八十九年度重上更㈠字第二七號｜民事：損害賠償｜裁判日期：89 年 10 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度重上更㈠字第二七號上訴人即附帶被上訴人　內政部營建署法定代理人　林益厚法定代理人　曾立松法定代理人　詹蓮瓊法定代理人　林正富右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一六一九號第一審判決提起上訴，被上訴人竟成工程股份有限公司提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文一、原判決關於㈠主文第一項其中駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請。㈡主文第三項命上訴人（即反訴被告）應給付竟成工程股份有限公司部分。㈢主文第四項駁回竟成工程股份有限公司後開第五項之反訴部分。㈣訴訟費用之裁判，均廢棄。二、右廢棄㈠部分，竟成工程股份有限公司、光鋒營造股份有限公司及陳俊哲即晟新企業行應連帶給付上訴人新台幣伍佰柒拾玖萬壹仟壹佰玖拾叁元及自民國八十六年一月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。又竟成工程股份有限公司、東欣營造有限公司及陳明清即輝達工程行應連帶給付上訴人新台幣陸佰壹拾柒萬肆仟貳佰貳拾伍元及自民國八十六年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、右廢棄㈡部分，竟成工程股份有限公司在第一審之反訴駁回。四、上訴人其餘上訴駁回。五、右廢棄㈢部分，附帶被上訴人即上訴人應給付附帶上訴人竟成工程股份有限公司新台幣伍萬元及自民國八十六年二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。六、第一、二審（含反訴及附帶上訴部部）及發回前第三審訴訟費用由竟成工程股份有限公司、光鋒營造股份有限公司及陳俊哲即晟新企業行連帶負擔百分之十五，由竟成工程股份有限公司、東欣營造有限公司及陳明清即輝達工程行連帶負擔百分之十六，由被上訴人竟成工程股份有限公司另負擔百分之二十，餘由上訴人負擔。七、本判決第二項前段於上訴人以新台幣壹佰玖拾叁萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人竟成工程股份有限公司、陳俊哲即晟新企業行於假執行程序實施前，以新台幣伍佰柒拾玖萬壹仟壹佰玖拾叁元預供擔保後，得免為假執行；同項後段於上訴人以新台幣貳佰零伍萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人竟成工程股份有限公司、東欣營造有限公司於假執行程序實施前，以新台幣陸佰壹拾柒萬肆仟貳佰貳拾伍元預供擔保後，得免為假執行。事實甲、上訴人即附帶被上訴人內政部營建署（下稱上訴人）方面：壹、聲明：一、就本訴之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分：１被上訴人竟成工程股份有限公司（下稱竟成公司）、光鋒營造工程有限公司（下稱光鋒公司）及陳俊哲即晟新企業行（下稱晟新企業行）應連帶給付上訴人新台幣（下同）一千三百七十二萬九千三百六十三元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。２被上訴人竟成公司、東欣營造有限公司（下稱東欣公司）及陳明清即輝達工程行（下稱輝達工程行）應連帶給付上訴人一千七百六十七萬五千五百二十五元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣請准上訴人供擔保宣告假執行。二、就反訴之上訴聲明：㈠原判決關於不利於營建署反訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，竟成公司在第一審之反訴駁回。㈢第一、二審反訴訴訟費用由竟成公司負擔。三、附帶上訴之答辯聲明：㈠竟成公司附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、本訴部分：㈠民法第五百零四條「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」之規定，應係在契約無特別約定下方有適用，若契約另有約定者，自無該條之適用。本件雙方之合約第十八條約定「逾期賠償：乙方（即被上訴人竟成公司）倘不依照契約規定限期完工，應按逾期日數每逾一日償付甲方（即上訴人營建署）契約總價千分之一違約金，此項違約金甲方得在乙方未領工款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之」，就工作遲延之效果另有約定，應已排除民法第五百零四條規定之適用，否則該條「得在乙方未領工款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳」之約定，豈非全無適用之餘地。㈡退步言之，上訴人亦早已有民法第五百零四條之保留：１上訴人於原審所提證二及證五之驗收證明書上均有註明，逾期天數及罰款金額，即證明上訴人營建署已有保留。２上訴人於驗收之後即口頭通知竟成公司繳交罰款，竟成公司因認其工期有展延之理由而不願繳交，並於八十二年七月二十八日聲請台北市松山區調解委員會調解逾期完工免予受罰（參本院前審上證一），可證上訴人確有保留，否則被上訴人竟成公司根本不需聲請調解。３上訴人於八十三年五月二十五日以八三都北工字第六七七○號函催竟成公司繳交罰款（參本院前審上證二），可證上訴人已有保留。４綜上所述，民法第五百零四條於本件兩造契約已有排除之約定而不應適用，縱應適用上訴人亦有遲延責任之保留，乃原判決不查，竟將上訴人之請求駁回，顯有違誤。㈢被上訴人竟成公司顯然逾期完工：１新建教室部分原訂工期二百五十日曆天，展延一百三十一天，而開工日期為七十六年八月二十八日，完工日期八十年五月十四日，使用工期一千二百六十四天，逾期八百八十三天。雖竟成公司主張有得延展之原因，但因其與工期核算要點不符，上訴人已於八十二都北工字第六六○二號函（參本院前審上證十一）予以函覆。２宿舍部分原訂工期三百六十日曆天，於七十七年八月十二日開工，八十一年五月二十五日竣工，使用工期達一千二百九十一天，逾期九百三十一天，而主張得展延之理由亦與工期核算要點不符，上訴人亦以八十二都北工字第六七五八號函覆（參本院前審上證十二）。㈣逾期罰款教室部分為一千五百八十七萬六千三百四十元，宿舍部分為二千二百九十萬二千六百元，並未過高。蓋本件原訂工期均約一年即應完成，而被上訴人竟成公司均遲延二年半至三年完成，對於教育工作影響至深，處以此一罰款對於因其遲延所賠上之社會成本恐無法估計，其中上訴人營建署之人員因工程之延誤，無法移作他用，其薪資之損失三年下來，少說也上千萬元，故被上訴人竟成公司謂違約金過高，應非的論。㈤民法第五百零四條「工作『遲延後』，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」之規定，必須工作遲延後才有適用。若是否遲延尚非可知，即無該條之適用。本件系爭教室及宿舍新建工程正式驗收後，被上訴人竟成公司即再於八十二年六月十九日以八十二寬淡字第○二三號（參本院前審上證十三）要求擇期召開工期展延協調會（其於八十二年三月十九日、八十四年四月二日亦曾來函要求），又於八十二年七月二十八日向松山區公所聲請就工期追加要求調解等，足證本件工程是否遲延於當時並未確定，即無民法第五百零四條之適用。況因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第五百零四條規定，定作人固不得再依民法第五百零二條、第五百零三條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，倘係懲罰性之違約金，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意遲延之效果，仍不應影響於已獨立存在之違約金債權。本件兩造就逾期罰款之約定，只要有逾期完工之情事，即得請求，應屬懲罰性違約金之性質，故退步言之，縱認有民法第五百零四條之適用，其已存在之違約金債權亦不受影響，上訴人營建署自得請求被上訴人等連帶給付逾期罰款。㈥竟成公司一面以諸多理由表示其有展延工期之理由，故未遲延，於本案繫屬於原審時，並一再為此主張。而就是否有民法第五百零四條之適用時，則似又表示其已遲延，此種主張顯然有違禁反言之原則，應不足採。㈦有關契約所賦予上訴人中止契約之權利，係屬權利，並非義務，是否行使當由上訴人決定，如依竟成公司所言，當無遲延條款適用之餘地，且如竟成公司所言為可採，則上訴人亦可主張竟成公司不欲完成系爭工程，則當初不應投標，更可向上訴人表示其不欲進行工程，何以未表示。況契約一經訂定本應依約完成，竟成公司未依約完成，竟反過來指摘上訴人依約行使之權利為權利濫用及違背誠信原則云云，其無可採，當不待言。㈧有關系爭契約第二十條固規定保證人應俟本契約失效時始得解除一切責任，當係指契約已依約履行而言，如契約未失效前有保證人應負之責任，保證人當然亦應負責，被上訴人徒以契約第二十條之規定而謂保證人勿庸負責，應無足採。㈨被上訴人陳俊哲之保證章既係其留存建設局之章，縱非其本人所蓋亦應負表見代理之責。二、反訴部分：㈠因竟成公司之遲延而依約需給付上訴人逾期罰款共計三千八百七十七萬八千九百四十元，上訴人於起訴時已主張就竟成公司未領之工程款及保固款予以抵銷，則竟成公司反訴之請求顯無理由，乃原判決竟判令上訴人應再給付竟成公司七百三十七萬零五十二元，顯有違誤。㈡上訴人否認有承認之事實，其工程款請求權已罹於時效消滅。三、附帶上訴部分：原判決就反訴部分扣除五萬元，係改善缺失部分，原判決應無違誤。叁、證據：援用原審及發回前本院前審所為之立證方法。乙、被上訴人即附帶上訴人竟成公司方面：壹、聲明：一、本訴及反訴之答辦聲明：㈠對造之上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，被上訴人竟成公司願供擔保免為假執行。二、附帶上訴之上訴聲明：㈠原判決主文第四項不利於竟成公司部分廢棄。㈡如主文第五項所示。貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、本訴及反訴部分：㈠依上訴人營建署所委聘建築師之意見，竟成公司就系爭工程應未遲延完工，自不負給付遲延違約金之責任。㈡縱使工作有遲延，被上訴人竟成公司亦已免除遲延責任。蓋：１系爭教室工程及宿舍工程，各於八十一年九月十五日及八十二年五月十三日驗收接管使用，惟上訴人營建署於受領該工作之時，未為工作遲延之保留，有竟成公司於八十九年四月十七日庭呈之驗收記錄可稽（即本院前審被上證一與被上證二）；且上訴人營建署亦自承其係遲至八十三年五月二十五日，始以都北工字第六七七○號函，表示就該二工程請求遲延罰款（參上訴人八十七年一月十六日之準備書狀第一項前段）。故上訴人營建署於受領工作時，既未為工作遲延之保留，則依民法第五百零四條規定，竟成公司對於遲延之結果自不負責任。２本件最高法院發回意旨雖謂違約金債權倘係懲罰性違約金，在原因事實發生時已獨立存在云云。惟查本件之違約金並非懲罰性違約金，自無該法律見解之適用。３依上訴人主張，教室工程部分應於七十七年九月十四日完工，則竟成公司自七十七年九月十五日起即陷於工作遲延；另就宿舍工程部分，應於七十八年八月十二日完工，則竟成公司自七十八年八月十三日起就該工程即陷於遲延。然上訴人於竟成公司陷於其所謂「遲延」之後，不僅任令竟成公司繼續施工，從未對竟成公司表示或主張任何遲延責任，甚且在其後之施工時間，上訴人仍依約對竟成公司給付工程款，包括七十九年七月十五日猶進行估驗付款，核發金額累計達一千六百四十二萬零十二元，又八十年五月十四日進行估驗付款，核發金額累計達一千九百零二萬二千五百五十一元，均未主張扣抵遲延之違約金，有上訴人於第一審提出之「發包工程部分估驗計價單」附卷可稽，足見縱有違約金債權存在，上訴人營建署亦已免除竟成公司之責任。４上訴人雖主張其驗收證明書上有註明逾期天數及罰款金額，且竟成公司曾於八十二年七月二十八日申請台北市松山區調解委員會調解，而其復於八十三年五月十五日函催竟成公司繳納罰款，故可證明其已對遲延之結果有所保留云云。惟查該驗收證明書無竟成公司之簽字，自無拘束竟成公司之效力。且竟成公司申請調解及上訴人發函催告繳納罰款，均在上訴人八十一年九月十五日及八十二年五月十三日驗收接管系爭工作物之後，自難謂上訴人營建署已就工作遲延之責任，在「受領工作時」為保留之意思表示。㈢上訴人主張兩造已有特約排除民法第五百零四條規定之適用，暨爭執必須等其確定竟成公司得否展延工期後，才能為工作遲延責任之保留云云，均不足採。蓋：１綜觀契約全文，並無片語隻字提及應排除民法第五百零四條規定之適用，何有特約排除之可言！２依上訴人所主張之合約第十八條規定所載：「此項違約金甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳」，亦係謂定作人在受領工作時，應對承攬人遲延之結果，為追索遲延責任之保留，並未將民法第五百零四條規定排除在外。易言之，必定作人即上訴人於受領工作時，對承攬人工作之遲延有所保留，方有該契約條款有關遲延違約金規定之適用，若定作人於受領工作時未就工作遲延之結果（即違約金請求權）為保留，自不得對承攬人及其保證人再為追償。３民法第五百零四條有關權利保留之聲明，不以工作之是否遲延須在定作人受領工作時已有定論為要件，如定作人於受領工作時，主觀上認或有遲延之可能，而欲在日後行使權利者，即應先行聲明保留，否則即不得再對工作遲延主張任何權利。故上訴人辯稱須等到工程已確定遲延無疑後，方得為民法第五百零四條規定之保留聲明云云，顯不足採。４系爭工程之工期可否展延，實際上全由上訴人單方獨斷認定，甚且吳建忠建築師認為教室工程可展延工期一千零六十五天（參被證五）、林義郎建築師認宿舍工程可展延工期九百五十九天（參被證八號）之專業意見，亦遭上訴人棄之如敝屣，不予採納。則上訴人就系爭工程之是否遲延，主觀上既自有定論，何有於受領工作時不知有無遲延而無法聲明保留之理。５此外，依上訴人所頒之施工須知第六條與第十六條規定，及兩造間契約第八條與第十一條規定（參本院前審被上證四與被上證五），系爭工程自開工之初，即應由竟成公司提出工程進度表，按表施作，並由上訴人所派之工程司監督進度；如為趕上進度，竟成公司尚須依該工程司之指示，無償增加工人及加開夜班。是若竟成公司未按工程進度表之進度施工，而有遲延長達近二年半至三年期間之情事，上訴人之工程司自知之甚詳，絕無於驗收之時，尚未能確定是否遲延而不能聲明保留權利之理。㈣上訴人請求竟成公司賠付鉅額違約金，屬權利濫用，並與誠信原則有違，不應准許。蓋：系爭違約金，乃採按日計罰，且依兩造間之承攬契約第二十一條及第二十二條之規定所載，上訴人認為工程有中止之必要或竟成公司開工後進行遲緩不能依限完工時，即得終止契約之全部或一部，而由本契約之同業廠商保證人代為依本契約繼續施工完成。詎上訴人為貪圖按日計罰之鉅額違約金，於單方認定竟成公司陷於所謂遲延之時，不僅未立即終止契約全部或一部，且亦未通知同業保證廠商即東欣公司等，代為繼續施工完成，反而任令被上訴人竟成公司繼續施作完成後，再向竟成公司及保證人等，請求給付幾近工程總價之鉅額違約金。此種行徑，實無異命被上訴人竟成公司白白為其完成工程外，又向保證人榨取幾近工程總價之鉅額違約金，實無公理可言，且屬權利之濫用，亦違背誠信原則。㈤退萬步言，縱竟成公司應對遲延之結果，負給付違約金之責任，然查上訴人營建署請求之違約金高達三千餘萬元，實不合理，應予酌減。蓋：１「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」；「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額」；「債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」。民法第二百十七條、第二百十八條、第二百五十一條分別定有明文。２系爭二件工程立於公正地位之建築師均認有展延工期之必要，詎上訴人營建署為多得違約金之貪念，竟獨斷地否決建築師之客觀及專業意見，已有不當。３上訴人營建署單方認定竟成公司有遲延情事時，不依約儘早通知終止合約並重新發包，竟指使竟成公司繼續施工，致令違約金按日累積倍增，可見上訴人營建署對於系爭工程遲延完工損害之發生與擴大，與有重大過失，竟成公司依民法第二百十七條規定，自得請求減輕或免除賠償金額。４又竟成公司早在八十一、二年間即已為上訴人完成全部工程，是竟成公司依民法第二百五十一條規定，亦得請求比照上訴人因該全部履行所受之利益，而請求減少違約金。５另竟成公司並非因故意或重大過失而遲延系爭工程，而上訴人主張之三千一百四十萬四千八百八十八元違約金，竟高達竟成公司資本額九百萬元之三．五倍，顯非合理，且若依此數目作為違約金，勢必導致竟成公司破產，並對公司員工生計發生重大影響，本院得參酌民法第二百十八條規定酌減違約金必要。６此外，本件教室新建工程之契約總價為一千七百九十八萬元，上訴人竟請求違約金高達一千五百八十七萬六千三百四十元；而宿舍新建工程之契約總價為二千四百六十萬元，上訴人亦請求高達二千二百九十萬二千六百元之違約金，其金額均幾達契約之總價，無異要求竟成公司為上訴人免費施工奉送。７至於上訴人主張竟成公司遲延二年半至三年，以致其賠上無法計算之社會成本，及三年少說也上千萬元之薪資損失乙節，不知係指何實際之損害？且亦無據可稽，顯不足採。二、附帶上訴部分：㈠第一審就附帶上訴人竟成公司反訴請求給付工程款部分，認應扣除五萬元之工程缺失改善款，而就此部分為附帶上訴人竟成公司敗訴之判決。惟查該筆費用乃附帶上訴人竟成公司所墊付（參本院前審被上證三），並非附帶被上訴人營建署所支出，附帶被上訴人營建署自不得主張在工程款中扣抵五萬元。為此，附帶上訴人竟成公司就此部分為附帶上訴。㈡又債務人於時效完成後之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認，自屬拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院二十六年渝上字第三五三號及五十年台上字第二八六八號各著有判例可稽。本件附帶上訴人竟成公司於提起反訴請求工程款之時，縱已罹於時效（假設語氣），然附帶被上訴人營建署於第一審起訴時，既承認附帶上訴人竟成公司就教室工程及宿舍工程，有二百十四萬六千九百七十七元及四百七十七萬七千零七十五元之未領工程款存在，且其將此工程款債務與其遲延違約金債權相互抵銷，而就抵銷後之金額請求附帶上訴人竟成公司等給付，顯見其係對已完成時效之債務予以承認，依上揭最高法院判例意旨所載，附帶被上訴人顯不得再以時效完成，作為拒絕給付之藉口。叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提：工程驗收紀錄影本二紙、收據影本乙紙為證。丙、被上訴人東欣營造有限公司部分（下稱東欣公司）：壹、聲明：一、上訴駁回。二、訴訟費用由上訴人負擔。三、如受不利之判決，願供擔保免為假執行。貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、依營建署與竟成公司就淡水商工專校宿舍工程所訂立之承攬契約第二十四條與第二十條約定及依民法第七百五十二條之規定，被上訴人東欣公司已無庸負保證責任。二、依上訴人營建署所委聘建築師之意見，竟成公司就系爭宿舍新建工程根本並未遲延完工，不負給付遲延違約金之責任，從而保證人即被上訴人東欣公司自亦無庸負代為履行之責。三、援用竟成公司之各項答辯理由。叁、證據：援用原審及發回前本院前審所為之立證方法。丁、被上訴人陳俊哲即晟新企業行部分：壹、聲明：一、上訴駁回。二、訴訟費用由上訴人負擔。三、如受不利之判決，願供擔保免為假執行。貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人於系爭工作遲延後受領工作時未為保留：㈠查上訴人於八十一年七月十四日驗收並受領系爭工程時所製作如原證二之驗收證明書上，雖有聲明逾期天數及罰款金額，但並無一語明示聲明保留遲延責任之請求，況依雙方合約第十八條上訴人得將違約罰款自應付承攬人之工程款中扣除，如上訴人營建署欲聲明保留遲延責任之請求，當可直接扣除違約罰款再給付剩餘尾款，惟上訴人營建署未如此做，卻將剩餘工程款悉數由竟成公司領取，故依一般客觀情形應反足認為原證二之驗收證明書為上訴人對承攬人之遲延不為保留之確證。㈡竟成公司請求召開工期展延協調會不等於工程遲延尚未確定：１查上訴人稱民法第五百零四條之規定如工作是否遲延尚未可知即無適用，竟成公司於驗收後請求擇期召開工期展延協調會即可證工程是否遲延當時並未確定。惟查依系爭工程合約第五條第三款規定：「乙方（即承攬人）得以書面向甲方申請延期‧‧‧乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議」，故上訴人對是否展延工期有「獨立」「終審」之決定權，並無「展延工期確定」之問題，上訴人營建署於驗收時已明示逾期之天數，即屬「展延工期確定」，況前開說詞如果成立，以後任何承攬上訴人工程之人，無論工程有何遲延，只要承攬人請求召開協調會，上訴人均不得依約自工程尾款扣下任何違約金，承攬人可在領取尾款大大方方的脫產走人。換言之，上訴人所設定之工程遲延罰款規定等於虛設，納稅人之權益何在？且任何承攬人當然會主張其工程未遲延，但上訴人營建署仍有權依合約自行終局認定遲延天數，至少在雙方有爭議時正常處理方式均係保留尾款再協調或仲裁、訴訟，有結果時再給付尾款，絕不可能先給付尾款再協調。故上訴人顯無可能依竟成公司請求召開協調會而得排斥民法第五百零四條之適用。二、退步言之，縱認為上訴人有依民法第五百零四條為保留，上訴人對保證人仍無請求權：查依工程契約第十八條之約定「乙方倘不依契約規定期限完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方契約總價千分之一之違約金，此項違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之」，故依該條意旨，上訴人在發現承攬人已逾工程期限而未完工時，即應在承攬人未領工程款內扣除違約金，如有不足，才得向保證人追繳，亦即保證人之責任，係在未領工程款內扣除違約金尚有不足後才開始，否則保證人之責任遠遠大過主債務人，無人會簽此保證契約。從而，縱竟成公司應負遲延責任，依前開契約約定，該遲延責任並不屬保證責任所及。三、本件違約金為預定損害賠償總額違約金：查本件違約金之約定係約定於契約第十八條，而該條並未明定為懲罰性違約金，而民法第二百五十條第二項明定違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害賠償之賠償總額，故本件違約金債權顯非懲罰性違約金，即無最高法院發回意旨適用之餘地。四、被上訴人陳俊哲即晟新企業行未對系爭保證契約有保證之意思：上訴人營建署從未能舉證卷附原證三「陳俊哲」之印章與卷附建設局留存之「陳俊哲」印章相同，晟新企業行未能提出留存於建設局之「陳俊哲」印章亦係因事隔日久，陳俊哲早非晟新企業行之負責人，足認晟新企業行有正當理由未能提出，不能依民事訴訟法第三百四十五條規定認上訴人已為舉證，故上訴人絕無權逕認自己已為舉證，更無由逕認晟新企業行應對原證三之陳俊哲印章負任何責任。上訴人又主張契約對保人宋嘉平應有看過晟新企業行之營利事業登記證執照，晟新企業行應負表見代理之責任，惟系爭保證契約對保人宋嘉平非但無法證明晟新企業行有在系爭保證書上簽名、蓋章，而系爭保證書上亦未載明任何人為晟新企業行之代理人之意旨，因此縱有人提出晟新企業行之營利事業登記證執照來辦理對保，亦係對保人宋嘉平誤認該人為晟新企業行而予對保，並非接受代理人替晟新企業行為對保之意，上訴人謂只要有人提出一張營利事業登記證正本（甚至可能是假正本）即可替該營利事業做任何事，不必載明代理人之旨而均發生表見代理之效力，實與交易安全相差太遠，又比最高法院有關表見代理之判例寬鬆太多，晟新企業行不需負表見代理之責任。叁、證據：援用原審及發回前本院前審所為之立證方法。戊、被上訴人光鋒營造工程有限公司及陳明清即輝達工程行均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。己、本院依職權傳訊證人吳澤成、吳建忠、黃水濚、林政綱。理　　由壹、程序方面：本件被上訴人光鋒公司及輝達工程行均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、本件上訴人主張：竟成公司承攬原臺灣省政府住宅及都市發展局（因精省業務後移併上訴人）發包之臺灣省立淡水高級商工職業學校（下稱淡水商工）教室新建工程，約定施工日期為二百五十日曆天。詎竟成公司竟逾期完工達八百八十三天，依契約規定每逾期一日應按工程總價千分之一計付違約金，合計一千五百八十七萬六千三百四十元，扣除其未領之工程款（含保固保留款）二百十四萬六千九百七十七元，竟成公司應給付伊違約金一千三百七十二萬九千三百六十三元。又竟成公司另承攬同校宿舍新建工程（下稱宿舍工程），約定施工日期為三百六十日曆天。詎竟成公司逾期完工達九百三十一天，違約金按工程總價千分之一計算為二千二百九十萬二千六百元，又伊就此工程驗收支出工程缺失修繕款五萬元，扣除竟成公司未領之工程款（含保固保留款）四百七十七萬七千零七十五元及其所繳納之履約保証金五十萬元後，竟成公司應再給付伊違約金一千七百六十七萬五千五百二十五元。被上訴人光鋒公司、晟新企業行與東欣公司、輝達工程行，分屬前開兩工程之連帶保証人，應連帶負賠償責任，爰依承攬及連帶保証之法律關係，求為命竟成公司、光鋒公司及晟新企業行連帶給付伊一千三百七十二萬九千三百六十三元及其法定遲延利息；竟成公司、東欣公司及輝達工程行連帶給付伊一千七百六十七萬五千五百二十五元及法定遲延利息之判決。對於被上訴人竟成公司之反訴，則以：竟成公司就系爭工程應負遲延責任，每逾一日依約應償付按契約總價千分之一之違約金，但其迄未繳罰款，以系爭未付之工程尾款抵繳違約罰款，尚有不足，且請求權時效已消滅，伊自無再行支付之義務等語，資為抗辯。二、被上訴人竟成公司、東欣公司則以：系爭工程逾期部分均有申請工期展延，已獲監造之建築師同意。縱上訴人不同意展延工期而遲延，惟上訴人於八十一年七月十四日、八十二年三月十日就系爭工程驗收受領時，並未聲明保留對竟成公司遲延工作之請求。況教室工程自七十七年九月十五日起，宿舍工程自七十八年八月十三日起，均已逾期，上訴人仍任令竟成公司繼續施工，並未主張任何遲延責任，仍依約給付工程款，顯見上訴人對遲延未為任何保留，伊對遲延之結果，無須再行負責。至驗收證明書上雖註明逾期天數及罰款金額，但該文件乃上訴人內部文書，竟成公司並未在其上簽名，自無拘束竟成公司之效力等語。被上訴人晟新企業行則以：伊並未在保証書上蓋章，亦未授權任何人在該保証書上蓋章，保証書上之印章並非伊所有等語，資為抗辯。三、竟成公司並提起反訴主張：系爭教室、宿舍工程分別於八十一年七月十四日、八十二年五月十三日驗收合格，教室工程尚有工程款二百十四萬六千九百七十七元，宿舍工程尚有工程款四百七十七萬七千零七十五元未領，系爭工程保固期限分別於八十四年七月十四日及八十五年五月十三日屆滿，上訴人自應付清工程尾款，並退回履約保證金五十萬元等情，聲明求為命上訴人給付伊七百四十二萬四千零五十二元及法定遲延利息之判決。四、關於本訴方面：㈠查上訴人主張竟成公司承攬淡水商工教室新建工程，約定完工期限為二百五十日曆天，本應於七十七年九月十四日完工，惟遲至八十年五月十四日始完工，計逾期達八百八十三天，其未領之工程尾款二百十四萬六千九百七十七元；竟成公司另承攬之淡水商工宿舍工程，約定工期三百六十日曆天，亦應於七十八年八月十二日完工，而遲至八十一年五月二十五日始完工，計逾期達九百三十一天，其未領之工程尾款四百七十七萬七千零七十五元，並已繳納之履約保証金五十萬元，而被上訴人東欣公司、光鋒公司、輝達工程行分別為竟成公司之連帶保証人之事實，業據其提出工程契約、契約保証書為証，且為上開被上訴人所不爭執，固堪信為真實。㈡本件兩造爭執要旨乃在於上訴人於竟成公司工作遲延後，受領工作時，有無保留？是否應支付懲罰性違約金？違約金有無過高？有無過失相抵之問題？有無影響生計？經查： ⒈按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第五百零四條定有明文。是定作人如主張承攬人工作遲延，應負遲延之法律責任（例如應給付遲延違約金），則自應就其於受領工作時已為「遲延請求權之保留」乙節負舉證責任。否則，承攬人縱有遲延情事，亦可不負責任。查系爭工程依上訴人之主張，就教室工程部分，本應於七十七年九月十四日即該完工；另宿舍工程部分，本應於七十八年八月十二日即該完工，而事實上，系爭教室新建工程係於八十年五月十四日完工，於八十一年七月十四日經上訴人驗收受領；宿舍工程係於八十一年五月二十五日完工，於八十二年三月十日初驗，同年五月十三日複驗合格而受領之事實，為上訴人與竟成公司所不爭執，並有工程驗收紀錄二紙可稽（見本院前審卷第五十一頁、第五十二頁），是系爭工程係逾期完工甚明。惟依卷附營繕工程結算驗收證明書，已記載遲延之日數及罰款之金額（見一審卷一一至一二頁），並經證人黃水濚、林政綱到庭證述甚詳（見本院卷第一四一－一四六頁），上訴人並主張曾於驗收後，即口頭通知竟成公司繳交，竟成公司因認其工期有展延而不願繳交，並於八十二年七月二十八日申請台北市松山區調解委員會調解，伊復於八十三年五月二十五日以八三都北工字第六七七０號函催告被上訴人繳納（見本院前審卷二九至三五頁），則上訴人於受領系爭工作時，已有保留，無庸置疑。 ⒉查工程契約第十八條規定，被上訴人竟成公司不依照契約規定期限完工，每逾一日，應償付上訴人契約總價千分之一之違約金，系爭違約金應屬懲罰性之違約金，此項違約金於約定原因事實發生時，即已獨立存在，告訴人即上訴人於遲延後受領工作，縱因未保留而推定為同意遲延之效果，仍不影響已獨立存在之違約金債權（見最高法院發回意旨及同院四十二年台上字第四九七號判例意旨），矧本件上訴人於受領工作時，已有保留（見前項之說明），則被上訴人抗辯上訴人不得請求違約金，尚乏依據，不足採信。 ⒊被上訴人抗辯違約金按日計罰，每逾一日，應償付上訴人契約總價千分之一之違約金顯然過高云云，然查本件兩造工程合約已約定每逾一日扣除工程總價千分之一以為違約金，參酌內政部於七十一年間邀請行政院秘書處、審計部及營造公會共同研商綜合營造業實報客觀情形而制定之工程合約範本所訂，並無過高情事（參見最高法院八十八年度台上字第二八四八號判決）。本院審酌上情，認本件違約金並無過高情事，被上訴人請求核減，不應准許。惟被上訴人另以：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」，「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額」；「債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」。民法第二百十七條、第二百十八條、第二百五十一條分別定有明文。請求予以酌減，經查：依兩造間之承攬契約第二十一條及第二十二條之規定所載，上訴人認為工程有中止之必要或竟成公司開工後進行遲緩不能依限完工時，即得終止契約之全部或一部，而由本契約之同業廠商保證人代為依本契約繼續施工完成。上訴人於認定竟成公司陷於遲延之時，不僅未立即終止契約全部或一部，且亦未通知同業保證廠商即東欣公司等，代為繼續施工完成，反而任令竟成公司繼續施作，致令違約金按日累積增加，足見上訴人對於系爭工程遲延完工損害之發生與擴大，與有過失，竟成公司依民法第二百十七條規定，請求減輕違約金，尚屬有理。又「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時法院得減輕其賠償金額。本件上訴人請求之違約金三千一百四十萬四千八百八十八元，高達竟成公司資本額九百萬元之三．五倍，且本件教室興建工程總價一千七百九十八萬元，上訴人請求違約金一千五百八十七萬六千三百四十元，新建宿舍工程二千四百六十萬元，上訴人請求違約金二千二百九十萬二千六百元，如不為核減，竟成公司必將破產，影響股東、員工之生計。本院審酌上述二種情形，認共應核減其違約金二分之一，始為允洽。 ⒋綜上所述，上訴人依約得請求竟成公司給付違約金數額茲計算如後： ⑴竟成公司承攬上訴人發包之系爭教室興建工程，約定完工期限為二五０日歷天，竟成公司逾期完工八八三天，依合約規定每逾一日應按工程總價千分之一計算違約金，扣除上訴人應負五成之責任，則竟成公司應償付七百九十三萬八千一百七十元之違約金，扣除竟成公司未領之工程款二百十四萬六千九百七十七元，竟成公司此部分應再給付違約金五百七十九萬一千一百九十三元。 ⑵竟成公司另承攬上訴人發包之系爭宿舍工程，約定完工期限為三六０日曆天，竟成公司逾期完工九三一天，違約金按千分之一計算，再扣除上訴人應負五成之責任，則被上訴人應償付之違約金為一千一百四十五萬一千三百元，扣除被上訴人竟成公司未領之工程款四百七十七萬七千零七十五元及其應領回之保證金五十萬元，竟成公司應再給付上訴人六百十七萬四千二百二十五元。㈢查被上訴人光鋒公司及晟新企業行係竟成公司承攬系爭教室新建工程之履約保證人，而東欣公司與輝達工程行則係新建宿舍之連帶保證人均有契約保證書附原審卷第十三、十八頁可稽，依法自應與竟成公司就上開違約金分別負連帶給付責任。被上訴人晟新企業行雖以依工程契約第十八條規定，上訴人應在承攬人未領工程款內扣除違約金如有不足才得向保證人追繳，且被上訴人陳俊哲未親自或授權任何人在該保證契約上簽名、蓋章，其不應負保證責任云云為辯，然查，工程契約書第十八條係規定：「甲方（指上訴人）得在乙方未領工程款內扣除：：：」，其規定係「得」字而非「應」字，被上訴人晟新企業行解釋為「應」字，顯有誤會，同時本件工程進行中，是否遲延，遲延多少日，因一時無從計算，故估驗時無從扣除，況上訴人已扣除竟成公司未領工程尾款，已如上述，又陳俊哲其保證章既係留存建設局之章，且對保時，陳俊哲之代表曾提出營利事業登記證正本、身分證、印章等件供對保人宋嘉平核對，一切無訛後，始准其為保證人，業據證人宋嘉平於本院前審證述綦詳（本院重上卷第一六三頁），陳俊哲既將營利事業登記證、印章、身分證等交與其代表人交對保人對保，其自應負表見代理之授權人責任，其抗辯不足採。㈣從而，上訴人依承攬及連帶保證人之法律關係求為判命被上訴人竟成公司、光鋒公司及陳俊哲即晟新企業行應連帶給付上訴人五百七十九萬一千一百九十三元本息，被上訴人竟成公司、東欣公司及輝達工程行應連帶給付上訴人六百十七萬四千二百二十五元本息，洵屬正當，原審失察，遽予駁回上訴人此部分之訴，不無可議，上訴論旨指摘原判決此部分部分不當，聲明廢棄改判為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。逾該部分之金額，請求為無理由，原審判決上訴人該部分敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，指摘原判決該部分不當，應廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。㈤假執行之宣告：本件上訴人及竟成公司、東欣公司、陳俊哲即晟新企業行均陳明願供擔保請准免宣告假執行，於上訴人勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。五、反訴部分：㈠本件被上訴人竟成公司於原審提起反訴主張：系爭教室、宿舍工程分別於八十一年七月十四日、八十二年五月十三日驗收合格，教室工程尚有工程款二百十四萬六千九百七十七元，宿舍工程尚有工程款四百七十七萬七千零七十五元未領，系爭工程保固期限分別於八十四年七月十四日及八十五年五月十三日屆滿，上訴人自應付清工程尾款，並退回履約保證金五十萬元等情，聲明求為命上訴人給付七百四十二萬四千零五十二元及法定遲延利息之判決。經查被上訴人竟成公司應給付上訴人違約金教室新建工程部分七百九十三萬八千一百七十元、宿舍工程部分一千一百四十五萬一千三百元，於扣除被上訴人竟成公司前揭未領之工程款後，仍應再給付上訴人各為五百七十九萬一千一百九十三元、六百十七萬四千二百二十五元，已於上開本訴部分詳予論列，被上訴人前開未領工程款，經扣除後，尚有不足，其另應給付上訴人上開金額，則其依承攬契約之約定求為判命上訴人給付上開金額，原判決就其中七百三十七萬四千零五十二元（原判決誤寫為七百三十七萬零五十二元）本息予以准許，尚有違誤，上訴論旨執以前詞指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由，本院自應將原判決不利於上訴人反訴部分廢棄改判。㈡附帶上訴人即被上訴人竟成公司另主張工程缺失修繕費五萬元，已由其支付與淡水商工之事實，已據其提出淡水商工自行收納款項統一收據一紙為証（見本院前審卷第五十三頁），附帶被上訴人即上訴人對該收據之真正亦不爭執，亦堪信為真實。附帶被上訴人即上訴人抗辯其已代支付該項工程缺失修繕費五萬元云云，既不能舉出証據以資証明，自不足取。從而，附帶上訴人即被上訴人求為判命附帶被上訴人即上訴人給付五萬元本息，原審判決附帶上訴人即被上訴人此部分敗訴，尚有未洽，附帶上訴人即被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。上訴人未主張抵銷，自應命為給付。六、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自勿庸逐一詳予論駁，併此敘明。叁、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　九　　日民事第八庭審判長法　官　鄭　三　源法　官　王　淇　梓法　官　郭　松　濤右正本係照原本作成。本訴部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。附帶上訴部分不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　十三　　日書記官　方　素　珍附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度重上更㈠字第二七號

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