臺灣高等法院八十九年度重上更㈠字第六四號

台灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度重上更㈠字第六四號

上訴人

寶全工程股份有限公司

法定代理人

陳海山

訴訟代理人

黃啟倫律師

複代理人

陳淑真律師

被上訴人

台北市政府捷運工程局 設台北市○○○路○段四八巷七號

法定代理人

范良銹 住台北市○○○路○段四八巷七號

訴訟代理人

陳介民 住台北市○○○路○段四八巷七號

　　　　　　　　　李家慶律師

　　　　　　　　　葉慶元律師

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十六日臺灣臺北

地方法院八十五年度重訴字第四七六號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院

判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決關於駁回後開第二項之訴及其假執行之聲請，及訴訟費用部分之裁判廢棄。

二、被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）一百零一萬二千五百四十四元整，暨自民國八十四年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、右第二項請求，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。

貳、陳述：除與歷審判決記載相同者予以援用外，補陳略以：

一、被上訴人依系爭合約一般條款48.3之約定，及債務不履行之規定，就上訴人因終止合約所生之損害即應負補償之義務。

二、被上訴人除原審、鈞院前審判決已確定之部分外，尚應給付上訴人一百零一萬二千五百四十四元，茲分述如下：

１、施工計畫書製作費十六萬元。

２、施工網圖費三十六萬七千五百四十四元。

３、開挖支撐系統設計費用十五萬元。

４、建物調查費三十三萬五千元。

參、證據：援用歷審之證據方法外，補提：系爭合約一般條款節本乙件、工程價目單節本乙件及建物調查報告（閱後發還）。添

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

二、如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。

貳、陳述：除與歷審判決記載相同者予以援用外，補陳略以：

一、茲上訴人既係以合約一般條款第48.3㈡⒎條作為其請求權之基礎，則上訴人所得請求被上訴人補償之範圍，當以上訴人「依合約規定已實際執行之工作項目，並經工程司核可者」為限，至若上訴人僅完成部分工作，或尚未經被上訴人之工程司核可，則上訴人自不得向被上訴人求償。

二、上訴人自認其就本案系爭之施工計畫網圖製作費用以及開挖支撐系統結構設計費用部分尚分別有十九萬元以及十五萬元尚未給付予其下包商，且其下包商對上訴人之承攬報酬請求權已罹於時效消滅。上訴人尚未給付予其下包商之承攬報酬，應不得向被上訴人請求。又上訴人於上訴聲明第二項中明白主張「被上訴人應再給付：：：，暨自民國八十四年九月廿六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，茲上訴人既已自認系爭金額尚未給付予其下包商，乃其卻又主張被上訴人就系爭金額之遲延利息應自八十四年九月廿六日起算，是其有關遲延利息之請求，亦屬無理由。

三、關於施工計畫書及施工計畫網圖製作費用部分：

１、施工計畫書以及施工計畫網圖並非合約文件中之工程圖說，上訴人不得依據合約一般條款第48.3㈡⒈條，請求合約書之裝訂成本費用。

２、施工計畫書及施工計劃網圖亦均非系爭合約之計價工程項目，並無合約單價可言，上訴人所實際支付之成本，在原合約正常履行之情形，係納入「稅雜費」之範圍下計價。

３、上訴人就系爭二項目等合約附帶工作之支出，既應納入稅雜費下計價，則所得請求之範圍當不得超過直接工程費、安全衛生費及環境保護費總額之百分之九。

四、建物調查費三十三萬五千元部分：上訴人於前次庭訊時始提出之建物調查報告，經被上訴人依據合約規定審查結果，可與計價之面積計有一萬四千六百七十一平方公尺，依據合約詳細表單價每平方米單價為十七元，故合計當給付上訴人二十四萬九千四百零七元。惟上訴人前已支付九萬元予上訴人，故此部分自應由前揭價款中扣除。

參、證據：援用歷審之證據方法外，補提：系爭工程計畫書清單、工程合約節本、、捷運南港線255A建物現況調查數量統計總表、系爭工程單價分析表。

理由

一、被上訴人法定代理人已變更為范良銹，有台北市政府工務局函令可按，其並具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、上訴人主張伊於八十三年九月廿三日與被上訴人簽訂合約書（下稱系爭合約），由伊承攬被上訴人台北都會區捷運系統工程第ＣＮ二五五Ａ標南港線新復捷變電站及其電纜隧道工程（下稱系爭工程），系爭合約第四十八之二條約定：系爭工程若因非可歸責伊之事由而未能開工，或開工後無法繼續施工而連續全部停工，期間逾一百八十三日仍無法施工，伊得終止契約，並請求被上訴人賠償損害等語。被上訴人於八十三年十一月十九日就上開電纜隧道工程通知伊開工，伊於八十四年一月九日進行試挖工程，遭當地居民阻撓被迫停工；上開變電站工程部分，被上訴人因設計錯誤，迄未通知伊開工。系爭工程全面停工已逾一百八十三日，伊不得已於八十四年八月十五日依系爭合約第四十八之二條約定，通知被上訴人終止契約，伊所受損害共計二千零四十一萬七千零六十四元〔其中合約製作、裝訂三二七、二八九元、保險九五、０００元、勞工安全顧問（安全衛生計畫）五０、０００元、施工計畫網圖四００、０００元、開挖支撐系統結構設計（地下擋土安全措施）一、五００、０００元、建物調查四二五、０００元、臨時電設施一一四、三００元、土方工程棄土證明九四、五００元、測量一００、０００元、安全檢查六、一九五元、鋼品訂金一、二八六、三三四元、電腦及週邊設備一五０、八六三元、測儀七五、五００元、書櫃等六四、六八０元、文具四一、０八六元、安全帽鞋二六、二五０元、施工所房租二七０、０００元、八十三年九月至八十四年一月員工薪資二、０六九、四五四元、八十三年二月至八月薪資

二、六八六、００三元、顧問費二００、０００元、試挖五０、０００元、遣散費二十萬五千九百五十元，與所失利益一千零二十七萬八千六百六十元〕等情，依兩造約定及債務不履行之規定，求為命被上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決。（第一審判命被上訴人給付七十四萬九千五百三十二元〈合約書製作裝訂成本費十六萬七千二百八十九元、保險費用九萬五千元、廢土證明費用九萬四千五百元、施工計畫網圖費用三萬二千四百五十六元、開挖支撐系統結構設計費用三十萬元、安全檢查、測量儀、安全鞋帽等費用一萬四千二百四十九元、施工期所房租四萬六千零三十八元〉本息，駁回上訴人其餘之訴。被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服，上訴人就其敗訴之一千八百三十五萬七千三百六十三元本息部分提起第二審上訴，其餘敗訴部分未據聲明不服。本院前審命被上訴人再給付上訴人二百九十九萬七千七百八十七元〈開挖支撐系統結構設計費用再付一百零五萬元、建物調查費九萬元、臨時電設施六萬一千七百五十元、電腦及週邊設備六千八百十四元、停工期間員工薪資一百七十八萬九千二百二十三元〉本息，駁回上訴人其餘上訴。被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，其中上訴人請求被上訴人給付施工計畫書費用十六萬元、施工計畫網圖費用三十六萬七千五百四十四元、開挖支撐系統構設計費用十五萬元、建物調查費用三十三萬五千元本息部分，經最高法院廢棄發回，其餘上訴駁回。）被上訴人則以：伊未盡定作人之協力行為，並不構成債務不履行，上訴人僅可依系爭合約一般條款第四十八條之三規定請求補償，不得請求債務不履行之損害賠償；上訴人提出之求償項目，或與上開規定不符，或無證明文件，自屬無理由等語，資為抗辯。

三、上訴人主張伊於八十三年九月廿三日與被上訴人簽訂系爭合約承攬系爭工程，系爭合約第四十八之二條約定「本合約簽訂後，本工程若因非可歸責於承包商之事由而未能開工，或開工後無法繼續施工而連續全部停工，其時間逾一百八十三天仍無法施工，而於工程司通知復工日之前，若承包商擬終止本合約，應以書通知捷運局，本合約即根據該項通知而終止。」等語。被上訴人就系爭工程電纜隧道工程部分，已於八十三年十一月十九日通知上訴人，上訴人於進行試挖工程時，遭到當地居民阻撓，被迫停工；系爭變電站工程部分，被上訴人自始未通知上訴人開工，系爭工程全部停工已逾一百八十三日，伊依兩造合約第四十八之二條約定於八十四年八月十五日通知被上訴人終止系爭契約等情，業據提出合約書、開工通知函、會議記錄、催告函、律師函等為證，並為被上訴人所不爭執，堪認為真實。

四、上訴人另主張依系爭合約第四十八之三條之約定及債務不履行之規定，被上訴人因就上訴人終止合約所生之損害負補償之義務。被上訴人則抗辯上訴人僅得依係爭合約第四十八之三條約定請求。經查：

㈠、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六第一項條定有明文。故損害賠償之範圍，如契約已有約定，自應依契約所約定。

㈡、查系爭合約第四十八之二條約定：「．．．承包商並應於終止合約起三十天內就第四十八之三條之規定提出求償金額，檢附計算及相關說明文件送工程司核定，如承包商未能依照本條文所定之期限內辦理終止合約及求償，即視為放棄該等權利。」，又契約第四十八之三條約定：「承包商僅可就下列項目求償：（一）合約簽訂後因工程司未發開工通知書而無法開工者：⒈合約書裝訂成本費（含印花稅）。⒉辦理履約保證金所實際支付開具行庫之費用，如有差額保證金時，其費用亦一併計之，惟其求償金額不得超過保證金年息百分之一之上限（前述保證金如係以現金方式辦理時，則改以其停工期之利息，其利率以辦理取得保證金當月中央銀行基本放款一個月利率計之）。（二）工程開工後停工：⒈合約書裝訂成本費（含印花稅）。⒉辦理履約保證金所實際友付開具行庫之費用，如有差額保證金時，其費用亦一併計之，惟其求償金額不得超過保證金年息百分之一之上限（前述保證金如係以現金方式辦理時，則改以其停工期之利息，其利率以辦理取得保證金當月中央銀行基本放款一個月利率計之）並依合約未完成工作之百分比退還。⒊工棚及租金費得依合約單項範圍　金額比列折算。⒋工地現場水電費得實付金額。⒌工程停工期間經工程司認定必要之現場待命人員工資（：：：），按合約技術及一般勞力工資計付。⒍工程施工進度必需預定製特殊材料事先向工程司報備有案：：：。⒎合約終止前承包商依合約規定已實際執行之工作項目，並經工程司核可者，按合約規定之單價及價格計價之。」（見系爭合約第一卷第

四八、四九頁）。足見兩造對契約終止後損害賠償之請求及其範圍已有約定。

㈢、上訴人主張第四十八之三條之約定，為一定型化契約條款，限制上訴人請求損害賠償之範圍，顯失公平，依消費者保護法第十二條第一項，應屬無效云云。惟查定型化契約中之條款違反誠信原則對消費者顯失公平者，固屬無效，然所謂消費者係指以消費為目的而交易、使用商品或接受服務者。查本件上訴人係工作物之承攬人並非消費者，至為顯然，本件自無消費者保護法之適用。且縱若系爭契約為被上訴人為與不特定人訂定契約之用，由單方擬定契約條款，上訴人所從事者係營造工程之業務，契約內容亦與上訴人營業項目有關，而屬商業性定型化契約，然該契約條款第四十八之三條就損害賠償之範圍所為之約定，觀其內容並無違反強制規定或背於公序良俗，且其所約定得請求之項目甚多，其中第二項第七款並有依合約規定已實際執行之工作項目，並經核可者，均得依合約約定之單價及價格求償之概括約定，其約款已兼顧承包商之利益，是該條款亦難認與誠信原則或強制規定有何違背，其約定自非無效，上訴人所辯，並不足採。

㈣、從而上訴人所得向被上訴人請求之損害，應以系爭合約第四十八之三條規定之項目為限。

五、茲就上訴人之請求（經最高法院發回部分），分述如下：

㈠、開挖支撐系統設計費用十五萬元部分：（上訴人原請求一百五十萬元，業經本院前審判命被上訴人給付一百三十五萬元確定。）

１、上訴人主張此項工作系屬合約所定工作，並經被上訴人工程司核可在案，為系爭合約一般條款第48.3㈡⒎所定求償項目，其與訴外人鉅霖工程顧問有限公司（下稱鉅霖公司）所訂總服務費為一百五十萬元，其業支付鉅霖公司一百三十五萬元，本院前審業判決被上訴人給付一百三十五萬元確定，茲再請求被上訴人給付其餘之十五萬元云云，並提出工程合約及發票三紙為據（本院前審卷第一００至一０七頁）。

２、查上訴人於本件所請求之十五萬元部分並未提出任何證明文件，況上訴人自認其尚有十五萬元尾款未給付予其下包商（即鉅霖公司），且其下包商商對其請求權業已罹於時效而消滅等語（見本院卷第九六頁）。而本件係上訴人終止合約後，依約請求被上訴人補償其損害，上訴人既無該十五萬元之損害，自不得向被上訴人請求給付。

㈡、建物調查費三十三萬五千元部分：（上訴人原請求四十二萬五千元，本院前審業判命被上訴人給付九萬元確定。）

１、上訴人主張此項工作係屬已完成之合約所定工作，應依系爭合約一般條款第48.3條㈡⒎按合約規定之價格四十五萬四千二百九十一元計價補償之，而其為履行此項工作已支付第三人費用四十二萬五千元，被上訴人除應依原判決給付上訴人九萬元外，並應再給付上訴其餘之三十三萬五千元等語，並提出工程合約、發票及備忘錄各一份（本院前審卷一０九至一一八頁）及建物調查報告（閱後發還）等為據。

２、被上訴人抗辯上訴人於本院準備程序提出之建物調查報告，經被上訴人依據合約規定審查結果，可與計價之面積計有一萬四千六百七十一平方公尺（見被上更證六號），依據合約詳細表單價每平方米單價為十七元（見被上更證七號），故合計當給付上訴人二十四萬九千四百零七元等語。

３、按系爭工程合約第02130章「建築物現況調查」第一節第1.03條Ｂ款規定，上訴人就「建築物現況調查」應執行工作內容係「經建物所有人及里長或鄰長或管區警員之見證，就工程圖說所示，在有關影響區域內，或在鄰近產業調查界線內之所有建築物實施目視調查，並記錄其於施工前之狀況。詳細記載現有建築物之受損情形，作為日後如因地下或地面施工直接引致損壞時索賠之處理依據」；又依據合約同章第三節第3.01條規定，上訴人於製作建築物現況調查報告時，應「對每一建築物均應填寫調查表」（Ａ款）、「以4"×6"光面彩色照片拍攝每座建築物之臨街面高程」（Ｂ款）、「每項缺陷處均應拍攝詳細照片，並以草圖或文字標明其確切位置：：：」（Ｃ款）（見本院卷第八八至九二頁）。

４、查除上述被上訴人不爭執部分外，上訴人未舉證證明其所為之「建築物現況調查報告」符合上開合約約定，則自僅能就被上訴人不爭執部分給付上訴人。被上訴人不爭執部分為二十四萬九千四百零七元，扣除本院前審已付之九萬元，則被上訴人尚應給付上訴人十五萬九千四百零七元。

㈢、施工計畫書編撰費用十六萬元及施工網圖費三十六萬七千五百四十四元部分：（上訴人就施工網圖費用部分原請求四十萬元，原審已判決被上訴人應給付三萬二千四百五十六元確定。）

１、

⑴、上訴人主張施工計畫書係屬合約之一部分，故其製作費用十六萬元應列入系爭合約一般條款第四十八之三條㈡⒈合約書裝訂成本費；又施工網圖亦屬合約之一部分，是其製作費用四十萬元亦為合約一般條款第四十六之三條㈡⒈合約書裝訂成本費用等語。

⑵、查施工計畫書係系爭合約簽署後上訴人依系爭合約「標準規範」第一篇「一般規定」第０一一００章「計劃特別程序」一．０五條Ａ項規定，於施工前按工程司合理指定之時間及詳細程度，就其擬採用之施工方法所提出之說明資料及圖樣，並非合約十一．四條「合約簽妥後，得標商應複製簽妥之合約副本各三十份及相關略說文件供捷運局使用」所規定之合約書。上訴人雖主張施工計畫書為系爭合約一般條款一．一條所規定之合約文件中之圖說等語，惟該條所定義之圖說係「合約規範所載之圖說、經工程司書面核准之前述圖說之修正圖及其他陸續由工程司以書面提供或核准之圖說」，而所謂合約規範係指「為建設捷運系統工程之一般條款、施工安全衛生手冊、標準規範、特定條款以及任何本合約文件中所包含或工程司於本工程施工期間所提出之其他規範」（見本院前審卷一第二三五頁），則上訴人所編撰之施工計畫書，顯不符合上開合約規範所載之圖說之規定。是上訴人即不得依合約一般條款第四十八之三條㈡⒈規定請求。

⑶、至「施工計畫網圖」，係上訴人於施工前（決標後四周內）依據合約「標準規範」第一篇「一般規定」第一一章「計劃特別程序」一．四條Ａ項規定而製作之文書（見本院卷第八五頁），是其亦非系爭合約之合約書，故上訴人亦不得依合約一般條款第48.3㈡⒈請求施工計劃網圖之費用。

２、

⑴、上訴人又主張施工計畫書及施工計畫網圖屬系爭合約一般條款第四十八之三條㈡⒎所定「合約終止前承包商依合約規定已實際執行之工作項目，並業為被上訴人工程司所核可」者，應列入系爭工程管理費用，於系爭工程稅雜費之總額（計二千零二十五萬三千五百十七元）內，依其實際支出之費用計價等語。

⑵、按系爭合約一般條款第四十八之三條㈡⒎規定為「合約終止前承包商依合約規定已實際執行之工作項目，並經工程司核可者，按合約規定之單價及價格計價之。」，已如前述。惟施工計畫書及施工計劃網圖均非系爭合約之計價工程項目，並無單價可言（此為上訴人所不爭執）。是上訴人主張依合約一般條款第四十八之三條㈡⒎規定，依其實際支出之費用計價乙節，即非可採。

⑶、查系爭之施工計畫書依合約「標準規範」同篇第一一章「工程概要」第四．二Ａ款規定：「除下列各項係依一式計價外，『一般規定』各章均納入工程價目單中『管理費及利潤』項下計價（本院卷第八六、八七頁），是本項施工計畫書之製作費用在原工程係正常履行之情形下，應納入稅雜費計價；又上訴人另行製作之施工計畫網圖，亦係上訴人依合約標準規範第一篇「一般規定」所製作，已如前述，故其與上述施工計劃書相同，亦應納入稅雜費計價。且兩造對施工計書書及施工計畫網圖應列入「稅雜費」計價一節亦不爭執。

⑷、按稅雜費係承包商管理費、利潤與加值營業稅之合稱，其數額係合計直接工程費、安全衛生費及環境保護費後乘以百分之十六（見本院前審卷第二四一頁）。惟本件係以工程價目單中管理費而非利潤項下計價，則於計應先扣除稅雜費中之利潤部分，被上訴人主張應扣除百分之七，而上訴人對此比例並不爭執，故上訴人僅得於實際核給之直接工程費、安全衛生費及環境保護費乘以百分之九之範圍內請求之。準此，本件上訴人就施工計畫書製作費用以及施工網圖製作費用合計所得請求之補償金額，即不得多於依合約應補償之直接工程費、安全衛生費及環境保護費之百分之九，即『開挖支撐系統結構設計費用』一百三十五萬元＋『安全檢查費用』、『測儀費用』、『安全鞋帽』一萬四千二百四十九元及『施工所房租』四萬六千零三十八元及『建物現況調查費』二十四萬九千四百零七元總和一百六十五萬九千六百九十四元之百分之九，為十四萬九千三百七十二元。又原審已判命被上訴人應給付上訴人三萬二千四百五十六元，則扣除上開已判命給付部分，被上訴人應再給付上訴人十一萬六千九百十六元。

六、綜上所述，被上訴人並無債務不履行之情事，上訴人依契約第四十八之二條終止契約後後，僅得依契約第四十八之三條規定請求賠償，從而其請求金額在四百零二萬三千六百四十二元範圍內及自八十四年九月二十六日（上訴人於八十四年九月十四日函被上訴人於函到十日內給付所受損害，被上訴人於八十四年九月十五日收受通知，故被上訴人自八十四年九月二十六日起負遲延責任）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。扣除原審判令被上訴人應給付上訴人七十四萬九千五百三十二元及本院前審判令被上訴人應給付上訴人二百九十九萬七千七百八十七元暨其法定遲延利息。被上訴人應再給付上訴人二十七萬六千三百二十三元，原審就上開被上訴人應再給付部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，故原判決此部分尚有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分，予以廢棄改判如主文第二項所示。又本院命被上訴人給付部分，未逾一百萬元，於本院判決後即告確定而有執行力，上訴人聲請宣告假執行，核無必要，應予駁回。至原審關於本院駁回上訴人之請求部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人此部分上訴為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

台灣高等法院民事第十一庭