實甲、中國貨櫃運輸股份有限公司方面(以下簡稱中櫃公司)：一、聲明：㈠原判決關於駁回中櫃公司在第一審之訴部分及該部份假執行之聲請暨命負擔該部份訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部份，幸聯營造廠股份有限公司（以下簡稱幸聯公司）應給中櫃公司付新台幣（下同）三千零七十一萬五千零六十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五算付利息。㈢盛弘營造有限公司（以下簡稱盛弘公司）之上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠中櫃公司於盛全營造有限公司（下稱盛全公司）開工並提供五千萬元之銀行保證書後，已交付三千六百萬元之預付工程款予盛全公司，並無何過失。惟盛弘公司提供之萬通銀行保證書於八十三年九月七日屆滿，盛全公司未續提有效之銀行履約保證書，僅簽發面額三千六百萬元本票一紙予中櫃公司作為履約之擔保。嗣經雙方於八十四年二月十三日達成協議，由盛全公司交付由金融機構簽發之「工程履約保證書」，屆期又未履行，即有違約。中櫃公司於催告後解除合約，請其返還預付之工程款，並於八十四年十月廿七日提示上開本票，未獲兌現。盛弘公司、幸聯公司乃盛全公司之連帶保證人，應就中櫃公司解約後所受損害負連帶賠償責任。㈡盛弘公司確有為盛全公司作保。依法務部調查局之鑑定，該公司章程、設立登記申請書、設立登記事項卡及工程保證書上之「盛弘營造有限公司」印文與印鑑實物印文略有差異，係指「實物上紋線多處有刻痕且邊匡磨損」致無法完全確定是否為同一印章所蓋，鑑定結果「工程保證書」上盛弘公司之大章與實物印文應屬相符。當庭勘驗盛弘公司之公司大章為木質印章，較不堅固且易因時間及使用之頻率造成「紋線有刻痕」，及「邊匡磨損」，與送鑑文書比對結果，亦僅有文書作成時間最接近現在之「八十四年二月廿四日變更登記事項卡」上之大章印文與實物相符，其餘均「略有差異」。至於「工程保證書」上負責人「陳祥屘」小章，與印章實物印文不同，亦可證明盛弘公司有關「陳祥屘」小章並非僅有一枚。㈢建築法第三十條所指起造人乃建造執照及雜項執照之申請名義人而言。盛全公司係營建公司，熟悉建築相關法規及申請手續，中櫃公司從事貨櫃倉儲業務，不懂建築法令，故雙方於訂約時約定申請執照之義務由盛全公司負責（所需文件由中櫃公司提供），非法所不許。本件工程雜項執照之申請，應由盛全公司負責為之。㈣工程合約書第一八．二條第三款約定之「新台幣伍仟萬元銀行出具工程履約保證金、保證書」，意指由銀行出具金額共伍仟萬元履約保證金之保證書而言，並非約定盛全公司應提供銀行「伍仟萬元之銀行保證金及伍仟萬元之銀行保證書」或「銀行出具之保證金及保證書各伍仟萬元」，盛弘公司主張盛全公司應提供雙倍之擔保，中櫃公司始得交付三千六百萬元之預付工程款，並非事實。㈤幸聯公司告訴盛全公司負責人詹卓剛偽造文書案，業經彰化地方法院刑事庭判決無罪，足證系爭保證書並非偽造而屬真正。乙、盛弘公司方面：一、聲明：㈠原判決關於盛弘公司敗訴部份廢棄。㈡右廢棄部分，駁回中櫃公司在第一審之訴。㈢中櫃公司上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠法務部調查局二次鑑定結果，保證書上盛弘公司及負責人陳祥屘之印文與該公司「董事股東名單」、「盛弘公司章程」、「設立登記申請書」、「設立登記事項卡」、「八十四年二月二十四日變更登記事項卡」及「工程保證書」上之印文不相符合，中櫃公司亦未證明保證書上盛弘公司及其負責人之印文為真正，盛弘公司不負保證責任。 ㈡建築執照係由起造人備具文件申請之，依法承包商無權代為申請，中櫃公司與盛全公司之工程合約亦無約定盛全公司有申請執照之義務。中櫃公司在未取得雜項執照且未開工前，給付盛全公司工程款一千八百萬元，又於開工日給付一千八百萬元，於合約有效期限內未命盛全公司繼續提供五千萬元之銀行保證書，有重大過失，盛弘公司不負保證責任。㈢盛全公司數次致函督促中國貨櫃公司取得雜項執照，俾以續行施工，並無違反工程合約，盛弘公司不負保證責任。㈣盛全公司因中櫃公司遲未取得雜項執照而未能依約施工，中櫃公司亦未以書面催告盛全公司履行，逕行解除契約，其解除契約不合法。㈤盛全公司依工程合約第十八．二條第三款規定先後提出由富邦銀行及萬通銀行出具之附有期限之履約保證金保證書，中櫃公司於期限屆滿後，未向盛全公司要求續提銀行保證書，又遲至盛全公司遭拒絕往來始提示持有盛全公司簽發之本票，而遭退票，中櫃公司對損害之發生與有過失，盛弘公司得免除保證人責任。㈥依中櫃公司與盛全公司簽訂之協議書，盛全公司承諾於八十四年三月二十三日前，交付三千六百萬元之銀行保證書，否則中櫃公司得兌現盛全公司質押之同面額之本票，並無約定本票若不獲兌現，得解除合約。㈦盛弘公司並無參與中櫃公司與盛全公司之協議，不受其拘束。丙、幸聯公司方面：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：與原判決記載相同。理由一、中櫃公司之法定代理人原為李成祿，於本院審理中變更為趙棟臣，幸聯公司之法定代理人原為周華騏，於本院審理中變更為何慧君，有各該公司變更登記事項卡影本附卷可稽，趙棟臣與何慧君分別聲明為上開二公司之法定代理人承受訴訟，核無不合。二、中櫃公司主張：訴外人盛全公司於八十一年五月二十一日與中櫃公司訂立工程合約書，向中櫃公司承攬坐落台北縣汐止鎮○○○段保長坑小段七二六號等土地之山坡地開發停車場工程，盛弘公司與幸聯公司於同日與中櫃公司簽訂工程保證書，為盛全公司履約之連帶保證人。依工程契約約定，中櫃公司應於盛全公司開工時預付工程款三千六百萬元，盛全公司則應提供由銀行出具之五千萬元保證書。盛全公司於八十二年八月二日開工，中櫃公司依約預付工程款三千六百萬元，盛全公司亦提供銀行保證書，惟該保證書之保證期限於八十三年九月七日屆滿，盛全公司未依約續提有效之銀行保證書，僅簽發面額三千六百萬元之本票一紙予中櫃公司作為履約擔保。嗣雙方於八十四年二月十三日達成協議，盛全公司應提供三千六百萬元之銀行保證書，盛全公司仍未履行，中櫃公司乃解除合約，請求其返還預付之工程款，並於八十四年十月廿七日提示盛全公司交付之本票，然因存款不足未獲兌現。中櫃公司與盛全公司之工程契約既經解除，盛全公司有依民法第二百五十九條規定回復原狀返還受領工程預付款之義務，盛弘、幸聯二公司乃盛全公司之連帶保證人，應就中櫃公司解約後所受損害負連帶賠償責任。又盛全公司對中櫃公司另有工程款及履約保證金債權共五百二十八萬四千九百三十三元，經抵銷後，盛全公司尚應給付中櫃公司三千零七十一萬五千零六十七元，為此基於保證之法律關係，請求盛弘公司、幸聯公司連帶給付三千零七十一萬五千零六十七元及法定遲延利息等語。盛弘公司、幸聯公司均辯稱未與中櫃公司簽約而為盛全公司之履約連帶保證人；中櫃公司於合約有效期限內未命盛全公司繼續提供銀行保證書，且未於盛全公司因未能取得雜項執照而停工時即時請求盛全公司返還工程款，或行使持有之保證票據以保全債權，與有過失。盛弘公司、幸聯公司均不負保證人責任等語，資為抗辯。（原審判決盛弘公司應給付中國貨櫃公司三千零七十一萬五千零六十七元本息，駁回中國貨櫃公司其餘之訴，盛弘公司與中國貨櫃公司各就其敗訴部分提起上訴。）三、中櫃公司主張盛全公司與其簽訂工程合約書，承攬上開山坡地開發停車場工程，其已於盛全公司開工時預付盛全公司工程款三千六百萬元之事實，業據提出工程合約書支出傳票、發票、匯款單、盛全公司函附卷為證，且為盛弘公司、幸聯公司所不爭執，堪信為真實。四、中櫃公司主張，依工程合約約定，盛全公司應提供由銀行出具之履約保證書，盛全公司雖曾先後提供富邦銀行、萬通銀行三重分行出具保證金五千萬元之保證書，惟保證期限已屆滿，盛全公司未再提供銀行保證書，僅簽發交付面額三千六百萬元之本票作為履約擔保，嗣經協議盛全公司應再提供由銀行出具之保證金三千六百萬元之保證書，盛全公司未提供，經催告仍不履行，其已解除工程合約云云。盛弘公司辯稱盛全公司依約應提出無期限之銀行保證書，盛全公司先後提出由富邦銀行及萬通銀行三重分行出具之履約保證書期限屆滿後，中櫃公司未要求盛全公司再提供銀行保證書。又中櫃公司與盛全公司之協議，約定如盛全公司未於約定期限前交付銀行保證書，中櫃公司得兌現盛全公司簽發之上開本票，並無約定若該本票不獲兌現，得解除合約。中櫃公司所為契約之解約不生效力等語。查中櫃公司與盛全公司簽訂之工程合約第十八．二條第二款約定：「合約生效開工時，甲方（中櫃公司）預付工程價款新台幣三千六百萬元整予乙方（盛全公司）．．．」第三款約定：「乙方應於領取預付工程款前，提供新台幣五千萬元銀行出具工程履約保證金、保證書交予甲方。在全部工程完成驗收合格時，甲方退還銀行工程履約保證金、保證書給乙方。」中櫃公司已於開工時預付盛全公司三千六百萬元工程款，盛全公司亦先後提出由富邦銀行、萬通銀行三重分行出具保證金五千萬元之保證書，保證期間分別自八十一年六月十日至八十三年六月九日、八十三年九月七日至八十三年九月七日。茲保證期間屆滿後，盛全公司未再提供由金融機構出具之保證金保證書，而自行簽發金額三千六百萬元之本票交付中櫃公司，作為履約擔保，經雙方協議，於八十四年二月十三日約定：「二、乙方（盛全公司）同意繼續辦理．．．新台幣三千六百萬元整之工程履約保證書，並承諾八十四年三月二十三日前交予甲方（中櫃公司）。．．．四、倘若乙方不履行本協議之第二條，甲方可請乙方兌現抵押於甲方之新台幣三千六百萬元整本票．．．」盛全公司未依協議提供由金融機構出具之保證金保證書，中櫃公司於八十四年三月廿八日以存證信函催告限期盛全公司依協議書提供銀行保證書，否則將提示本票，盛全公司未於期限內履行，中櫃公司乃通知解除工程合約，此為兩造不爭之事實，並有保證書、協議書、存證信函、掛號回執，古嘉諄律師函等在卷可稽（本院前審卷第一一０、一一二、一０三、一０四頁、一四三、一四四頁），盛全公司有違反工程合約及協議之情形，固堪採信。惟按中櫃公司與盛全公司簽訂之工程合約，係屬承攬契約，以中櫃公司給付工程款，盛全公司承攬坐落台北縣汐止鎮○○○段保長坑小段七二六號等土地之山坡地開發停車場工程為目的，盛全公司依本合約之主要義務在於施作工程，關於盛全公司應提供之銀行保證書，係為擔保主義務即施工義務之實現或履行施工義務所發生之損害賠償責任，及保障中櫃公司所預付之三千六百萬元之工程款之附隨義務。此附隨義務，於債務人盛全公司不履行時，固仍應負債務不履行責任，但其既非契約之主要義務，而僅有輔佐之作用，工程合約既無違反此義務得解除契約之明文約定，協議書亦僅約定盛全公司不依約提供銀行保證書時，中櫃公司得提示所持有盛全公司簽發之上開本票，而未約定中櫃公司得解除契約，則在主義務仍應履行之情況下，中櫃公司究不得以違反此附隨義務為由解除契約。故中櫃公司對盛全公司所為解約之通知，依法不生效力。中櫃公司與盛全公司之工程契約既未合法解除，中櫃公司對於盛全公司之解除契約回復原狀請求權，無從發生，尚不得請求返還上開工程預付款，亦無所謂解除契約後之損害賠償請求權可言。則不論盛全公司、幸聯公司是否為盛全公司之連帶保證人，中櫃公司均不得本於保證契約，請求盛弘公司、幸聯公司連帶返還上開工程預付款或賠償解約後之損害。從而中櫃公司本於保證契約，請求盛弘公司、幸聯公司連帶給付三千零七十一萬五千零六十七元及利息，即屬無據。原審法院判命盛弘公司給付中櫃公司三千零七十一萬五千零六十七元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。盛弘公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰將原判決關於命盛弘公司給付部分廢棄，改判如主文第二項所示。幸聯公司部分，原審為中櫃公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。中櫃公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不另逐一審究，併此敍明。據上論結，本件盛弘公司之上訴為有理由；中櫃公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　十七　　日民事第十四庭審判長法　官　張　劍　男法　官　蘇　芹　英法　官　陳　筱　珮右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　十九　　日書記官　紀　昭　秀附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度重上更㈠字第二三號

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