臺灣高等法院八十九年度重訴更㈠字第一號

臺灣高等法院民事判決　　　　　八十九年度重訴更㈠字第一號

原告

丙○○

原告

戊○○

原告

丁○○○

被告

乙○○

　　　　　　　　　甲　○

　　　　　　　　　林子鈞

　　　　　　　　　林美妝

右當事人間刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來，

經最高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）八百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述略稱：

㈠訴外人王大維於民國八十五年一月三十日死亡，其生前於七十八年七月二十日將所有坐落臺北縣萬里鄉○○段瑪鍊港內小段七六、七七、七八及七八之一號土地（下稱系爭土地）信託登記於被告甲○名下。王大維為向原告丙○○借款三千萬元，於七十八年八月十日以系爭土地設定最高限額三千六百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）與丙○○所指定之原告戊○○、丁○○○（下稱戊○○等二人），為避免甲○日後否認與戊○○等二人有債權債務關係，王大維、甲○與丙○○協議，由甲○簽發發票日為同年月十二日之三千萬元本票與丙○○，使甲○併存承擔王大維之上開債務。嗣王大維無力清償，遂指示甲○將系爭土地作價抵償債務，先於八十年三月四日，經甲○、乙○○及王大維、丙○○與戊○○、代書張炳輝在王大維辦公室內商討欲將系爭土地移轉與丙○○所指定之訴外人胡順評，並由甲○在移轉登記所需之文件上蓋用其印鑑章，連同其印鑑證明、系爭土地所有權狀交與張炳輝辦理過戶手續。惟系爭土地為農地，胡順評並無自耕能力而遲未移轉，丙○○為確保債權，於八十年四月十六日，與戊○○、王大維及甲○同至彰化縣鹿港鎮調解委員會成立調解（下稱系爭調解），內容為甲○承認各向戊○○等二人借款一千五百萬元，同意將系爭土地讓與戊○○等二人，抵充二千二百萬元債務，餘款則由甲○簽發八十二年三月三十一日到期，面額八百萬元本票與戊○○等二人。系爭土地之移轉，始終無法覓人辦妥，張炳輝代書遂依王大維指示，將上述權狀交丙○○收執。被告明知系爭土地已經王大維指示抵償債務，竟違背其受託任務，意圖共同不法利益，由甲○先謊報系爭土地所有權狀遺失申請補發新土地所有權狀後，於八十五年五月三十一日設定最高限額一千二百萬元抵押權予乙○○，再於同年九月二日以買賣為由，將系爭土地所有權移轉登記予乙○○，為共同侵權行為，致丙○○之借款債權三千萬元、戊○○等二人之本票債權三千萬元受有未能清償之損害，依民法第一百八十五條、第一百八十四條第一項規定，請求命被告連帶賠償八百萬元。

㈡被告間之買賣，無法證明為真實，係以損害原告之債權為目的移轉系爭土地，有背於公序良俗，為不法行為。王大維除遭臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）八十二年度執字第一二九號強制執行事件查封拍賣之財產外，僅有系爭土地可供清償債務，被告所為移轉，足以減損債權之受償能力。且依王大維與甲○間之受託承諾書約定，甲○僅係受託登記人，甲○於系爭抵押權設定契約書上同意為抵押債務人兼義務人，並簽發三千萬元本票，抵押權存續期間屆滿後，甲○與戊○○等二人成立調解，承認向戊○○等二人借款，並簽發八百萬元本票，甲○所為係為履行其承擔上開三千萬元債務。臺灣士林地方法院（下稱士林地院）八十六年訴字第八八號確定判決亦認甲○併存承擔上開債務。且系爭調解是為解決王大維對丙○○、戊○○等二人間之借款債務而成立，該調解書經核定，即與確定判決有相同之效力。被告抗辯系爭調解當時及嗣後並未簽發交付八百萬元本票與戊○○等二人。甲○於士林地院八十五年度自字第二一六號案八十六年三月二十四日訊問亦自承簽發上開面額八百萬元本票。

㈢戊○○等二人雖係系爭土地之第一順位抵押權人，系爭土地亦經士林地院八十五年度執字第五六六八號強制執行事件拍賣，但於八十八年四月十四日進行第五次拍賣後，即未再進行拍賣，該次拍賣底價為二千二百七十六萬元，將來進行按減價至少減為二千零四十九萬元。臺北地院上開強制執行事件拍賣王大維財產分配案款為五百五十七萬一千六百六十三元，該事件參加分配之債權共五千一百五十萬元，丙○○之三千萬元債權按比率可分配三百二十四萬五千六百二十八元，然迄未受領。扣除上開金額後，原告之損害額至少為六百二十六萬四千三百七十二元。

三、證據：提出本院八十六年度上字第二八號民事判決、上易字第六八○一號刑事判決、八十四年度上易字第五六七六號刑事判決、八十五年度抗字第三三三三號裁定、最高法院八十六年度抗字第八七號裁定、八十七年度臺上字第四八四號民事判決、士林地院八十六年度訴字第八八號民事判決、裁定、八十七年度自字第七七號刑事判決及自訴狀、八十五年度拍字第二一四五號民事裁定、八十五年度執字第五六六八號函、通知、拍賣公告、裁定、強制管理命令、臺北地院民事執行處通知函、調解書、戶籍謄本、自耕能力證明書為證。

乙、被告方面：

一、聲明：

㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述略稱：

㈠原告與甲○間就系爭土地代物清償之約定，違反修正前土地法第三十條及民法第二百四十六條規定而無效，原告自無權利受侵害可言。士林地院八十六年度訴字第八八號民事確定判決，係乙○○以系爭土地所有權人名義，主張戊○○等二人對於甲○之借款債權自始不存在所提起之債務人異議之訴，其訴訟標的為異議權並非債權，該判決理由就原告與甲○間之三千萬元債權固有所判斷，然該債權非訴訟標的，無既判力。上述判決確定後，丙○○並未將本票債權轉讓予戊○○等二人，甲○設定系爭抵押權並簽發三千萬元本票予戊○○等二人，係以自己之借款辦理，並非併存承擔王大維對丙○○之三千萬元債務。甲○事實上並未自王大維、原告收到任何借款，故甲○設定之系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在。縱認甲○併存王大維之借款債務承擔屬實，原告主張之三千萬元借款債權及本票債權，債權人均為丙○○，債務人均為甲○，戊○○等二人僅係丙○○指定之抵押權登記名義人，自不得主張債權受侵害。

㈡王大維對於丙○○之三千萬元借款債務，依臺北地院八十四年度易字第三九五號判決書附表所載，於系爭抵押權設定時及甲○簽發本票交付丙○○時均未發生，自不能以甲○設定系爭抵押權及簽發三千萬元本票，主張甲○併存承擔王大維對於丙○○之三千萬元借款債務。倘甲○設定系爭抵押權、簽發交付三千萬元本票，係承擔王大維對丙○○三千萬元借款債務之意思表示，依債務承擔之規定，王大維對丙○○之三千萬元借款債務即移轉予甲○，王大維因此免除債務而無須清償，惟八十二年十二月間，丙○○仍持王大維簽發，含上述三千萬元借款在內之本票計五千一百五十萬元，聲請本票裁定，並於前揭臺北地院強制執行事件中參與分配，可獲分配款三百二十四萬餘元。甲○既承擔王大維對丙○○之三千萬元債務，並有系爭抵押權擔保，丙○○理應於八十二年間參與分配時，對甲○聲請拍賣抵押物求償，惟原告卻不謀此圖，益證原告明知甲○設定系爭抵押權、簽發本票之行為絕非承擔王大維三千萬元借款債務之意思表示。又併存承擔債務性質上屬連帶債務，依民法第二百七十二條規定，須各債務人明示之意思表示始足成立。若甲○設定系爭抵押權、簽發交付三千萬元本票係承擔王大維對丙○○三千萬元借款債務之意思表示，亦僅係構成免責之債務承擔，並非併存之債務承擔。

㈢丙○○持向臺北地院上開強制執行事件參與分配之本票裁定，其本票發票日均在八十年間，足證該三千萬元債權均發生在八十年以後，不可能於七十八年八月間設定系爭抵押權及八十年四月十六日調解時，分別將三千萬元債權移轉予戊○○等二人。原告明知與甲○間無債權債務關係，為實行該不存在之抵押債權，先由戊○○於八十年三月間申報七十九年度個人綜合所得稅，虛偽申報於七十九年間因系爭抵押債權，自甲○收取利息所得四十八萬六千一百二十二元，又於八十年四月間因避免上述不存在之抵押債權遭課利息所得稅，商請甲○成立調解。甲○與戊○○均知此虛偽調解，目的在使戊○○等二人憑載有「放棄利息請求權」之調解書，證明上述抵押債權無利息所得，故甲○未將系爭土地之所有權狀正本及過戶登記申請所需文件交付戊○○等二人，亦未交付調解書所載八百萬元本票正本予戊○○收執，僅交付本票影本作為調解書附件。

㈣系爭抵押權所擔保者為三千萬元本票債權，該本票債權所表彰之原因債權為丙○○對於王大維之三千萬元借款債權，故實質上屬同一債權，且在系爭抵押權擔保範圍內，僅以不同形式表彰，並非各別獨立存在之債權而可區分為抵押債權或普通債權，亦非分別屬於原告丙○○、戊○○等二人而各得請求甲○償還。甲○雖將系爭土地所有權移轉予乙○○，惟丙○○對於王大維之三千萬元債權既在戊○○等二人對於系爭土地抵押權之擔保效力範圍內，而該抵押權仍存在，原告仍得行使抵押權受償，實無債權不能受償之損害。

三、證據：提出買賣契約、本院八十四年上易字第五六七六號刑事判決首頁、土地登記簿謄本、臺北縣萬里鄉公所函、臺北縣汐止地政事務所函、士林地院檢察署八十七年偵字第三一二七號不起訴處分書、八十五年度偵字第一○七六六號偵訊筆錄、起訴書、臺北地院八十四年度易字第三九五號刑事判決、八十五年度訴字第三六六九號民事判決、八十二年度票速字第一一七六二號民事裁定、八十二年度民執甲字第一二九號強制執行事件分配表、八十五年度自更㈠字第七號刑事判決、八十五年度重附民更㈠字第一號刑事附帶民事訴訟判決、八十八年度自字第九○八號訊問筆錄、八十五年度執字第三一五五號通知書、王大維致丙○○函、士林地院八十六年度訴字第八八號辯論筆錄、八十五年度拍字第二一四五號民事裁定、八十五年度民執速字第五六六八號通知、八十六年度易字第一七五六號、八十七年度自字第七七號訊問筆錄、本票影本、調解筆錄、參與分配聲請狀、財政部臺灣省中區國稅局彰化分局、中區國稅局函、合作契約書、本院八十四年度抗字第三二二號刑事裁定、八十六年度上易字第三七七九號刑事判決、協議書、土地登記謄本、本票裁定、最高法院八十七年度臺上字第四八四號民事判決、九十年度臺上字第三九四八號刑事判決、最高法院檢察署八十九年十二月二日函等為證。

丙、本院依職權調閱士林地院檢察署八十五年度偵字第一○七六六號被告背信等刑事案卷（下稱系爭背信案卷）、八十五年度執字第五六六八號執行卷（下稱士林地院執行案卷）、臺北地院八十五年度訴字第三六六九號乙○○與原告間塗銷系爭抵押權登記事件歷審民事卷（下稱系爭塗銷抵押權登記案卷）、同院八十二年度執字第一二九號執行卷（下稱臺北地院執行案卷）。

理由

一、原告起訴主張：王大維於七十八年七月二十日將其所有系爭土地信託登記於甲○名下，為向丙○○借款三千萬元，於同年八月十日以系爭土地設定最高限額三千六百萬元抵押權予丙○○指定之戊○○等二人，並由甲○簽發三千萬元本票與丙○○，使甲○與王大維併存承擔該債務；嗣王大維無力清償債務，指示甲○將系爭土地作價抵償債務，於八十年三月四日，與甲○、乙○○、丙○○、戊○○、代書張炳輝共同商討欲將系爭土地移轉與丙○○所指定之胡順評，以供抵償之用，由甲○在移轉登記所需之文件上蓋用其印鑑章，連同其印鑑證明、系爭土地所有權狀交與代書張炳輝辦理過戶手續，並簽訂買賣契約書；惟因胡順評無法取得系爭土地之自耕能力，致系爭土地無法移轉，原告為確保債權，於八十年四月十六日，與戊○○、王大維、甲○成立系爭調解，內容為甲○承認各向戊○○等二人借款一千五百萬元，並同意讓與系爭土地與戊○○等二人以抵充二千二百萬元債務，餘款由甲○簽發八十二年三月三十一日到期之八百萬元本票與戊○○等二人。惟系爭土地始終無法覓人辦妥移轉，張炳輝代書遂依王大維指示，將上述權狀交與丙○○收執，被告明知系爭土地業經王大維指示抵償債務，仍違背受託任務，甲○先謊報系爭土地所有權狀遺失，於申請補發新土地所有權狀後之八十五年五月三十一日設定最高限額一千二百萬元抵押權予乙○○，再於同年九月二日以買賣為由，移轉登記予乙○○所有，為共同侵權行為，致丙○○之借款債權三千萬元、戊○○等二人之本票債權三千萬元無法受償等情，依民法第一百八十五條、第一百八十四條第一項規定，求為判決命被告連帶給付八百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告則以：系爭土地作價抵償二千二百萬元之買賣契約與系爭調解約定，均屬無效，原告無債權受侵害可言。甲○就系爭土地設定抵押權及簽發三千萬元本票，係為自己借款所為之擔保，非併存承擔丙○○對王大維之三千萬元借款債務，惟甲○並未自原告處取得借款，故本票與系爭抵押權所擔保之債權不存在。系爭調解係戊○○以要求幫忙避稅為由，和甲○所為通謀虛偽之調解，甲○並未交付系爭調解書內容約定之八百萬元本票，不能認定甲○有併存承擔之行為。被告間就系爭土地設定抵押權與移轉登記，係權利之行使，縱對王大維構成背信，並未對原告構成侵權行為，又縱認屬不法行為，但丙○○為該三千萬債權之債權人，戊○○等二人並無權利受侵害可言，而該三千萬債權既在系爭抵押權擔保範圍內，自得經實施抵押權受償，丙○○亦無債權不能受清償之損害等語，資為抗辯。

三、查王大維於七十八年七月二十日將其所有系爭土地信託登記於甲○名下，並於七十八年八月十日將系爭土地設定本金最高限額三千六百萬元抵押權予戊○○等二人，甲○並簽發三千萬元本票交戊○○收執，嗣王大維於八十年三月四日與甲○、乙○○、丙○○、戊○○約定將系爭土地移轉與胡順評，甲○於移轉登記所需之土地買賣所有權移轉契約書、農業用地移轉免徵土地增值稅申請書、承受農地繼續耕作承諾書等文件上蓋用其印鑑章，連同其印鑑證明、系爭土地所有權狀交予代書張炳輝辦理過戶手續，並簽訂買賣契約書，嗣並未完成移轉，八十年四月十六日戊○○等二人與甲○成立系爭調解，約定甲○於七十八年九月八日向戊○○等二人各借得一千五百萬元，甲○同意以系爭土地讓與戊○○等二人，抵償二千二百萬元債務，甲○另應於八十年四月十九日前簽發面額八百萬元本票交付戊○○等二人，惟甲○竟於同年十月間先向臺北縣汐止地政事務所報稱系爭土地所有權狀遺失，申請補發，於取得新所有權狀後，於八十五年五月三十一日將系爭土地設定最高限額一千二百萬元抵押權予乙○○，復於同年九月二日以買賣為由，將系爭土地移轉登記予乙○○等事實，為兩造所不爭，並有原告提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、三千萬元本票、不動產買賣契約書、系爭調解書、本票、受任承諾書（見本院重訴更㈠字卷㈠第二八至三二、一四六至一四八頁、臺北地院檢察署八十五年度偵字第二○八八二號偵查卷第四頁）在卷足憑，而被告上開行為，亦經本院以犯刑法第二百十六條、第二百十四條、第三百四十二條第一項之行使使公務員登載不實罪及背信罪，判處有期徒刑二年確定，亦經本院調閱系爭背信案卷核對無訛，堪信為真。

四、原告主張：王大維信託土地於甲○名下，向丙○○借款三千萬元，甲○併存承擔該借款債務，而依丙○○指示，就系爭土地設定最高限額三千六百萬元之抵押權與戊○○等二人，嗣甲○以系爭土地抵償該債務，乃與戊○○等二人成立系爭調解，既明知系爭土地業經王大維指示作價抵償上開債務，竟違背受託任務，先設定最高限額一千二百萬元抵押權予乙○○，再將系爭土地移轉登記予乙○○，與乙○○共為侵權行為，致丙○○之借款債權三千萬元、戊○○等二人之本票債權三千萬元受有不能清償之損害等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：

㈠查系爭土地係甲○於七十八年三月七日受王大維之信託委任而登記為所有權名義人，有前開甲○書立之受任承諾書記載：「保證遵守受任人之責任，非經王大維先生出面同意，絕不以任何方式處分該地，若經王大維指示，登記名義或為任何處分時，受任人臨時配合辦理」等語，足證甲○與王大維就系爭土地有信託契約存在，並為被告所不爭，業如前述。而丙○○曾交付付款人為第一商業銀行忠孝東路分行丙○○之兄胡忠正帳戶及臺灣省合作金庫新生支庫丙○○帳戶之支票各十六紙、八紙，面額合計一億一千五百五十萬元，提示人為訴外人謝金火、陳友信、農永祥及卓建和，均係王大維所經營之臺灣投資開發股份有限公司職員，提示後大部分存入臺灣省合作金庫東臺北支庫二九○六六號之王大維帳戶及二七一○一帳號王大維經營之磊高實業有限公司帳戶等情，有本院調閱系爭塗銷抵押權案卷一審卷末證物袋所附丙○○、胡忠正簽發交與王大維面額計一億四千一百五十萬元之二十六張支票及勞工保險卡四紙足參，依上述支票記載日期，並參諸系爭抵押權設定之時間為七十八年八月十日以觀，七十八年八月十日設定登記前後，丙○○交予王大維之票款金額計達三千二百多萬元，而甲○更於七十八年八月十二日簽發面額三千萬元之本票交丙○○收執，該本票發票日復在抵押權存續期間之內，而系爭抵押權設定契約書記載，甲○為義務人兼債務人，亦有抵押權設定契約書、本票（見本院重訴更㈠字卷㈠第二八、二九、三二頁）為證，另依原告提出為被告所不爭之王大維七十九年十一月十八日致丙○○之信函載有：．．．對借款拖延而造成您（指丙○○）的無比困擾致最深的歉意．．．茲將欠款明細整理作為依據：⑴民生東路借款二千萬元，⑵仰德大道借款四千萬元，⑶萬里借款三千萬元，⑷敦化南路借款六百萬元．．．等語（見本院重訴更㈠字卷㈠第四三頁），而系爭抵押權標的之土地坐落於臺北縣萬里鄉，且王大維係將系爭土地設定本金最高額三千六百萬元之抵押權與丙○○指定之戊○○等二人為抵押權登記名義人，甲○復於同年月十二日簽發面額三千萬元之本票交丙○○收執，嗣後並與戊○○等二人至彰化縣鹿港鎮調解委員會成立調解，於調解書載明：．．．甲○於七十八年八月八日將其所有之系爭土地設定金額最高限額三千六百萬元，於七十八年九月八日向戊○○等二人各借得一千五百萬元，共計三千萬元，．．．甲○願將系爭土地讓與戊○○等二人，以抵充二千二百萬元之債務，剩餘八百萬元之債務，由甲○另開立同額本票一紙交戊○○等二人收訖．．．等語（見本院重訴更㈠字卷㈠第一四八、一四九頁），為兩造所不爭，且證人即代書張炳輝於系爭背信案證稱：．．．系爭土地王大維先信託登記給甲○，因王大維欠丙○○錢，所以以土地來抵債，．．．王大維要將土地給丙○○指定之胡順評，當時被告、王大維、丙○○與伊都有去．．．王大維在忠孝東路的辦公室，．．．甲○當時應該有同意．．．等語，有系爭背信案一審卷八十六年七月十六日訊問筆錄（見本院重訴更㈠字卷㈠第一三七頁反面、一三八頁）可參，衡情可認王大維係積欠丙○○三千萬元債務，否則焉有指示甲○將系爭土地設定系爭抵押權予丙○○指定之戊○○等二人，並由甲○簽發面額三千萬元本票交付丙○○，又由甲○與戊○○等二人成立調解，甲○承認各向戊○○等二人借款一千五百萬元，合計三千萬元之理？足證原告主張丙○○與王大維間有上開三千萬元借款債務存在，尚非子虛。

㈡雖被告辯稱：甲○係為自己借款而設定系爭抵押權，並簽發三千萬元本票做擔保，惟嗣後並未自丙○○取得借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在，又系爭調解係應戊○○避稅之要求而通謀成立，甲○並未簽發八百萬元本票與戊○○等二人，不能認甲○有承擔債務之意云云。惟查，甲○辯稱係為自己借款並未舉證證明，復與上開刑事案件審判中王大維之供述不符，再者，被告據此訴請系爭塗銷抵押權訴訟，經判決敗訴確定，亦經本院調閱該案歷審卷核對明確，並有臺北地院訴字第三六六九號、本院八十六年度上字第二八號、最高法院八十七年度臺上字第四八四號判決（本院重訴更㈠字卷㈠第一一九至一二八、一四一至一四五頁、卷㈡二一至二四頁）可按，嗣戊○○等二人就系爭土地實施抵押權，乙○○對原告提起債務人異議之訴，否認被告甲○併存承擔王大維上開債務之行為，亦經士林地院八十六年度訴字第八八號判決乙○○敗訴確定，則為被告所不爭，並有該案判決（見本院重訴更㈠字卷第一○八至一一七頁）附卷可稽，被告雖提出財政部臺灣省中區國稅局八十八年十二月二十七日中區國稅密字第八八○○七○二二六六號函（見本院重訴更㈠字卷㈠第一八○、一八一頁）否認戊○○等二人對甲○之本票債權存在，惟該函係檢舉人向該局檢舉丙○○無償讓與三千萬元本票債權予戊○○等二人，涉嫌逃漏贈與稅乙事，經該局以：訊據丙○○否認債權讓與之事，且上開最高法院八十七年度臺上字第四八四號民事確定判決認定丙○○係以三千萬元本票債權作為抵押債權，並以戊○○等二人為抵押權之登記名義人，難認丙○○涉及逃漏贈與稅等語，尚難憑該函證明甲○係為自己向原告借款而設定系爭抵押權予丙○○所指定之戊○○等二人。至財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局八十八年二月十九日中區國稅彰縣徵字第八八○○○五一○三號函及所附戊○○七十九年度綜合所得稅結算申報書、核定通知書（見本院重訴更㈠字卷㈠第四○至四二）所載，戊○○固於其七十九年度綜合所得稅結算申報書申報自甲○獲取四十八萬六千一百二十二元利息所得，經核定後應補稅二萬二千二百十四元等情，固與系爭調解書所載：甲○．．．於七十八年八月八日將其所有之系爭土地全部設定最高限額三千六百萬元，於同年九月八日向戊○○等二人各借得一千五百萬元，共計三千萬元，甲○因經濟不景氣影響，自七十九年七月起未再向戊○○等二人支付任何利息，來會聲請調解，成立條件如后．．．等語（見本院重訴更㈠字卷㈠第一四八頁）似相呼應，惟戊○○等二人否認借款予甲○，而上開所載借款金額達三千萬元，甲○亦未證明戊○○等二人交付上開款項之方式流程，亦不足證明系爭抵押權係甲○為自己向戊○○等二人借款所設定。

㈢次查，依甲○與戊○○等二人成立之系爭調解書所載，甲○承認各向戊○○等二人借款一千五百萬元，並同意將系爭土地讓與戊○○等二人以抵償二千二百萬元債務，餘八百萬元債務由甲○另開立同額本票交戊○○等二人收訖等語，業如前述，與上述甲○為承擔王大維對丙○○之三千萬元借款債務對照，系爭土地係王大維所有而信託登記於甲○名下，甲○於七十八年七月二十日書立受任承諾書載明：立書人（即被告甲○）保證以誠信遵守受任人之責任，非經王大維書面同意，決不以任何方式處分該地，若經王大維指示登記名義或為任何處分時，受任人隨時配合辦理等語，就系爭土地僅係受王大維之託為登記名義人，因受王大維指示以系爭土地擔保王大維積欠丙○○三千萬元債務之履行，為達系爭抵押權擔保之效力及於上開三千萬元債權，故由甲○為系爭抵押權設定之債務人及義務人，同時由甲○簽發三千萬元之本票交付丙○○指定之抵押權人戊○○等二人，嗣後甲○與戊○○等二人成立系爭調解，約定甲○各向戊○○等二人借款一千五百萬元，並同意甲○以系爭土地作價二千二百萬元抵償債務，且甲○應允簽發八百萬元本票等情以觀，甲○就王大維所欠丙○○之三千萬元債務，實係同意以王大維信託登記之系爭土地為該債權之擔保，其簽發三千萬元本票債務，係與王大維之借款債務併存，如其中一人履行，他方之債務於履行之範圍內消滅，而甲○就其所負之債務，係以系爭土地本身為限，與王大維併負同一債務，此由丙○○於系爭抵押權設定後，仍以王大維所簽發之本票共計五千一百五十萬元，於取得本票裁定執行名義後，於訴外人璉成機械有限公司聲請拍賣王大維財產之臺北地院八十二年度執字第一二九號執行事件聲明參與分配，依分配表所載，丙○○受分配五百五十七萬一千六百六十三元等情，有被告提出之參加分配狀、本票裁定、確定證明書、上開強制執行事件八十三年二月十四日之分配表（見本院重訴更㈠卷㈡第五三至五七頁）在卷足稽，其中三千萬元即為本件債權，業經原告陳明在卷（見本院重訴更㈠卷㈡第一三三頁），丙○○既仍對原債務人王大維為強制執行，即足佐證王大維並未脫離債務關係，尚難謂甲○係就王大維與丙○○之債務為免責的債務承擔。而甲○所負之責任既僅以系爭土地本身價值為限，其自己所有之財產並不與之，且其所負債務債權人為戊○○等二人，與第三人加入債務關係與原債務人併負同一債務，而原債務人並未脫離債務關係之併存債務承擔有別，是原告主張甲○係為債務承擔，尚無足取。

㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。此侵權行為責任之成立，以損害之發生為要件，蓋侵權行為責任，以填補損害為目的，倘無損害，則行為雖屬違法，亦無從主張侵權行為損害賠償請求權。查甲○明知系爭土地經王大維指示供清償甲○上開借款債權，竟違背受託之任務，於八十四年十月間向臺北縣汐止地政事務所謊報遺失，申報補發，嗣於八十五年五月三十一日向上開地政事務所辦理最高限額一千二百萬元第二順位抵押權予乙○○，再於同年九月二日以買賣為由，將系爭土地移轉登記予乙○○之事實，使丙○○之上開債權無法由系爭土地抵償，係以故意之方法，不法侵害丙○○之權利，且被告共同背信、行使使公務員登載不實罪，亦經判處有期徒刑二年確定，業如前述原告主張被告此等侵權行為侵害戊○○等二人之三千萬元票款債權，亦侵害丙○○之三千萬元借款債權，惟被告此等侵權行為，不論對戊○○等二人主張之三千萬元票款，或對丙○○主張之同額借款債權，其最大侵害均不過系爭土地之交易價格而已。而戊○○等二人之三千萬元本票債權，甲○簽發交付，係用以擔保併存之王大維對丙○○三千萬元借款債權，已如前述，若戊○○等二人票款債權獲得受償，丙○○之借款債權亦應歸於消滅。既然戊○○等二人票款債權，已就系爭土地設定第一順位三千六百萬元最高限額抵押權以為擔保，縱系爭土地經移轉登記與乙○○，依民法第八百六十七條規定有關抵押權之追及效力，其抵押權亦不因此而受影響。而甲○設定與乙○○者為第二順位抵押權，對第一順位抵押權要無影響，則不待言。系爭土地之交易價額既因第一順位抵押權之設定而獲得十足保障，系爭土地之移轉登記予乙○○，對戊○○等二人、丙○○之債權即不致造成任何損害。又系爭土地已經原告戊○○等二人聲請士林地院八十五年度拍字第二一四五號裁定准予拍賣，並經該院八十五年度執字第五六六八號強制執行在案，惟經第五次拍賣定底價二千二百七十六萬元流標而迄未拍定，業經本院依職權調閱上開強制執行卷核對無訛，該底價固不足清償系爭抵押權所擔保之上開三千萬元債權，惟此乃抵押權設定時所估計之抵押標的價值與抵押標的變賣時之實際交易價格之落差，與被告間之所有權移轉行為無涉。原告既未能證明因被告之上開不法行為受有損害，揆諸前揭說明，其依侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償，於法無據，不應准許。

五、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償請求權，求為判決命被告連帶給付八百萬元及自八十七年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，併與敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。