臺灣高等法院九十年度上字第四八八號

台灣高等法院民事判決　九十年度上字第四八八號

上訴人

樹仁房屋仲介有限公司

法定代理人

徐文崇

被上訴人

甲○○

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十三日臺灣臺北地方法

院八十八年度訴字第三八三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決對於上訴人不利於部分廢棄。㈡右開廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：

㈠本件系爭房地發生查封事件後，即由承辦代書劉頤蘋邀集被上訴人及陳三奇之代理人張蕙苓成立協議，由張蕙苓負責償還並補貼被上訴人，同時雙方同意解除系爭買賣契約，有協議書可證，亦有被上訴人所具收據可憑。事後如何還款，均由被上訴人甲○○自行與張蕙苓聯絡，上訴人並不知情。綜上所述，上訴人在處理過程並無違失，且系爭買賣契約既經解除，被上訴人已無依廣告不實請求損害賠償之權源。

㈡被上訴人其所持之法律關係乃為侵權行為損害賠償，查被上訴人於八十七年間即在板橋地院提起同一訴訟（八十七訴字第一五五四號），業經判決被上訴人敗訴確定在卷，按民事訴訟法第四百條第一項之規定本判決既已有確定判決，被上訴人更提本件訴訟，即依法未合。按「民法第一百八十四條第一項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為，惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者亦同，則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問，而所謂違法及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同。」最高法院五十五台上字第二○五三號著有判例，由此可證，民法第一百八十四條對於侵權行為之規定，係涵蓋「故意」「過失」以及「違背法令」，乃同一法律關係，被上訴人主張可以分別行使，顯非有據，至被上訴人所主張修法後之民法第一百八十四條第二項問題，查本件行為時間在八十六年，修法係在八十八年以後，要亦無斟酌之餘地。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協議書、收據、台灣板橋地方法院八十七年訴字第一五四四號判決正本為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠上訴人依民法第一百八十四條第二項之規定，應對被上訴人負損害賠償責任：

⒈上訴人主張被上訴人曾以侵權行為為訴訟標的，在台灣板橋地方法院對伊提起訴訟，而敗訴確定；經查被上訴人甲○○確實於八十七年間對上訴人提起民事訴訟，惟甲○○當時係以民法第一百八十四條第一項前段為請求權基礎，此觀諸當時之起訴狀中係主張樹仁公司「因執行業務，過失不法侵害原告之權益」即明，在板橋地院判決後，訴訟代理人並未依被上訴人之託付如期上訴，致使被上訴人就該訴訟所提起之訴訟遭駁回，特予陳明。

⒉按「違反保護他人之法律，推定其有過失」修正前民法第一百八十四條第二項定有明文，而此一條文係獨立之侵權形態，與民法第一百八十四條第一項前段、後段係三種不同的請求權基礎，為不同的訴訟標的，是以甲○○以民法第一百八十四條前段為訴訟標的，於板橋地院提起訴訟判決確定，而於本件以民法第一百八十四條第二項做為訴訟標的，並無違反一事不再理原則。

⒊所謂違反保護他人之法律，係指直接或間接以保護個人之權益為目的之法律。一般以為，凡屬防止危害或禁止侵害他人權利之法均屬之。此可參邱聰智所著民法債編通則修訂三版第一０三頁所著內容即明，而違反公平交易法則係屬違反保護他人之法律，受侵害者得依民法第一百八十四條第二項之規定請求損害賠償，此亦有黃茂榮教授之著作可資參考。

⒋查上訴人違反公平交易法，且其違反公平交易法之行為與被上訴人之損害間有因果關係，已詳如前述，是以被上訴人自亦得依民法第一百八十四條第二項之規定請求損害賠償。

㈡上訴人援引被上訴人與張蕙苓所立協議書，以圖卸責，實不足採：

⒈查上訴人刊登不實廣告，仲介被上訴人與訴外人陳三奇就台北縣三峽鎮○○路六十九巷五號五樓之房地訂立買賣契約，此為兩造所不爭執，亦有不動產買賣契約書可稽。

⒉俟後被上訴人並未如上訴人廣告內容所載獲得保障，上訴人為脫免責任，乃利用被上訴人甲○○係勞工階層知識不高之弱點，誘騙被上訴人與訴外人張蕙苓訂立協議書，惟此實不足以為上訴人卸責之藉口，蓋：

①系爭房地買賣契約，出賣人為陳三奇，買受人則為甲○○，而上訴人誘騙甲○○所簽立之協議書，其內容卻記載「立協議人甲○○以下稱甲方，張蕙苓以下稱乙方，茲因甲方承購陳三奇．．．．．．甲、乙雙方同意解除買賣契約」，換言之，訂立買賣契約時係以甲○○與陳三奇為契約當事人，而解除契約時，卻又以甲○○與張蕙苓為當事人，此實無合法解除之效力，且充分顯現上訴人等當時確實係再次誆騙學經歷不高之甲○○。

②又上訴人主張此一協議書可為其免責之理由，此亦人難以理解，蓋上訴人係依前等訴訟標的對被上訴人賠償，而陳三奇與被上訴人甲○○間又另有其他法律關係而須對甲○○給付，換言之，此係多數債務人就同一給付之內容，各負全部履行之義務，而因一債務人之履行，則全體債務消滅，此屬不真正連帶債務，自不因甲○○與訴外人張蕙苓協議（此協議事實上亦無效力，張蕙苓並非買賣契約當事人，自無法解除張蕙苓與甲○○之買賣契約，蓋此二人間根本無買賣契約），而脫免上訴人應負之賠償責任。

③又細觀該紙協議書內容，被上訴人並未拋棄對上訴人求償之權利，是以上訴人援引該紙於法並無任何效力之協議書以圖免責，自不足採。

㈢又本件亦無隱名代理之適用，蓋隱名代理係代理人雖未以本人名義為法律行為，而實際有代理之意思，且為相對人所明知或可得而知，然其法律效果仍係直接對本人發生效力，惟此一協議書均係在約定張惠苓與甲○○間之權利義務關係，並非以其法律效果直接對本人陳三奇發生效力，從而自與隱名代理有所不符，從而張惠苓之解約顯屬無據；又上訴人於開庭時主張買賣契約既由張惠苓代理陳三奇，是以張惠苓自有解除契約之代理權，此亦於法無據。

㈣即便陳三奇與甲○○間之買賣契約業已解除，亦不影響被上訴人得對上訴人請求損害賠償之權利：

⒈即便認上訴人所提協議書業已解除，陳三奇與甲○○之買賣契約，上訴人亦不得因此而拒付損害賠償責任，亦不得據此脫免其依消費者保護法及契約應負之責任。

⒉倘若張惠苓與甲○○之協議書業已解除陳三奇與甲○○間之買賣契約，此一情形雖不得援引民法第二六０條之規定主張損害賠償責任，惟：

①上訴人主張此一協議書可為其免責之理由，此亦令人難以理解，蓋上訴人係依前述公平交易法第三十一條、民法第一百八十四條第二項、契約與消費者保護法第二十二條之規定、消費者保護法第二十三條之規定等訴訟標的對被上訴人賠償，而陳三奇與被上訴人甲○○間又另有其他法律關係而須對甲○○給付，換言之，此係多數債務人就同一給付之內容，各負全部履行之義務，而因一債務人之履行，則全體債務消滅，此屬不真正連帶債務，自不因甲○○與訴外人張蕙苓協議（此協議事實上亦無效力，張蕙苓並非買賣契約當事人，自無法解除張蕙苓與甲○○之買賣契約，蓋此二人間根本無買賣契約），而脫免上訴人應負之賠償責任。

②又細觀該紙協議書內容，被上訴人並未拋棄對上訴人求償之權利，是以上訴人援引該紙於法並無任何效力之協議書以圖免責，自不足採。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣板橋地方法院八十七年訴字第一五五四號起訴狀為證。

理由

一、被上訴人起訴主張上訴人係力霸建設開發股份有限公司（以下簡稱力霸公司) 之加盟店，該二公司於所為廣告內容標明「在仲介交易過程中，買方怕的是付了價金卻拿不到產權．．．力霸房屋從特約代書、漏水保固、電腦物件查詢等服務延伸加添了最新的交易價金履約保證」、「做到保障買賣交易零風險」、「雙重保障：⒈出具銀行保證書，保證雙方價款支付及產權安全。⒉百分之百全額理賠保證。」被上訴人見此廣告，乃透過上訴人仲介向訴外人陳三奇購買坐落台北縣三峽鎮○○路六十九巷五號五樓之房地 (以下稱系爭房地)，買賣雙方於八十六年八月十六日在上訴人見證下簽訂不動產買賣契約書，買賣總價新台幣（以下同）四百八十萬元，被上訴人陸續支付款項達一百五十八萬一千三百五十九元，惟被上訴人嗣要求辦理系爭房地移轉登記手續，未獲回應，始知悉系爭房地已於同年月二十八日遭他人聲請法院假扣押查封，訴外人陳三奇於返還十九萬八千元後，潛逃無蹤，尚有一百三十八萬三千二百五十九元並未返還，被上訴人因此受有損害。被上訴人自得請求法院擇一依公平交易法第二十一條、第三十一條、消費者保護法第二十二條、二十三條、民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條、公司法二十三條、不動產經紀業管理條例第二十六條規定，預備依不完全給付規定請求判決上訴人應給付一百三十八萬三千二百五十九元及訴狀送達翌日起至清償之日止，以週年百分之五計算之利息。 (原判決駁回被上訴人對於力霸公司之部分，未據被上訴人提起上訴)。

二、上訴人對於刊登上開內容之廣告並仲介被上訴人與陳三奇訂立系爭買賣契約，被上訴人已支付一百五十八萬一千三百五十九元，惟系爭房地於同年月二十八日遭他人聲請法院假扣押查封，訴外人陳三奇並返還十九萬八千元，尚有一百三十八萬三千二百五十九元並未返還之事實，並不爭執，但以系爭房地發生查封事件後，即由承辦代書劉頤蘋邀集被上訴人及陳三奇之代理人張蕙苓成立協議，由張蕙苓負責償還並補貼被上訴人，同時雙方同意解除系爭買賣契約，事後如何還款，均由被上訴人甲○○自行與張蕙苓聯絡，上訴人並不知情。上訴人在處理過程並無違失，且系爭買賣契約既經解除，被上訴人已無依廣告不實請求損害賠償之權源。何況被上訴人另案對於上訴人起訴，業經判決確定，不得再為請求，資為抗辯。

三、查被上訴人前案係以上訴人明知系爭房地已被查封，竟仍收受被上訴人所支付之第三次價款四十八萬元轉交張蕙苓，應負侵權行為損害賠償責任，有台灣板橋地方法院八十七年度訴字第一五五四號判決附卷可據。與本件被上訴人因廣告不實應負侵權行為損害賠償責任，其原因事實並不相同，無違反確定判決效力之問題。至於就被上訴人主張之事實為上訴人所不爭執之部分，本院自應以之為裁判基礎，故本件所應審究者，乃上訴人之抗辯是否成立。按兩造間既係透過仲介契約之法律關係，使上訴人負有履行該契約內容之義務，則兩造間之權利義務關係，自應以此契約關係做為處理依據，除有特殊情形，可認上訴人不但未履行債務，且尚有積極加害行為外，並無成立侵權行為之餘地。本件就被上訴人所主張之事實，並不能證明上訴人有何積極之加害行為致被上訴人受到損害，從而被上訴人基於權利受侵害之相關規定，即民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條、公平交易法第二十一條、第三十一條、消費者保護法第二十三條及公司法第二十三條等請求上訴人賠償損害，原已無據。何況公平交易法之規範目的，在於禁止事業間之不正競爭，故除非因事業之不正競爭致消費者權益受害，否則消費者並無直接依據該法請求賠償餘地。本件被上訴人並不能證明上訴人因該廣告致與其他事業有不正競爭因而使被上訴人受損害，則其以上訴人違反該法第二十一條規定而依該法第三十一條請求上訴人賠償損害，即無理由。至於消費者保護法第二十三條係規範刊登或報導廣告之媒體經營者之責任，與本件上訴人無涉，不動產經紀業管理條例，係於本件契約簽訂後始公布，不適用於本件，被上訴人據以請求，亦顯屬無據。查被上訴人於原審法院起訴，係以上開法條所生之請求權為訴訟標的，請求法院為擇一判決，並非以該等請求權為攻擊或防禦方法，原審誤認為攻擊或防禦方法，而為中間判決，固有未妥，但其駁回被上訴人請求，其結論尚無不同，應認被上訴人就此部分之爭執，為無理由。

四、被上訴人復主張依消費者保護法第二十二條規定，上訴人應負與廣告內容相同之契約義務，但上訴人並未履行其義務，對於被上訴人應負債務不履行責任。查依被上訴人所主張而為上訴人所不爭執之廣告內容，係標明「買屋、賣屋的雙安全氣囊，力霸＆房屋中華銀行交易價金保證ｓｔａｒｔ，在仲介交易過程中買方怕的是付了價金卻拿不到產權，賣方怕的是賣了房子還拿不到完整的價金，這些買賣過程中，可能產生的交易危險碰撞，有銀行保障，再加上代書全程嚴謹監控的交易價金履行約保證，猶如為您的買賣交易加裝了雙安全氣囊，做到保障買賣交易０風險，力霸房屋從特約代書、漏水保固、電腦物件查詢等服務延伸加添了最新的交易價金履約保證」等文字 (原審卷一，一一五頁，至於被上訴人另主張廣告內容包括「做到保障買賣交易零風險」、「⒈出具銀行保證書，保證雙方價款支付及產權安全。⒉百分之百全額理賠保證。」等文字，然此係上訴人於受行政院公平交易委員會調查時所提出之文案，並非上訴人刊登於報紙之廣告內容。)此一廣告之內容，並未標明保證之內容以及成立條件，而有誤導消費者之可能，然此為應否受主管機關處罰之問題 (上訴人因此經行政院公平交易委員會處分應立即停止該廣告) ，但因其內容及成立條件，甚至保證之主體究為上訴人或中華銀行，均欠缺明確性，故被上訴人仍無法僅依該廣告內容做為契約內容而為權利主張。

五、何況上訴人抗辯稱本件系爭房地發生查封事件後，即由承辦代書劉頤蘋邀集被上訴人及陳三奇之代理人張蕙苓成立協議，由張蕙苓負責償還並補貼被上訴人，同時雙方同意解除系爭買賣契約，亦有協議書、被上訴人所具收據在卷可憑 (原審卷二四、二五、一０四、一０五頁) 。被上訴人就該協議書及收據之真正並不爭執，但以該解除契約之協議書以甲○○與張蕙苓為當事人，與契約不同，陳三奇與上訴人對於被上訴人各負全部履行之義務，無法以解除張蕙苓與甲○○之買賣契約，而脫免上訴人應負之賠償責任，且依該紙協議書內容，被上訴人並未拋棄對上訴人求償之權利為再抗辯。查被上訴人與陳三奇之買賣契約，係由陳三奇之代理人張蕙苓代理簽訂，有關解除契約之協議書雖由張蕙苓具名，但亦記明被上訴人係向陳三奇買受系爭房地，有關解除契約後交付解約金亦由張蕙苓交付上訴人轉交被上訴人之事實，有兩造所不爭之買賣契約書、協議書及收據存卷可據。是被上訴人與陳三奇間均以張蕙苓為陳三奇代理人之意思，從事契約之訂立、解除及履行者，均無疑義，故被上訴人有關張蕙苓非契約當事人或代理人之再抗辯，要無足取。又該履約保證責任之目的，係以確保買賣契約履行之安全為目的，依附於買賣契約，故即使認為上訴人應負保證責任，然陳三奇基於系爭買賣契約對於被上訴人應履行之責任，既已合意解除而消滅，則以代負債務人履行責任為目的之上訴人之保證責任，當然應隨之消滅，被上訴人以上訴人所負者係獨立於陳三奇外之責任，與陳三奇之責任成立不真正連帶責任云云，尚乏依據。何況，上訴人已將仲介費退還被上訴人與陳三奇，並由陳三奇將之轉交被上訴人收受，亦應認為兩造間之仲介契約，亦已合意解除。從而被上訴人上開再抗辯，均無可採。

六、綜上所述，上訴人抗辯其並無責任，自屬可信，被上訴人之主張為不足採。從而，被上訴人本於公平交易法第二十一條、第三十一條、消費者保護法第二十二條、二十三條、民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條、公司法二十三條、不動產經紀業管理條例第二十六條規定，請求上訴人給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付一百三十八萬三千二百五十九元及法定遲延利息，並依被上訴人之聲請為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。