臺灣高等法院九十年度上更㈠字第二十三號

臺灣高等法院民事判決 　 九十年度上更㈠字第二十三號

上訴人

富立預拌混凝土股份有限公司

法定代理人

吳玲珠

參加人

竟成工程股份有限公司

法定代理人

曾立松

被上訴人

財團法人工業技術研究院

法定代理人

史欽泰

右當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月五日臺灣新竹地

方法院八十四年度訴字第三八七號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院

判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡確認債務人（即參加人）竟成工程股份有限公司與被上訴人間在新台幣（下同）一百五十四萬八千五百四十七元及自民國（下同）八十二年十二月八日起至參加人清償上開金額予上訴人之日止，按年息百分之五計算之利息範圍內之承攬報酬債權關係存在。

㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：

㈠參加人竟成工程股份有限公司（下稱竟成公司）承攬被上訴人受中央標準局委託興建之「大流量液體氣體標準實驗室」土木建築工程，在參加人與被上訴人間訂立承攬契約成立時，參加人對被上訴人之報酬債權即已發生，且依被上訴人提出之計價明細表及工程清算詳表，可知：扣除被上訴人依施工進度（完成比率為百分之五二．七六）已支付參加人八期之工程款，參加人對被上訴人尚有工程保留款債權一百五十八萬二千五百六十八元及履約保證金債權四百四十九萬九千七百元存在，此亦為被上訴人於原審所自承。

㈡參諸系爭工程契約書第六條第五項及工程投標須知第十三條第三項記載，僅須全部工程完成經被上訴人正式複驗合格及試算，參加人出具保固切結書、繳交工程保固金等程序後，即得請求給付工程尾款（含每期請領所保留之百分之五工程保留款），而系爭工程實際應已完工驗收，則依工程進度參加人已得向被上訴人請求給付前揭「工程保留款」。

㈢被上訴人自認另尚有三期履約保證金未退還，參加人既已完成百分之五二．七六工程進度，而被上訴人僅退還一期履約保證金，故被上訴人至少應再退還參加人第二（期）次工程履約保證金一百四十九萬九千九百元。

㈣退一步言，縱參加人與被上訴人已終止系爭工程合約，參加人就終止前之承攬報酬債權仍得主張。上訴人自得請求確認如上訴之聲明所載金額之承攬報酬債權關係存在。至於被上訴人與新世紀營造股份有限公司（下稱新世紀公司）於八十二年九月二十三日訂立之系爭工程代為履約協議書，參加人既未同意，該約定對參加人不發生效力，而系爭工程既已改由新世紀公司承造，則參加人應已退脫系爭承攬關係，被上訴人與參加人間已終止本件承攬契約，新世紀公司與被上訴人應係成立新的承攬關係，其若逾期遲延完工或違約均與參加人無涉。

㈤參加人於系爭工程合約終止前，並未逾期，自無任何罰款可言，縱有逾期完工，亦係由於非可歸責於參加人之因素。

㈥系爭工程既已履約完成，被上訴人應給付參加人之工程保留款為一百五十八萬二千五百六十八元，應退還之履約保證金則有四百四十九萬九千七百元，合計為六百零八萬二千二百六十八元，此情為被上訴人所不爭執，並經行政院公共工程委員會八十七年六月二十五日（）工程議字第八七０七三三五號函所示「大流量液體氣體標準實驗室」契約爭議調處書草本之委託鑑定意見所認定無訛。另參加人於系爭工程已完成而未計價之工程款及已進場之材料款總計為六百七十一萬六千四百六十九元，被上訴人對上開款項並不爭執，被上訴人不否認計價進度與工程進度有差異、工程進度一定比計價進度超前，即不否認有已完成而未計價之工程款及已進場之材料款，上訴人主張此部分款項為六百零八萬二千二百六十八元。

㈦參加人對被上訴人確有工程保留款、履約保證金及已完成而未計價之工程款暨已進場之材料費等債權存在之情事，業經中華民國仲裁協會九十年仲聲忠字第二十三號仲裁判斷書認定「工研院（即被上訴人）應給付參加人之金額為：１、未給付之工程保留款：一、五八二、五六八元。２、已施工未計價之工程款：七、四

九九、五○○元。３、履約保證金：四、四九九、七○○元。合計為一三、五八

一、七六八元。被上訴人主張抵銷有理由部分：１、違約罰七十四日：六、六五

九、五五六元。２、施工瑕疵損害：（１）金鋼砂地坪：七一三、○○○元。（２）地下室防水：三九○、○○○元。．．．。總結，工研院應給付竟成公司五、八一九、二一二元。」足證參加人對被上訴人仍有工程保留款、履約保證金及已完成而未計價之工程款暨已進場之材料費等債權存在。

㈧上訴人與參加人因給付買賣價金聲請強制執行事件，依據本院八十三年上字第一五一二號民事判決為執行名義，參加人應給付上訴人一百五十四萬八千五百四十七元及自八十二年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，業經原法院受理並向被上訴人發出八十四年度新院丁執舜字九三０字第一三六四七號執行命令（扣押命令），被上訴人應給付參加人之承攬報酬債權，在上訴人上開債權一百五十四萬八千五百四十七元及遲延利息，及執行費用七千九百三十九元之範圍內，禁止參加人為收取或其他處分，並禁止被上訴人向參加人清償在案。是於該執行命令核發並送達予被上訴人後，依強制執行法第一百十五條第一項及第一百十八條所示，已對被上訴人及參加人發生效力，參加人於執行命令生效後之八十八年五月六日函告被上訴人將債權轉讓予夏益民，對上訴人並不生效力。是仲裁判斷判定參加人前揭債權轉讓為有效，被上訴人應將系爭報酬給付予夏益民，與執行命令效力有違，為違法仲裁。

㈨前揭原法院八十四年三月二十五日新院丁執舜字九三０字第一三六四七號執行命令雖因上訴人聲請核發債權憑證而於八十九年八月三十日撤銷，然上訴人又以前揭債權憑證再聲請強制執行，現已由原法院核發九十一年五月二十八日新院昭執舜字第三四九七號執行命令。詎被上訴人竟聲明參加人對其並無任何債權存在，致上訴人對參加人之前揭債權有不能受償之虞。是上訴人起訴確認參加人與被上訴人間有承攬報酬債權關係存在，應屬有即受確認判決之法律上利益，且於法有據。

三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提：臺灣新竹地方法院八十四年三月二十五日新院丁執舜字九三０字第一三六四七號執行命令、九十一年五月二十八日新院昭執舜字第三四九七號執行命令、九十一年六月十六日新院昭執字第三四九七號通知等影本各一件為證。

乙、參加人竟成公司方面：

一、陳述略以：

㈠被上訴人與訴外人新世紀公司所立之「代為履約協議書」，係新的協議而非原契約繼續，依法與參加人無涉：

１、依前揭「代為履約協議書」之內容暨本件實際付款流程以觀，估驗款確由新世紀公司受領無訛，由該協議均未經原契約人即參加人同意可知，被上訴人擅以增補契約名義遂行違法變更契約之實，要屬明顯，參加人既未同意，依法即無再行負責之理。

２、系爭工程保證契約明定訴外人新世紀公司之保證責任僅係就參加人不履約所生之損害負保證而已，並不含代為履約之保證義務，被上訴人片面與新世紀訂定代為履約協議，依法為另一契約，而參加人並非該協議之當事人，故新世紀因該協議所生之爭議，自與參加人無涉。

３、參加人被迫停工退出，曾共同書面呈報工程承造讓渡書向地方政府申報變更承造人，改換建照，承造人既已撤換，原承造合約，當屬終止。

㈡參加人承攬期間由於非可歸責於參加人之因素，應延展工期一百四十九天，參加人並於八十二年五月三日向被上訴人申請，然而，被上訴人卻置之不理，於同年六月即要求參加人退出，雖迭經參加人請求繼續施作或監督付款，被上訴人均不同意，以致參加人迫於無奈退出系爭工程，故在參加人施作期間並無任何延誤。

㈢查系爭工程參加人保留之工程款為一、五八二、五六八元，此為被上訴人所不爭執。又依據被上訴人提出之結算表係按照參加人之請款進度核算即百分之五十二．七計算，事實上新世紀公司接手系爭工地前，依據工作日誌之記載，其累積進度為百分之六五．二，較參加人請款之進度為多，依系爭工程總價為五九、九九

六、○○○元換算，其差額為七、四九九、五○○元，因此參加人已完成而未計價之工程款總計為七、四九九、五○○元。

㈣參加人承攬本工程於訂約時，即先交付六百萬元現金保證，俟後改由銀行立約保證，然被上訴人並未依約分期解除保證責任，僅解除25％保證責任，後被上訴人即強行向銀行索取參加人四百四十九萬九千七百元現金保證金，同時並要求參加人於訂約之初所取得之預付款退回（依每期20％比例扣回），上開預付款參加人於停工時，即已如數退還被上訴人，而被上訴人不僅對已完成之工程款藉詞拖延不付，且扣留參加人前述現金保證金本金及利息不發還，肇致參加人公司嚴重虧損，依法自應返還。

㈤系爭工程總價為五九、九九六、○○○元，而被上訴人卻主張逾期罰款六九、九

五五、三三六元，超過工程總價，顯不合理；尤有甚者，被上訴人事實上並未受有任何損失，卻主張巨額罰款，亦有失衡平，而逾期罰款之目的僅在督促承商按時完工而已，因此若認為參加人就本件工程有任何遲延之處，亦請依法酌減至萬分之零點五。

㈥否認被上訴人主張之施工不良費用及墊付費用。

丙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：

㈠新竹地方法院先以八十四年度新院丁執舜字第九三０號第一三六四七號執行命令扣押系爭債權，而在上開扣押命令撤銷前，參加人曾於八十八年五月六日通知被上訴人上開債權業已全部轉讓予夏益民。嗣上開扣押命令於八十九年八月三十日經新竹地方法院以新院丁執舜字第九三０號通知撤銷。依據強制執行法第一百一十五條第一項及第一百一十八條反面規定，上開扣押命令既經撤銷，參加人自得將該債權自由轉讓予第三人。雖參加人讓與系爭債權時，係在扣押命令尚屬有效期間中，其讓與應屬無效，惟查，上開扣押命令被撤銷後，被上訴人與參加人業於九十年三月向中華民國仲裁協會，就上開債務爭議提出仲裁聲請，參加人及夏益民並於同年八月對被上訴人提出反聲請，主張參加人已將本案系爭債權讓與給第三人夏益民，反聲請狀所載明之事實即係將債權讓與之情事通知被上訴人，依民法第二百九十七條及最高法院二十二年上字第一一六二號判例意旨，參加人與夏益民之間之債權讓與已合法生效。系爭法律關係已不存在於被上訴人與參加人間，上訴人確認該不存在之權利並無任何法律上之利益。

㈡關於參加人逾期日數之認定，既經公共工程委員會委託專家鑑定，且由該會採納為調處結果，應認為公正客觀。請逕以公共工程委員會所認定之逾期日數為計算逾期罰金之標準，參加人及新世紀公司共應負擔逾期二四五．七天之責任。依此日數及原約定遲延罰款標準計算，遲延部分罰款將高達二九、四八二、０三四元，幾達合約總價之五成，確屬過高。因此，公共工程委員會參酌工程界慣例及其他公共工程案件，以一成總價為遲延罰款之上限，並由原審援用為判決基礎，並無不當。

㈢新世紀公司代參加人履行契約，不影響參加人原契約之一切權利義務。參加人就系爭工程所應負之瑕疵擔保責任，亦不受影響，被上訴人就參加人之施工造成瑕疵由保證人及第三人修補部分，被上訴人已檢附會議紀錄為證，總計缺失修補及代墊款部分，被上訴人共支出四百三十萬零六千九百八十六元，依系爭工程投標須知之約定，被上訴人自得逕行動用履約保證金並得在工程餘款中抵償，不因參加人同意與否有不同。

㈣本件工程業已驗收完成並經啟用，惟系爭工程是否完成驗收僅係關於工作物是否交付之問題，至於工作物工程尾款之計算及參加人是否逾期完工及其遲延罰款如何等各節，應視承攬契約所定之完工日與本件實際竣工日期而定，與工作物是否驗收完成無涉。

㈤被上訴人固不否認就系爭工程尚有工程保留款及履約保證金七四、九九、五００元未發給包商，然而因逾期罰款及缺失修復等代墊款已逾此總數，故經抵銷之結果，已無餘款可退。縱使退萬步言，將逾期罰款縮減至工程總價一成即五、九九

九、六００元，加上代墊款一、三八七、０八一元，尚有一一二、八一九元得退還，然此款究係應返還參加人，抑新世紀營造公司，猶有爭議。照契約精神及保證人清償後之代位權而言，該款應歸新世紀公司所得，故參加人確實對被上訴人並無分文之債權存在。

三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提：臺灣新竹地方法院新院丁執舜字九三０字第一三六四七號執行命令、八十九年八月三十日臺灣新竹地方法院民事執行處新院執舜字第九三０號通知、參加人八十八年五月六日八八年竟字八八０五０六０五號函、商務仲裁答辯暨反聲請狀等影本各一件為證。

理由

一、本件上訴人起訴主張：伊與參加人因給付買賣價金事件，以本院八十三年上字第一五一二號民事判決為執行名義，聲請原法院以八十四年度新院丁執舜字第九三０字第一三六四七號核發執行命令，扣押參加人因承攬被上訴人受經濟部中央標準局委託興建之「大流量液體氣體標準實驗室」土木建築工程（下稱系爭工程），對被上訴人之承攬報酬債權，在執行名義範圍內即一百五十四萬八千五百四十七元及其法定遲延利息暨執行費用七千九百三十九元，禁止參加人為收取或其他處分，並禁止被上訴人向參加人清償。詎被上訴人竟聲明異議，致伊之前揭債權有不能受償之虞。兩造就參加人有無承攬報酬請求權，既有爭執，伊自有即受確認判決之法律上利益，爰求為確認參加人對被上訴人在前開金額範圍內之承攬報酬債權存在之判決。

二、被上訴人則以：參加人已將系爭債權讓與訴外人夏益民，系爭法律關係已不存在於被上訴人與參加人之間，上訴人提起本件訴訟無確認利益；又系爭工程原預定八十二年四、五月間完工，參加人遲至八十四年七月十九日始竣工，逾期達二年之久，依系爭工程契約第二十四條約定，應按逾期日數每一日支付契約總價千分之二之違約金，其違約罰金已在千萬元以上，參加人縱對伊尚有工程保留款及履約保證金請求權存在，以違約金抵銷後，已無何債權存在等語，資為抗辯。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例意旨參照）。查上訴人與參加人因給付買賣價金事件，經本院八十三年上字第一五一二號民事判決參加人應給付上訴人一百五十四萬八千五百四十七元及自八十二年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，同時諭知上訴人以五十二萬元供擔保後得假執行，有該判決影本在卷可稽，上訴人以該判決為執行名義，聲請原法院強制執行，經原法院核發扣押命令，就參加人對被上訴人之承攬報酬債權，在上訴人上開債權一百五十四萬八千五百四十七元及法定遲延利息，暨執行費用七千九百三十九元範圍內，禁止參加人為收取或其他處分，並禁止被上訴人對參加人清償，因被上訴人否認參加人對其有上開債權存在而聲明異議，致上訴人對參加人之前揭債權有不能受償之虞，上訴人訴請確認參加人對被上訴人有上開承攬報酬債權關係存在，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

四、查上訴人提起本件確認訴訟，係主張參加人對被上訴人尚有工程保留款一百五十八萬二千五百六十八元、履約保證金四百四十九萬九千七百元，及參加人於系爭工程已完成而未計價之工程款及已進場之材料款總計為六百七十一萬六千四百六十九元等債權，被上訴人雖不否認伊與參加人間就系爭工程定有承攬契約，然以前揭情詞辯稱參加人對其已無任何債權存在。故本件所應審究者為參加人因其與被上訴人間就系爭工程之承攬契約，是否對被上訴人有上開上訴人主張之債權。經查：

㈠上訴人主張參加人對被上訴人之本件承攬報酬債權，經原法院核發八十四年度新院丁執舜九三０字第一三六四七號執行命令，在伊上開債權一百五十四萬八千五百四十七元及遲延利息，及執行費用七千九百三十九元之範圍內，予以扣押，禁止參加人為收取或其他處分，被上訴人亦不得對參加人清償，該執行命令已送達予被上訴人，有上開執行命令影本為憑，並為被上訴人所不爭執，則上訴人主張參加人於執行命令生效後之八十八年五月六日函告被上訴人將債權轉讓予夏益民，對上訴人並不生效力等語，固非無據。惟上開扣押命令於八十九年八月三十日業經原法院撤銷，有兩造不爭執之原法院民事執行處八十九年八月三十日新院執舜字第九三０號通知書影本在卷可稽（見本院更㈠卷第二三一頁），則自上開扣押命令被撤銷後，參加人及被上訴人已不受上開扣押命令之拘束。

㈡按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力，最高法院二十二年上字第一一六二號判例意旨參照。本件被上訴人、參加人、及訴外人夏益民，就參加人邀同訴外人新世紀公司為保證人承攬之系爭工程所衍生之逾期罰款、工程保留款及履約保證金等事項，於上開扣押命令被撤銷後之八十九年十月間簽立仲裁同意書，提付仲裁，被上訴人之仲裁聲明為「請求確認本件工程契約之履約保證金、保固金、保留款及其他尚未結清之工程款均用以抵充逾期罰款一成後，相對人得請領之金額為新台幣壹拾壹萬貳仟捌佰壹拾玖元。」；參加人及夏益民之反聲請先位聲明為「相對人財團法人工業技術研究院應給付聲請人夏益民新台幣（下同）一五、０００、０００元正，及自民國八十三年六月十四日起至清償日按年息百分之五計算之利息。」，備位聲明為「相對人財團法人工業技術研究院應給付聲請人竟成工程股份有限公司新台幣（下同）一五、０００、０００元正，及自民國八十三年六月十四日起至清償日按年息百分之五計算之利息。」，其反聲請先位聲明係夏益民對被上訴人主張受讓事實行使系爭債權，依上開判例意旨，應認兼有通知被上訴人之效力。而中華民國仲裁協會於九十一年二月二十日已作成九十年仲聲忠字第二十三號仲裁判斷書，有該仲裁判斷書影本一件在卷可稽（見本院更㈠卷第一三七至一六二頁），依該仲裁判斷理由欄乙、實體部分第五項所載：「綜論之，工研院（即被上訴人）應給付竟成公司（即參加人）之金額為：１、未給付之工程保留款：一、五八二、五六八元。２、已施工未計價之工程款：七、四

九九、五００元。３、履約保證金：四、四九九、七００元。合計為一三、五八

一、七六八元。工研院主張抵銷有理由部分：１、違約罰七十四日：六、六五九、五五六元。２、施工瑕疵損害：（１）金鋼砂地坪：七一三、０００元（２）地下室防水：三九０、０００元。工研院對於水電及保全二八四、０八一元未證明其與竟成公司遲延完工有任何關係，此部份抵銷並無理由，不應准許。總結，工研院應給付竟成公司新台幣五、八一九、二一二元。本案自八十三年工程契約終止迄今，竟成公司未對工研院有任何請求給付之表示，迄本件聲請仲裁提出後，始於九十年十月五日提出反聲請，對其請求自八十三年六月十四日起至清償日止之利息，本仲裁庭認為係其怠於行使權利，非工研院之遲延，故九十年十月五日以前之利息，不應准許。竟成公司於民國八十八年五月六日函告工研院將基於本案之未領工程款、保留款、物價指數補助款、履行保證金及利息等債權，全部讓與夏益民先生，本案並無民法第二百九十四條第一項第一、二、三款情形，為單純債權移轉並非債務承擔，依法有效，故夏益民之反聲請部分有理由，竟成公司之反聲請為全部無理由。」，該仲裁判斷主文為「一、聲請人（即反聲請相對人）財團法人工業技術研究院應給付相對人（即反聲請聲請人）夏益民新台幣伍佰捌拾壹萬玖仟貳佰壹拾貳元正及自民國九十年十月六日起迄給付之日止，按年利率百分之五計算之利息。二、聲請人財團法人工業技術研究院之聲請駁回。反聲請聲請人竟成工程股份有限公司之聲請及反聲請聲請人夏益民其餘聲請均駁回。」。依仲裁法第三十七條第一項規定，仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。該仲裁判斷既確認參加人對被上訴人之債權已全部讓與夏益民，參加人對被上訴人已無債權存在，則被上訴人、參加人及夏益民均須受此仲裁判斷之拘束。是以，被上訴人辯稱參加人與夏益民之間之債權讓與已合法生效，系爭法律關係已不存在於被上訴人與參加人之間等語，即屬有據。上訴人雖主張伊已再聲請強制執行，由原法院核發九十一年五月二十八日新院昭執舜字第三四九七號執行命令，扣押系爭債權，惟此扣押命令既核發於仲裁判斷作成之後，參加人對被上訴人之債權既已讓與夏益民，自非扣押命令效力所及，上訴人此項主張亦無可取。

五、從而，上訴人訴請確認參加人與被上訴人間在一百五十四萬八千五百四十七元及自八十二年十二月八日起至參加人清償上開金額予上訴人之日止，按年息百分之五計算之利息範圍內之承攬報酬債權關係存在，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論尚無二致，仍應予維持。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。