臺灣高等法院九十年度上字第一二六一號

台灣高等法院民事判決　九十年度上字第一二六一號

上訴人

正宜興業股份有限公司

法定代理人

趙文華

上訴人

偉麒通風工程有限公司

即清算人

黃陳素貞

被上訴人

泰德空調有限公司

法定代理人

黃和貴

訴訟代理人

黃林淑女

右當事人間確認工程款債權事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十四日臺灣士林

地方法院八十八年度訴字第一四○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人正宜興業股份有限公司（以下簡稱正宜公司）方面：

一、聲明：

(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

(二)被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：

(一)上訴人正宜公司於民國（下同）八十八年十月二十七日收到執行命令。

(二)新竹南寮焚化爐工程部分：

１、上訴人正宜公司向主承攬人中興電工機械股份有限公司（以下簡稱中興電工）承攬「空調通風工程」，上訴人偉麒通風工程有限公司（以下簡稱偉麒公司）轉承攬其中之一般風管工程之部份工程。上訴人偉麒公司因財務問題，自八十七年初起人員短缺，頻頻更換，導致工作拖延、品質不良、毀損其他承包商之工程而未修復、工作變更無法接續而缺失遺漏甚多，上訴人正宜公司一再催告改善及自行僱工施作，其仍無法完成承攬契約，上訴人正宜公司乃依承攬契約第二十八條第二項約定，以簡便行文通知上訴人偉麒公司即日起停工，未完工部份由上訴人正宜公司收回自辦，後續另覓承包商等相關費用自尾款中扣除，俟完工結案時結算。嗣中興電工於九十年四月十九日結算完成，即日起實施保固責任三年。上訴人正宜公司扣除另覓承包商施作上訴人偉麒公司未完成之收尾（含驗收）、瑕疵修補工作所支出之款項一百七十四萬八千二百二十四元（包括⑴晨達企業有限公司一百一十五萬四千八百七十四元⑵詠歆機械工程有限公司三十四萬三千三百五十元⑶利詮工程股份有限公司二十五萬元，統一發票日期分別為八十九年一月五日、一月五日、三月十七日、八月二十五日、八十八年十二月七日），尚應給付上訴人偉麒公司三十五萬二千六百零八元。

２、承攬契約載明付款條件「按月依進度提列計價，計價單經工地審核完成後，每月依實作計價百分之九十。」。本焚化爐建廠工程於八十八年九月份達百分之九十七．六七，上訴人正宜公司承攬部分達百分之九十八。上訴人偉麒公司承攬部分於同年七月計價至百分之九十五．九三（一般工程慣例，施工進度與計價進度大約相同，但實際付款保留百分之十至完工驗收後給付），故上訴人正宜公司最後一期付款記錄為八十八年七月五日交付支票，同年八月二十日兌現。僅餘百分之十保留尾款未付，應於中興電工驗收後結算。

３、上訴人正宜公司發出聯絡或通知事項，多以簡便行文、傳真、電子郵件行之。

４、聲明異議狀所指工程進度達百分之九十，指尚有百分之十工程未完成。蓋截至八十八年九月三十日該工程進行試車，即上訴人已無主要進度。惟依承攬契約第二十四條規定：「乙方（上訴人偉麒公司）於工程全部完竣時，應即函報甲方（上訴人正宜公司），經甲方初驗合格，再由甲方報請業主覆驗，認為合格後，始作正式驗收。甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方須依照甲方指示於期限內修正完妥，再行申請甲方覆驗，凡驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之」。是非所謂主要進度工程完成即無施工之必要，本件上訴人偉麒公司雖完成主要進度工程，但尚有約一成以上之工程未施做，包括收尾、工地清理、工程驗收及瑕疵修補部分。

５、八十八年九月十日工程協議書第五條所稱「工進」，指工程延誤問題。蓋中興電工原欲對上訴人正宜公司罰款一千多萬元，嗣達成協議以後續服務來代替罰款，上訴人未給付該筆罰款，故同意不對上訴人偉麒公司扣款。

６、聲明異議狀表示工程進度達百分之九十，故接續所謂付款進度達百分之九十，指尚未扣除百分之十保留款時之全部九成工程款。查本件工程總價原為一千零四十萬五千元，於八十七年二月二十三日、八月五日、六月十七日追加工程款各為六十三萬八千元、五十萬元、九十萬元，計工程總價增為一千二百四十四萬三千元，上訴人偉麒公司開立發票一千零八十三萬五千三百三十七元，實際受領支票面額一千零七十四萬三千二百零三元，其間差額乃上訴人偉麒公司分攤使用外勞、清潔費用、水電費用、警衛費用，經上訴人正宜公司扣款，故以合約總價扣除實領金額，雖尚餘一百六十九萬九千七百九十七元，非屬工程保留款，亦不足彌補上訴人正宜公司另委託其他承包商施作而支出之費用。

７、八十八年九月二日通知函乃依承攬契約第二十八條第二項規定終止契約。嗣為處理工程未清事項，於同年九月十日上訴人正宜公司與上訴人偉麒公司之實際負責人黃錦陽簽定工程協議書，約定：「一、甲方（上訴人正宜公司）將原合約未完成之工作收回自辦，其費用由原合約工程款中扣除之。二、甲方將乙方（上訴人偉麒公司）已完成部分的施工缺點修繕工作收回自辦，其費用由原完工保留款中扣除之。三、上述收回自辦部分所需費用，除動用原合約款即完工保留款之外，若有不足部分，甲方得依合約第八條保證之相關條文辦理。四、乙方願意放棄先訴抗辯權，並無異議同意上述之協議。伍、甲方願體諒乙方之處境，同意不引用合約相關罰則處理工進問題。六、本協議於雙方用印後生效」，故上訴人亦合意終止契約。其後上訴人正宜公司完成剩餘工程，與黃錦陽於九十年一月十六日召開結案會議，其同意上訴人正宜公司共支付收尾及修繕工程款一百六十一萬三千八百十四元，保留款一百九十六萬六千四百二十二元（包括承攬契約第七條第一款約二成之計價款及第二款百分之十尾款），已非『工程保留款』性質，被上訴人不得扣押。

(三)台南垃圾焚化爐工程部分：

１、承攬契約約定總價一千零六十萬元，上訴人偉麒公司開立發票總額一千零五十九萬四千元，實際領取一千零四十四萬二千五百元，差額為分擔水電、清潔費用之扣款。業主台灣省環境保護處於八十八年八月十六日驗收。然查該工程相關項目繁多，施工中土木設施遭受破壞時，皆由主承攬人中興電工僱工修復，支出一千零五十五萬四千七百八十元，並認定上訴人正宜公司應負擔八十四萬六千元。因各轉承攬人對分攤款項有爭議，迄八十八年九月間上訴人偉麒公司請領尾款時尚未定案，故上訴人於同年十月六日協議由上訴人偉麒公司分攤十五萬七千五百元（含稅），自工程尾款扣除後支付結案。

２、基於票據之無因性，上訴人正宜公司簽發之支票未指名及禁止背書，原則上不得對抗第三持票人，如認上訴人正宜公司應給付支票持票人，又應給付被上訴人，再依不當得利法律關係向上訴人偉麒公司求償，對於上訴人正宜公司保護不周。

３、強制執行法第一百一十五條第一項之規定：「就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償」未禁止第三人向債務人以外之人清償。本件上訴人正宜公司交付之工程款支票已由上訴人偉麒公司交付第三人提示，非在執行命令禁止範圍內，故上訴人正宜公司清償票據債務，當然有清償之效果。

４、如執行命令所扣押者為舊工程款債權，非新票據債權，則依照民法第三百二十條規定反面解釋，於新債務清償時，舊債務歸於消滅，為法律效果之使然，非得以法院命令改變之。故執行命令未禁止上訴人正宜公司對新票據債權清償，則一旦票據債務消滅，舊工程款債務隨之消滅。

三、證據：

(一)援用於原審提出之工程合約書、台灣台北地方法院民事執行命令、聲明異議狀、簡便行文表、支付明細表、會議紀錄表、備忘錄、傳真函、付款申請書、支票、工程計價單、統包工程進度月報、工程協議書、統一發票、工程維修費用分擔明細表等影本。

(二)於本院提出支票、工程合約書、估價單、資材訂購單、變更合約書、統一發票、變更登記表等影本，並聲請函查支票提示情形。

乙、上訴人偉麒公司方面：未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。

丙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：

(一)上訴人偉麒公司積欠被上訴人票款二百十八萬八千六百五十元，經台灣桃園地方法院簡易庭以八十八年度桃簡字第六五一號判決確定，被上訴人據該執行名義，聲請台灣台北地方法院以八十八年度執字第二○五八六號發給執行命令，扣押上訴人偉麒公司向上訴人正宜公司承攬台南焚化爐及新竹南寮焚化爐之風管工程之工程款及保固款債權，上訴人正宜公司異議，否認工程款債權存在，並謂因上訴人偉麒公司未按進度施工，經其於八十八年九月初終止承攬契約云云。故提起本訴，請求確認上訴人偉麒公司對上訴人正宜公司就台南焚化爐工程有一百萬八千五百元工程款債權存在，就新竹南寮焚化爐工程有一百六十九萬九千七百九十七元工程款債權存在。（被上訴人就原審判決敗訴部分未上訴）

(二)新竹南寮焚化爐工程部分：

１、八十八年九月二日簡便行文表如后疑點：

⑴一般公司往來，以正式公文為之，上訴人間以「簡便行文」終止契約，上訴人偉麒公司無異議，顯與常情不符，故意侵害被上訴人之債權。

⑵上訴人正宜公司於聲明異議狀陳稱按進度分期付款，一切如常至八十八年九月，實際進度及付款進度均達百分之九十。其亦自認迄八十八年八月二十日支付之工程款總額一千零七十四萬三千二百零三元，達總工程款一千二百四十四萬三千元之百分之八十六．三四。此外上訴人偉麒公司自八十八年七月到九月間總共開一百三十四萬四千七百九十二元統一發票予上訴人正宜公司，扣除台南焚化爐部分之驗收款一百萬八千五百元，尚有三十三萬六千二百九十二元，與八十八年八月二十日前已領工程款累計為一千一百零七萬九千四百九十五元，占工程總價之百分之八九．０五。況若於八十八年七月中因上訴人偉麒公司未能完成收尾而延誤驗收，上訴人正宜公司豈可能付款達百分之九十？是顯示上訴人偉麒公司已完工，只待驗收。則上訴人正宜公司豈能禁止上訴人偉麒公司施工？亦無終止承攬契約之理。故以總工程款減去八十八年八月二十日前已付款項，尚有一百六十九萬九千七百九十七元之工程款債權存在。

２、簡便行文表記載：「後續相關費用自尾款中扣除」、「後續相關工程款之計價，待本案與業主會驗完成後，再行通知前來處理」，可證系爭債權存在。

３、上訴人正宜公司於八十八年六月二十一日催告上訴人偉麒公司配合業主作初步驗收及改善缺失，否則不予計價。同年八月二十三日之簡便行文表催告改善部分缺失。嗣其於同年七月五日交付工程款支票，同年八月二十日兌現，證明上訴人偉麒公司已依限改善缺失。

４、承攬契約第二十五條約定逾期每日罰總工程款千分之一，即一萬二千四百四十三元。然迄八十八年七月總扣款十二萬一千四百八十五元，尚不足十天。於八十八年二月十二日交付支票時亦未扣款。顯見上訴人偉麒公司於期限內完成進度與改善缺失。

５、上訴人正宜公司抗辯扣款部分不實，陳述如后：

⑴迄九十年二月七日其仍執意陳稱未驗收完成，無法提出抵銷之數額云云。詎於九十年七月四日提出抵銷證據即扣款發票四紙，日期分別是八十八年十二月七日、八十九年三月十七日、一月十五日、八月二十五日，足證發票、九十年一月十六日結算會議紀錄、工程協議書均不實。

⑵工程協議書記載減扣款晨達公司七十四萬七千九百六十四元，詎其開立統一發票總額一百一十五萬四千七百八十四元，證人何達村則證稱領取一百二十二萬六千元，均不相符。

⑶晨達公司之估價明細表記載「七樓至八樓增建工程」，且為工程報價，與修繕無關。

⑷上訴人正宜公司工程協議書承諾體諒上訴人偉麒公司之處境，不引用承攬契約所定罰則處理工進問題。

⑸景城公司為上訴人偉麒公司之連帶保證人，上訴人正宜公司應要求其辦理。

⑹上訴人偉麒公司承攬之工程編號為ETC6403-09，與晨達、詠歆公司承攬者不同。

⑺莊振桐證稱於八十八年底施作，次年三月請款，然訂購單記載訂購日期八十九年二月十五日，且於同年八月二十五日開立統一發票。

(三)台南垃圾焚化爐工程部分：上訴人正宜公司為支付工程款，而交付上訴人偉麒公司其所簽發，發票日八十八年十二月二十日，付款人華南銀行，票號ＤＢ0000000、面額六十三萬六千元（嗣自認六十二萬四千五百二十五元），及票號ＡＣ0000000號，面額三十七萬二千五百元之支票，共計一百萬八千五百元。詎上訴人正宜公司於同年十月二十七日收到執行命令，未止付或撤銷付款委託，而任令兌現（其中三十七萬二千五百元支票係由上訴人偉麒公司股東黃錦陽之女友鄭秀珠提示），違反執行命令。

三、證據：

(一)援用於原審提出之台灣桃園地方法院桃園簡易庭八十八年度桃簡字第六五一號民事判決、確定證明書、台灣台北地方法院民事執行命令、聲明異議狀、營利事業登記證、公司執照、工廠登記證、工程契約書、股東名冊、名片、支票、退票理由單、證明書、收據等影本。並聲請函查支票兌現紀錄、統一發票、新竹焚化爐之驗收情形、命上訴人正宜公司提出支付證明。

(二)於本院提出變更登記表。

丁、本院依職權調閱黃陳素貞之戶籍資料、上訴人偉麒公司之登記資料、八十八年度民執字第二０五八六號強制執行卷宗。

理由

一、本件被上訴人起訴請求確認上訴人偉麒公司對上訴人正宜公司有工程款債權存在，因此項債權、債務關係是否存在，在實體法上具有不可分性，故有合一確定之必要，而應為一致之判決，自屬於類似必要共同訴訟，而有民事訴訟法第五十六條第一項規定適用，此有最高法院八十二年度第二次民事庭會議決議可資參照。則按民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定：「訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體」，及最高法院五十二年度台上字第一九三０號判例闡示：「民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為」，本件雖僅上訴人正宜公司提起上訴，其效力及於上訴人偉麒公司，先予敘明。

二、上訴人偉麒公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、被上訴人起訴主張：其對上訴人偉麒公司有票款債權，據以聲請法院強制執行上訴人偉麒公司向上訴人正宜公司承攬台南及新竹南寮焚化爐工程，所取得之工程款債權，上訴人正宜公司聲明異議，然該聲明內容不實，爰依強制執行法第一百十五條規定，求為確認被上訴人偉麒公司對上訴人正宜公司就台南焚化爐工程有一百萬八千五百元工程款債權存在，就新竹南寮焚化爐工程有一百六十九萬九千七百九十七元工程款債權存在之判決。上訴人正宜公司則以：上訴人於八十八年九月十日就新竹南寮焚化爐工程協議由上訴人正宜公司收回自辦及修補瑕疵，支出費用一百七十四萬八千二百二十四元，自工程保留款中扣除，餘款三十五萬二千六百零八元作為保固金，再台南垃圾焚化爐工程部分，上訴人正宜公司業已簽發支票清償全部工程款，故系爭工程款債權均不存在等語，資為抗辯。上訴人偉麒公司則未提出書狀作何陳述。

四、查被上訴人主張：上訴人偉麒公司積欠被上訴人票款二百十八萬八千六百五十元，經台灣桃園地方法院簡易庭以八十八年度桃簡字第六五一號判決確定，被上訴人即聲請台灣台北地方法院以八十八年度執字第二○五八六號發給執行命令，扣押上訴人偉麒公司向上訴人正宜公司承攬台南焚化爐及新竹南寮焚化爐之風管工程之工程款及保固款債權，上訴人正宜公司異議等事實，業據被上訴人於原審提出民事判決、確定證明書、執行命令、聲明異議狀、營利事業登記證、公司執照、工廠登記證、工程契約書、股東名冊、支票、退票理由單，及於本院提出上訴人之變更登記表為證。核與上訴人正宜公司於原審提出之工程合約書、執行命令、聲明異議狀，及於本院提出之變更登記表相符。並經本院調閱上訴人偉麒公司之登記資料及上開強制執行卷宗查核在案。復為上訴人正宜公司所不爭執，堪信為真正。

五、被上訴人主張：上訴人偉麒公司對上訴人正宜公司就台南焚化爐工程有一百萬八千五百元工程款債權存在部分。查：

(一)上訴人正宜公司抗辯：系爭承攬契約約定總價一千零六十萬元（含稅），上訴人偉麒公司開立請款發票總額一千零五十九萬四千元，然除扣抵上訴人偉麒公司分擔水電、清潔費用二萬三千四百七十五元，且因業主台灣省環境保護處就施工中土木設施遭受破壞部分，要求主承攬人中興電工僱工修復，支出一千零五十五萬四千七百八十元，中興電工認定次承攬人之一即上訴人正宜公司應負擔其中八十四萬六千元，惟各次承攬人對負擔部分有爭議，迄業主台灣省環境保護處於八十八年八月十六日驗收及同年九月間上訴人偉麒公司向上訴人正宜公司請領工程尾款時尚未定案，上訴人遂於同年十月六日合意由上訴人偉麒公司分攤十五萬七千五百元（含稅），並自工程尾款扣除結案，故上訴人偉麒公司實領工程款共計一千零四十一萬九千零二十五元，業經上訴人正宜公司陸續簽發支票支付完畢，其中最後第二筆上訴人正宜公司係於同年八月二十三日交付發票日為同年十二月二十日，付款人華南銀行和平分行，票號ＤＢ0000000、面額六十二萬四千五百二十五元支票，經上訴人偉麒公司提示兌領，最後一筆上訴人正宜公司係於同年十月二十五日交付發票日為同年十二月二十日，付款人同前，票號ＡＣ0000000號，面額三十七萬二千五百元支票，經上訴人偉麒公司轉讓鄭秀珠提示兌領等事實，業據上訴人正宜公司於原審提出工程合約書、支付明細表、付款申請書、支票、工程計價單、會議紀錄表、中興電工傳真函，及於本院提出統一發票、支票為證。核與桃園縣稅捐稽徵處於八十九年九月十一日覆原審之八九桃稅工字第八九一一六三九四號函檢送之統一發票，及華南銀行和平分行於九十一年四月八日覆本院之（九一）華和存字第五三號函檢送之支票相符，堪信上開抗辯為真正。被上訴人誤計上開二紙支票之面額為一百萬八千五百元，而主張上訴人偉麒公司尚有工程款債權一百萬八千五百元云云，顯屬誤會。

(二)按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。是因清償舊債務而負擔新債務，該二債務各別獨立存在，所定給付亦不相同，惟二者間具牽連關係，如新債務業已履行完畢，債務人雖無履行舊債務之行為，仍因債務人履行新債務所定給付義務，使舊債務間接當然消滅，最高法院四十一年度台上字第八六號判例意旨可資參照。查上開執行命令於八十八年十月二十八日送達上訴人正宜公司，禁止上訴人偉麒公司收取對上訴人正宜公司之工程款債權或為其他處分，上訴人正宜公司亦不得對上訴人偉麒公司清償，有該執行卷宗可稽。上訴人正宜公司於收受執行命令前交付上開二紙支票予上訴人偉麒公司，其亦未抗辯與偉麒公司間曾合意消滅原工程款債務，應認合於前揭新債清償之規定要件。又查上開執行命令未禁止上訴人正宜公司對上訴人偉麒公司以外之人為清償債務之行為，則鄭秀珠提示支票，上訴人正宜公司據以支付票款，不生是否抵觸執行命令效力之問題，而發生清償效力，該支票債權消滅，上訴人正宜公司對上訴人偉麒公司所負工程款債務，即因該間接給付而當然消滅。

(三)上開執行命令係禁止上訴人正宜公司清償對上訴人偉麒公司之舊債務即工程款債務，非禁止清償新債務即票款債務，亦未禁止上訴人偉麒公司行使或轉讓上開支票權利。且支票屬流通證券，依票據法第一百三十五條規定，上訴人正宜公司不得隨意撤銷付款之委託，其如未提供足額存款予付款人，將因退票而影響票信、商譽，該執行命令既未能禁止上訴人偉麒公司行使或轉讓上開支票權利，實不宜擴張解釋執行命令之效力，認為上訴人正宜公司不得清償票據債務而蒙受損害。則上訴人偉麒公司、鄭秀珠提示支票，上訴人正宜公司據以支付票款，發生清償效力，該支票債權消滅，上訴人正宜公司對上訴人偉麒公司所負工程款債務，即因間接給付而當然消滅。

(四)綜上，系爭工程款債權業已消滅，被上訴人請求確認上訴人偉麒公司對上訴人正宜公司就台南焚化爐工程有一百萬八千五百元工程款債權存在，為無理由，不應准許。

六、被上訴人主張：上訴人偉麒公司對上訴人正宜公司就新竹南寮焚化爐工程有一百六十九萬九千七百九十七元工程款債權存在部分。按：

(一)民法第四百九十條第一項規定：「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」。查上開新竹焚化爐工程承攬契約第四條約定：「全部工程總價計一千四十萬五千元（內含加值型營業稅四十九萬五千四百七十六元）」；第七條約定：「(一)按月依進度提列計價，計價單經工地審核完成後，每月依實作計價百分之九十。(二)尾款百分之十於業主正式驗收完成後以六十天期票支付或收業主款後付現」。上訴人正宜公司於八十八年十一月一日向執行法院提出之聲明異議狀記載：「新竹焚化爐一般風管工程：本案係按進度分期付款，一切如常至八十八年九月份實際進度及付款進度均達百分之九十之際，偉麒公司因財務問題無法如質如量的配合工進，因本公司迫於實際工期之需要，於八十八年九月二日以LESC240簡便行文（詳附件一） 通知偉麒公司停工，並將未完工部分收回自辦，包括已施工但因品質不符需修改的部分，因此此刻偉麒公司對本公司亦無實質債權的存在」。另上訴人正宜公司自認：上訴人偉麒公司已完成主要進度工程，但尚有約一成以上之工程未施做，包括收尾、工地清理、工程驗收及瑕疵修補部分，其工程保留尾款為一百九十六萬六千四百二十二元（含稅）等語，並有其於原審提出九十年一月十六日與上訴人偉麒公司達成協議之會議紀錄，及於本院提出之變更契約書可稽。顯見上訴人偉麒公司於本件執行命令核發前，已完成承攬工作，其餘屬瑕疵擔保之問題，揆諸前揭規定，上訴人偉麒公司對上訴人正宜公司取得工程尾款一百九十六萬六千四百二十二元債權。

(二)民法第三百四十條規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」。準此，第三債務人於扣押前已對其債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。又查系爭承攬契約第二十四條約定：「甲方（上訴人正宜公司）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方須依照甲方指示於限期內修正完妥」，民法第四百九十三條第一、二項亦規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」。則上訴人偉麒公司完成之工作如有瑕疵，經上訴人正宜公司定期催告修補，上訴人偉麒公司未修補時，上訴人正宜公司得僱工修補之，並請求上訴人偉麒公司償還該費用，且該償還費用債權如發生於八十八年十月二十八日系爭扣押命令到達上訴人正宜公司之前，上訴人正宜公司仍得以之與上開工程款債權抵銷，反之則否。

(三)參酌上訴人正宜公司於原審提出聲明異議狀、簡便行文表、工程會議紀錄表、傳真函，顯示中興電工於八十七年五月九日、二十七日、七月十六日、八月十七日、九月一日、二日、四日、十日、十月二十九日、十二月三日、八十八年一月十九日、四月二十三日、十月十五日催告上訴人正宜公司施工及修補瑕疵。上訴人正宜公司於八十七年十二月三日、二十一日、八十八年一月十一日、二十二日、四月十七日、六月十五日、二十一日、八月二十四日限期催告上訴人偉麒公司完成工作或修補瑕疵，未依限完成，將委由他人施作，並自上訴人偉麒公司之工程款中扣除費用。再於同年四月十日、十八日、五月十五日、二十五日、七月九日、二十日、八月十二日、九月十一日、十四日、三十日、十月八日、十一日、十二月二十一日、二十四日、八十八年一月五日、七日、九日、十二日、十九日、二十日、二月二日、二十四日、四月十七日、二十日、二十七日、六月二十一日、八月二十三日限期催告上訴人偉麒公司施工及修補瑕疵。另上開聲請異議狀附件為上訴人正宜公司於八十八年九月二日給上訴人偉麒公司之簡便行文表，表示『貴公司承包新竹案之風管工程，於施工期間即不斷有人員短缺之問題，七月中本公司欲與業主辦理相關會驗事宜，即因貴公司之施工一直未能完成及收尾而延誤，現最後完工日已近，本公司雖一再要求派員前來施工，僅獲應付性之動作，．．自即日起新竹焚化爐之風管工程，本公司將完全收回自辦，並依合約規定，後續之相關費用由貴公司之尾款中扣除。．．自即日起貴公司若派員前來施作，非得經本公司工地主任同意，本公司將不予承認，後續相關工程款之計價，將待本案與業主會驗完成後再行通知前來辦理』，堪信上訴人偉麒公司完成之工作有瑕疵，經上訴人正宜公司定期催告修補，其未完成修補。惟查，上訴人正宜公司抗辯其另覓晨達企業有限公司、詠歆機械工程有限公司、利詮工程股份有限公司修補，支出費用一百一十五萬四千八百七十四元、三十四萬三千三百五十元、二十五萬元等語。而依其於原審及本院提出之統一發票、工程合約書，顯示上訴人正宜公司於八十八年十一月九日、十一月十日與晨達企業有限公司簽約，該公司分別於八十八年十二月七日、八十九年一月五日、三月十七日開立統一發票；上訴人正宜公司於八十九年二月十五日與詠歆機械工程有限公司簽約，該公司於八十九年八月二十五日開立統一發票；上訴人正宜公司於八十九年一月一日與利詮工程股份有限公司公司簽約，該公司分別於八十九年一月五日、三月十七日、八月二十五日、八十八年十二月七日開立統一發票。及證人莊振桐於本院證稱：其為詠歆機械工程負責人，正宜公司於八十八年底委託我做新竹焚化爐噪音工程，包括上訴人偉麒公司安裝的支撐架、風管接口漏氣修補、油漆修補，八十九年三月請款三十二萬七千元（未稅）等語。證人何達村於本院證稱：其為晨達企業有限公司修改工程人員，正宜公司於八十八年十一月初委託其公司在新竹焚化爐施作風管漏風、出風口生鏽抽、換軟管修補工作，迄八十九年初完成，領取一百二十二萬六千元等語。可見上訴人正宜公司因修補瑕疵而對上訴人偉麒公司取得之費用償還債權，均發生於其收受扣押命令之後，揆諸前揭說明，上訴人正宜公司不得以之抵銷系爭工程款債權，縱為抵銷意思表示，亦不生抵銷之效力。

(四)上訴人正宜公司抗辯：上訴人偉麒公司同意由上訴人正宜公司將未完成之工作收回自辦，及修補已完成工作之瑕疵，並以工程保留款扣抵費用，餘款充作保固金云云，固經其提出會議記錄表、工程協議書為證。惟查，系爭承攬契約無保固金之約定。又上開工程協議書雖顯示上訴人於八十八年九月十日簽訂，然無保固金之約定，且未載明當時已存在任何可供扣抵工程款之費用，應認上訴人合意以嗣後上訴人正宜公司對上訴人偉麒公司取得費用償還請求權，為發生抵銷效力之停止條件。再查，上開會議記錄顯示上訴人迄九十年一月十六日始協議確定以保留工程款扣抵上訴人正宜公司收回自辦及修繕而支付晨達企業有限公司之費用七十四萬七千九百六十四元、支付利詮工程股份有限公司之費用二十五萬元、支付詠歆機械工程有限公司之費用三十四萬三千三百五十元，及其他雇工雜項費用二十七萬二千五百元，餘款充作保固金。上訴人正宜公司既未舉證證明上開任何費用係產生於八十八年十月二十八日之前，應認上訴人約定使抵銷效力發生之停止條件，迄扣押命令到達上訴人正宜公司後始成就，斯時該工程款債權已遭扣押，抵銷效力無從發生。保固金之約定亦在扣押命令生效之後，不得對抗被上訴人。從而上訴人偉麒公司之系爭工程保留款債權尚未消滅。

(五)綜上，上訴人偉麒公司就系爭工程之保留款債權未因抵銷或轉為保固金性質而消滅。又依卷附系爭工程之業主行政院環境保護署於九十年三月五日覆原審之（九十）環署工字第一二七六四號函，記載：「新竹市廠部分自八十三年四月一日起算工期，應於八十七年八月十八日完工，惟實際於八十九年八月三十一日完工，業於同年十月二十四日完成驗收後移交新竹市政府接管營運」，依上訴人間之承攬契約第七條約定，上開保留款債權之清償期限顯已屆至。則被上訴人請求確認上訴人偉麒公司對上訴人正宜公司就新竹南寮焚化爐工程有一百六十九萬九千七百九十七元工程款債權存在，為有理由，應予准許。

七、綜上所述，被上訴人本於強制執行法第一百二十條第二項規定，請求確認上訴人偉麒公司對上訴人正宜公司有工程款債權存在，於一百六十九萬九千七百九十七元範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判決被上訴人勝訴，核無違誤。上訴意旨求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一審酌。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。