臺灣高等法院九十年度上字第一二六七號

台灣高等法院民事判決　九十年度上字第一二六七號

上訴人

甲○○

上訴人

群大建設股份有限公司

法定代理人

吳進東

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十七日台灣宜蘭

地方法院八十九年度訴字第四○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人甲○○主張：上訴人群大建設股份有限公司（下稱群大公司）於八十八年間因興建群大「新都心」大樓導致鄰房即宜蘭市○○路七十八、八十六號五樓建物傾斜，其遂於八十九年七月間進行扶正工程，惟施工期間又損及上訴人甲○○所有宜蘭市○○路八十八號四樓建物傾斜，雙方於八十九年八月三日達成協議，約定由上訴人群大公司結構技師鑑定上訴人甲○○受損房屋可否扶正，如鑑定結果可扶正，上訴人群大公司應於接到鑑定報告次日起進行扶正，若無故未能於兩個月內完成扶正，上訴人群大公司即應賠償違約金三百萬元。上訴人群大公司之結構技師吳萬松於八十九年八月四日至現場會勘評估可進行扶正工程，無結構安全之顧慮，是系爭扶正工程應自是日起算。上訴人群大公司於八十九年八月二十七日委請基讚公司進行扶正上訴人甲○○房屋，而該公司嗣後與上訴人群大公司發生工程款糾紛，於八十九年九月一日即停工，上訴人群大公司遲至同年十月二十一日再另僱請佑師公司進場施作前傾扶正工程，全部工程拖延至十一月四日始完工，顯已構成違約，自應給付上訴人甲○○三百萬元之違約金。又依系爭協議書第四條約定，本件工程新增損害之賠償，經依台灣省結構技師公會鑑定後為二十四萬零五百五十三元，爰依兩造之協議契約請求上訴人群大公司共應給付上訴人甲○○三百二十四萬零五百五十三元。並聲明：㈠原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。㈡前開廢棄部分，上訴人群大公司應再給付上訴人甲○○新台幣二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人甲○○願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人群大公司則以：伊與上訴人甲○○於八十九年八月三日簽定協議書後，即於同年月二十八日進場施作系爭扶正工程，雖系爭房屋之扶正施工器材於八十九年十一月四日始全部撤離，惟依系爭協議約定，伊已於八十九年十月二十六日完成系爭扶正工程。且伊於施工期間，發現灌入之水泥漿溢向道路，唯恐危害公眾交通安全及造成施工建物之損害，乃暫時停工，俟地基穩固後再行進場施作，另施工單位基讚公司擅自停工，致伊另尋佑師實業有限公司（下稱佑師公司）承攬系爭工程，並八十九年八月至十月間有二次颱風，均造成系爭工程施工之困難及延遲，是系爭工程早於約定期限完工，且不符協議書中違約之「無故」要件。上訴人甲○○為達請求違約金之目的，先拒不簽認完工證明，再要求伊須待專業鑑定後，方認本工程已經完工，並率於起訴，實有違誠信原則。另伊係於八十九年八月二十六日接獲「鑑定報告」，依協議書之約定，應自次日即八月二十七日起算，至同年十月二十六日伊完成系爭扶正工程，係於兩個月之施工期限內完成，兩造亦無約定應自簽訂協議書次日起算施工工期，故協議書第三條之約定，本案施工期間並未超過二個月，上訴人甲○○請求違約金並無理由。又縱使本案有逾期完工之情形，亦僅有數日之差距，上訴人甲○○所主張之違約金額實屬過高，不符損害賠償法理部份，應與酌減，況依兩造所定協議書第六條約定，上訴人群大公司願給付一萬元以內租金供上訴人甲○○租屋，然上訴人甲○○於系爭工程進行中仍居於系爭房屋內，足證系爭房屋傾斜未至危及人身安全之情況等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭之點：

㈠上訴人甲○○主張上訴人群大公司於八十八年間因興建「群大新都心」十二層大樓，導致鄰房即宜蘭縣宜蘭市○○路七十八、八十六號五樓建物傾斜，上訴人群大公司遂於八十九年七月間進行扶正工程，不料施工期間又損及上訴人甲○○所有宜蘭縣宜蘭市○○路八十八號四樓建物傾斜，經雙方於八十九年八月三日達成協議，約定上訴人群大公司於中華路八十六號房屋扶正工程完成，即由群大公司結構技師鑑定上訴人甲○○所有之中華路八十八號受損房屋可否扶正，若鑑定結果可扶正，上訴人群大公司應於接到鑑定報告次日起進行扶正工程，若無故未能於兩個月內完成扶正，上訴人群大公司即應賠償違約金三百萬元等事實，業經上訴人甲○○提出協議書一紙為證（見原審卷第十頁至第十一頁），為兩造所不爭執。

㈡兩造原約定申請台灣省結構技師工會鑑定系爭房屋，嗣後另約定改由訴外人群大工程顧問股份有限公司（下稱群大顧問公司）之結構工程技師進行鑑定。上訴人群大公司於八十九年八月二十八日先委請訴外人基讚公司進行系爭扶正工程，惟基讚公司於同年九月一日停工並撤離機械，上訴人群大公司復於同年十月二十一日另僱請佑師公司進場施作系爭工程，至八十九年十一月四日拆除支撐架等情，亦為兩造所不爭執。

四、兩造爭執要旨論述：上訴人甲○○主張上訴人群大公司未依約於期限內完成扶正系爭受損房屋，故依上開協議書第三條之規定，甲方（即上訴人群大公司，下同）應賠償乙方（即上訴人甲○○，下同）違約金三百萬元云云，為上訴人群大公司所否認，並以前開情詞置辯。

㈠本件應先審酌系爭扶正工程究於何時完工：經查，兩造於八十九年八月三日簽定協議書，該協議書第三條約定：「鑑定結果可扶正，甲方應於接到鑑定報告次日起進行扶正工程，若甲方無故未能於兩個月內完成扶正乙方受損屋，甲方應賠償乙方違約金新台幣參百萬元整。」。上訴人群大公司於簽定前開協議書之翌日即委請其相關企業群大顧問公司之結構技師吳萬松於至現場鑑定上訴人甲○○所有之房屋可否扶正，經吳萬松鑑定結果認上訴人甲○○之受損房屋可扶正，並於當日做成一份鄰房協調會議記錄。嗣後吳萬松於同年八月二十六日再就上開勘查結果製成鑑定報告，交由上訴人群大公司收受，有鄰房協調會議記錄及便函報告書通知書各一份在卷可稽（見原審卷第六十一頁、本院卷第八十二頁），且依證人吳萬松於九十年七月三日原審言詞辯論到庭陳述：「‧‧‧當時（八十九年八月四日）被告（即上訴人群大公司，下同）是請我就該房子可否扶正及有無安全顧慮作判斷，當時我的判斷是學理上可以作，但實際上可不可以作還需要就很多問題判斷，這部份就需要被告請我繼續評估，我才需要做評估。到了八月下旬時，被告就請我就八月四日的勘查結果作一個書面的報告‧‧‧」可知，上開鄰房協調紀錄僅係就現場勘查結果所作成之初步結論，亦未經鑑定人吳萬松簽名，足認其非正式之鑑定報告。從而，上訴人群大公司依約應於接獲該鑑定報告之翌日即八十九年八月二十七日起兩個月內，即八十九年十月二十六日前完成系爭扶正工程。上訴人甲○○主張應自八十九年八月四日起兩造訂協議書第一、三條之條件成就，是系爭扶正工程應自八月四日起算，據此，系爭工程依約至遲應於十月四日前完工云云，顯不可採。

㈡上訴人甲○○另主張鑑定人吳萬松未具結構技師身份，上訴人群大公司又遲至八十九年八月二十六日方通知吳萬松提出鑑定報告，顯以不正當之方式拖延工期，有民法第一百零一條之適用等語。惟查，兩造當初係約定申請台灣省結構技師工會鑑定系爭房屋，嗣後另約定改由群大顧問公司之結構技師進行鑑定，且依兩造協議書第一條約定，雙方同意群大公司於中華路八十六號房屋扶正工程完成，即由群大建設公司結構技師鑑定上訴人甲○○中華路八十八號受損房屋可否扶正，觀諸該協議內容，僅稱「群大建設公司結構技師」，而未約定須由具結構技師證照之人進行系爭扶正工程之鑑定工作；再參以證人吳萬松於原審陳述：「（上訴人甲○○訴訟代理人：請求訊問證人是否被告公司的鑑定，你們公司是否義務勘查？）答：通常有正式的委託我們才收費，若有收取費用，基本上還是由我去現場看」等語（參原審八十九年七月三日言詞辯論筆錄），亦證上訴人群大公司委請群大顧問公司之吳萬松進行勘查及鑑定系爭房屋扶正工程之可行性，並不違反兩造協議書第一條之約定。又兩造並未約定提出鑑定報告之時間，且依證人吳萬松之證述，八十九年八月四日時，伊僅係判斷學理上可以作，但實際上可不可以作還需要就很多問題判斷，上訴人甲○○復無其他具體事證可證上訴人群大公司有以不正方式拖延工期之情事，故上訴人群大公司於八十九年八月二十六方通知證人吳萬松提出鑑定報告，實難逕認其已構成以不正當之方式，阻其應進行扶正工程之條件成就之情事，上訴人甲○○所指，尚屬無據。

㈢次者，上訴人群大公司既應於八十九年八月二十七日起開始進行系爭扶正工程，依約自應於八十九年十月二十六日前完成工程。查上訴人群大公司於八十九年八月二十八日先委請訴外人基讚公司進行扶正系爭房屋，惟該公司嗣後與上訴人群大公司發生工程款糾紛，於八十九年九月一日即行停工，並撤離機械，經上訴人甲○○以存證信函催告上訴人群大公司限期完成系爭工程後，上訴人群大公司於同年十月二十一日另僱請佑師公司進場施作系爭工程，迄至八十九年十一月四日佑師公司始拆除支撐架而告完成整項扶正工程之事實，有上訴人甲○○提出之宜蘭二支郵局第三六九號存證信函及佑師公司回函各一份可稽（見原審卷第六十二頁至第六十四頁及第十二頁），並經證人即基讚公司員工邱文正及佑師公司負責人林義乾於原審到庭證述屬實（參九十年五月一日言詞辯論筆錄，原審卷第八十九頁至第九十三頁）。上訴人群大公司雖辯稱佑師公司於八十九年十月二十六日即已完成扶正工程，之後係屬保養問題，不應計入完工期限等語，惟佑師公司雖於八十九年十月二十六日即已完成系爭扶正工作，仍須等待七日之保養期間，以確定水泥產生強度，並於壓力表之度數歸零後，始能撤走支撐架，故於該保養期間若有任何問題亦應由佑師公司負責，此經證人林義乾陳述明確，且本件工程至同年十一月四日前仍以千斤頂支撐架設之鋼樑，而該鋼樑之壓力磅表，每平方公尺仍有五十噸單位，則在該灌漿之混擬土尚未硬化前，難謂系爭工程業已全部完工。是上訴人群大公司所辯委無可採，系爭工程應係於十一月四日完工。則上訴人群大公司依約應於八十九年十月二十六日完成該扶正工程，竟遲至同年十一月四日始行完成，顯有未依約履行而構成應給付違約金之事由，是上訴人甲○○主張上訴人群大公司應依約給付違約金，即有理由。

㈣按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項定有明文。次按前揭條文第二項後段所規定之違約金係指債務不履行中之給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定，而不具違約罰之性質（參照該法條八十八年四月二十一日立法修正理由）。審究系爭協議書第三條之約定，顯合於上開法條第二項後段所稱：「其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者」之情形，且兩造未約定該逾期完工之違約金屬懲罰性違約金，難認兩造已有訂定懲罰性違約金之合意，是上訴人甲○○主張該約定係屬懲罰性違約金，並不可取。另系爭協議書第四條約定：「乙方扶正工程所產生新增損害賠償，以扶正乙方房屋工程比照八十八年鑑定報告內容為基準之新增範圍，完工次日甲方即申請台灣省結構技師工會鑑定鑑價報告金額，比對乙方八十八年鑑定報告所新增破壞之賠償」，乃係針對扶正工程所新增之損害所約定之賠償方式及金額，與前揭系爭協議第三條係就遲延完工為違約金之約定有別，上訴人群大公司主張本件只有一件原因事實，即甲○○房屋受損，雖該協議書第三點及第四點所規範之請求權基礎有異，然賠償額則同一，是於計算上述損害賠償額，即應綜合房屋受損之實際情形，來論定甲○○之損害賠償額云云，委不足採。

㈤末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（參照最高法院四十九年度台上字第八○七號判例），又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。（參照五十一年台上字第十九號判例）。經查，本件兩造訂定系爭協議書，約定違約金之主要目的，在於促使上訴人群大公司盡速完成系爭扶正工程，使上訴人甲○○早日脫離房屋傾斜之損害；再計算系爭扶正工程依基讚公司及佑師公司之實際施工日，僅需十一天之時間即可完成，然上訴人群大公司仍遲延完工；又審酌上訴人群大公司為建設公司，資力雄厚，為經濟上強者，但逾期時間僅有八日；上訴人群大公司於八十九年八月二十八日先委請訴外人基讚公司進行扶正系爭房屋，惟該公司嗣後與上訴人群大公司發生工程款糾紛，方於八十九年九月一日停工；兩造協議書第六條復約定上訴人群大公司於房屋扶正工程完成日期間負責租金新台幣一萬元以內之房租供乙方居住等語，上訴人甲○○放棄其可享有之權利而於施工期間仍居住於系爭房屋內，及其住在如同危樓般之建物長達三個月，在等待施工期間精神上所受到之煎熬，及審酌社會經濟狀況及上訴人甲○○所受之損害等一切情狀，認兩造協議約定之違約金，顯屬過高，應予酌減為六十萬元。

㈥按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。(參最高法院62年台上字第1394號判例) 如前所述，本件兩造違約金之約定應為損害賠償之性質，因此上訴人甲○○就該違約金再向群大公司請求遲延利息，並無理由，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人甲○○基於兩造協議之法律關係請求上訴人群大公司給付違約金及系爭扶正工程新增損害，為有理由，惟違約金部份過高，應予酌減為六十萬元，又違約金部份不得再請求遲延利息，上訴人甲○○自得請求上訴人群大公司給付八十四萬零五百五十三元 (即違約金六十萬元及新增損害金二十四萬零五百五十三元) 及其中二十四萬零五百五十三元自起訴狀繕本送達之翌日起之法定遲延利息為有理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人群大公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。群大公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人群大公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人甲○○之上訴意旨指摘原判決不當應予廢棄改判為無理由，應予以駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，核與判決結果無涉，無庸一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為無理由，上訴人群大公司之上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。