臺灣高等法院九十年度保險上易字第一○號

臺灣高等法院民事判決　九十年度保險上易字第一○號

上訴人

新光產物保險股份有限公司

法定代理人

吳東賢

被上訴人

甲○○○○

法定代理人

Vince

送達代收人

程學文律師

法定代理人

劉康捷

被上訴人

志泰機械有限公司

法定代理人

廖錫混

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十四日臺灣臺北

地方法院八十六年度保險字第一五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其前提出之聲明、陳述如下：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人甲○○○○○○ ○○○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○ed及被上訴人台灣怡合運輸股份有限公司應連帶給付上訴人新台幣（下同）八十四萬八千八百二十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、被上訴人志泰機械股份有限公司應給付上訴人八十四萬八千八百二十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

四、前第二、三項如被上訴人其中一人已為給付，其他被上訴人在其給付範圍內免給付之責任。

五、上訴人願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、本件託運人確係訴外人東南興貿易股份有限公司（以下簡稱東南興公司），茲論述如下：

㈠按運送契約並非要式，且載貨證券係運送契約成立後，運送人應託運人要求始發給（參本件適用之修正前海商法第九十七條），其上之具體事項亦多為託運人之聲明，且載貨證券上之「ＳＨＩＰＰＥＲ」欄不僅指運送人，亦有發貨人或發送人之意，未必即為實際與運送人訂立運送契約之人，亦可能是託運人指定之第三人。則載貨證券雖可證明運送契約之內容，然訂約之人另有他人時，該他人始為運送契約之託運人。原審不查，竟以該載貨證券記載之ＳＨＩＰＰＥＲ為締結契約之人，實有違誤。

㈡次查系爭磨球機二台貨物係東南興公司原先向被上訴人志泰機械有限公司（以下簡稱志泰公司）買受，而雙方買賣之交貨地點即為基隆港。則志泰公司係將系爭貨物運到基隆港交予被上訴人甲○○○○○○ ○○○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○ed公司（以下簡稱ＤＹＮＡＭＩＣ公司）而履行交貨，亦為志泰公司所不爭執。則可見係東南興公司與海上運送人ＤＹＮＡＭＩＣ公司訂立本件運送契約，否則志泰公司豈可將系爭貨物任意交予東南興公司無關之他人，而謂之履約？

㈢又系爭載貨證券上，系爭貨物有向託運人加收超長超大之運費，上訴人於原審亦屢次聲請被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司及其臺灣代理即被上訴人台灣怡合運輸股份有限公司（以下簡稱怡合公司）提出運送系爭貨物所收運費之收據、或請款明細，即可證明本件運送係向東南興公司請款，且被上訴人已特別加收費用，就貨物之性質及價值不能為無法估計，自應善盡照管貨物之義務，不得將貨物放在高處或應依堆放位置加強綑綁。詎料被上訴人均拒不提出，依民事訴訟法第三百四十五條第一項規定，自應認上訴人之主張為真正，而東南興公司確為本件運送之託運人，而有權向運送人ＤＹＮＡＭＩＣ公司請求賠償。

二、上訴人已自東南興公司取得就本件貨損之一切損害賠償請求權：

㈠系爭貨物一台落海、一台受損，受損機台由載貨證券所載之大陸受貨人東龍公司受領，而東龍公司亦授權東南興公司全權處理本件貨損之索賠事宜，非僅限於向保險公司申領保險金，有其授權書可證。

㈡足見東南興公司已獲得東龍公司授權處理一切索賠權利，進行一切必要程序，並得代為讓與就上述貨物之索賠請求權予保險公司，自已包括依載貨證券所得主張之損害賠償請求權，否則倘謂東龍公司僅授權因保險契約所生之權利，該等權利如何能再「讓與」給保險人？

㈢綜上，原審均未詳究，即遽認東龍公司並無表明讓與載貨證券所表彰之權利之意思，殊嫌速斷，亦有違證據法則、論理法則。

三、又實務向認法人（甚至政府機關）仍得為民法第一百八十四條侵權行為之行為人主體，此觀最高法院八十六年台再字第一三四號民事判決、基隆地方法院八十八年訴字第五九號判決適用上均無窒礙即明：

㈠蓋法人於民法上之本質，為法律上所承認之有機體，即法人固係由個別成員組成，惟於個別成員之外，尚有其獨自存在之實體，與個別成員互相分攤，法人本身具有意思能力、行為能力，法人所屬成員或其受僱人，在實現法人目的範圍內之行為時（亦即在執行職務時），如有侵權行為發生者，該侵權行為即為法人之行為。簡言之，法人就其所屬執行職務之行為，負「直接責任」。

㈡而被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司之人員於運送、搬移、堆存、裝卸系爭貨物時，疏未依貨物之性質，堆存適當位置及加強綑綁固定，至系爭貨物遇有航程中之通常風浪，即落海滅失，則被上訴人就其所屬人員於執行職務而輔助被上訴人履行其運送義務時，所為侵權行為自應負侵權行為損害賠償之責。又該等人員外觀上既係為被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司服勞務，而輔助履行被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司之運送業務，即具有事實上之僱傭關係，依民法第一百八十八條規定，亦應負僱用人之連帶賠償責任。

㈢又被上訴人志泰公司出售系爭貨物予東南興公司，並負責貨物於平板櫃上之包裝，為被上訴人志泰公司所自承。則該等包裝是否牢固，自附隨構成契約內容之一部。而被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司亦主張志泰公司之包裝始為貨物落海之原因，倘此，志泰公司人員於執行職務而輔助被上訴人志泰公司履行買賣契約之義務時，疏未將貨物牢固綁於平板櫃，致貨物遇風浪即告落海滅失，即應負侵權行為損害賠償之責，且依民法第一百八十八條規定，亦應負僱用人之連帶賠償責任。

㈣另被上訴人係本於本件貨物之出賣人並負責固定工作，今倘果因其綑綁疏失而致貨物落海，自應就此瑕疵對相對人（即買受人）東南興公司負擔保損害賠償及債務不履行損害賠償之責任（參民法第三六０條、第二七七條）。而上訴人起訴即主張被上訴人志泰公司實際負責綑綁，而應負損害賠償之責（見起訴狀第三頁）等語，其起訴之基礎事實同一，上訴人之請求即屬無礙。

㈤運送人應使貨艙適於受載、運送與保存，並對於承運貨物之堆存、保管、運送應為必要之注意及處置，為修正前海商法第一百零六條、第一百零七條所明文，查平板櫃裝妥貨物，抵達基隆港後，係由運送人負責平板櫃「裝載上船」，為被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司及怡合公司所不否認，核與被上訴人志泰公司所述亦符。故本件平板櫃及其上之系爭貨物堆存於船上哪一艙位、有無依貨物之性質堆存或加強繫固，即屬運送人之責任。且運送人應就其已盡該等注意義務負舉證責任，否則其即應負運送人之推定過失責任。

四、本件載貨證券經詢原先訂艙位之東南興公司得知「本件時日較久，東龍公司何時收到不易查報，惟通常載貨證券簽發後，交予東南興公司，東南興公司再以快遞寄出，期間大約一、二天　，而快遞自台灣寄至大陸沿海，大約費時三、四日，故一般受貨人五、六日後即會收到載貨證券」。故本件載貨證券於一九九六年十二月十六日簽發，依通常程序受貨人至遲於一九九六年十二月二十二日、二十三日應已收到，而本件貨物據承運船舶麗湖輪之船長出具之海事報告稱（見原證六）「該船於一九九六年十二月十八日離開高雄港，同日二十時十八分發現系爭貨物一台落海、一台掉落受損，於一九九六年十二月十九日始抵達香港。」則關於系爭貨物損害之損害賠償請求權，於受貨人受領系爭載貨證券後，亦移轉予受貨人（參最高法院七十六年台上字第七七一號判例，參附件二）。

五、被上訴人志泰公司辯稱其不應負債務不履行或侵權行為責任云云，尚非允洽：

㈠按上訴人起訴狀第三頁即表明「本件貨物係由東南興公司向被上訴人志泰公司購買，即本件貨物由志泰公司實際綑綁」等語，嗣於原審八十七年九月三日開庭亦陳述「對志泰公司是侵權行為及債務不履行」。而被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司亦屢次抗辯系爭貨物於平板櫃上有所包裝不固云云（此點兩造仍有爭執），倘則前開貨損果因被上訴人志泰公司綑綁不固所致，無論上訴人主張依侵權行為或債務不履行規定，均係基於同一之綑綁不固之基礎事實而為請求，依民事訴訟法第四百四十六條但書及第二百五十五條第二項第二款之規定，即不在限制之列。況本件被上訴人志泰公司就是否已盡適當包裝之抗辯，亦屢有陳述，上訴人依債務不履行或侵權行為請求均無礙其防禦。而本件為上易事件，應為一次解決紛爭，而達訴訟經濟目的。

㈡又上訴人於原審係主張侵權行為，而民法第一百八十八條僱用人之連帶責任仍為侵權行為之範疇，原審亦未命上訴人將之排除，且當事人本得於訴訟中補充事實上或法律上陳述，此觀民事訴訟法第二百五十六條即明，故上訴人於八十六年十二月十六日向原審起訴後，於鈞院審理中再補充法律上之陳述，主張被上訴人志泰公司應負民法第一百八十四條、第一百八十八條之賠償責任，依上說明，非為訴之追加或變更，亦不生時效消滅之問題。

㈢而私法人、甚至政府機關亦得為民法第一百八十四條規定之侵權行為人，實務上迭著有裁判，已如前述，被上訴人辯稱並無適用云云，尚非可採。

六、關於系爭貨物之包裝於平板櫃及貨櫃之裝船，係分別由被上訴人志泰公司、被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司及怡合公司為之：

㈠查系爭貨物因體積超長超大，無法裝於一般之乾貨櫃，故需以平板櫃裝運，其外形實為一平板台，內裝何等貨物清楚可見，此亦可參天祥公證行報告之附照（見原證三之一）、華泰公司報告之附照（上證一）即知。而平板貨櫃之報價亦較一般貨櫃高出許多（參曾俊鵬著國際貨櫃運輸實務五八、六一頁，上附件四）。

㈡而被上訴人志泰公司出售系爭機器時，即負責該等貨物之裝載於平板櫃上，為志泰公司所不爭。且其與東南興公司之交貨地點為基隆港，則該貨物係預定以海運出口，為志泰公司所明知。其復於原審自承「被上訴人˙˙˙，並將貨物綁紮確實如期交貨」（見原審卷志泰公司八十七年一月二十二日答辯狀第三頁）、「同機型或他種機型之球磨機均以相同的綑綁方式將貨物上櫃，然皆不曾發生於船舶航行途中貨物有落海或滑動碰損其他貨櫃之情形」（見原審卷志泰公司八十七年三月十九日答辯二狀第三頁），則志泰公司自應將系爭貨物綑紮牢固以符合通常運送過程（包括海上及陸上）之需要。

㈢系爭球磨機成圓桶形，橫放高約一百八十公分，其寬度較平板櫃之寬度更超出六十五公分左右（參被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司所提之公證報告第四頁第十八行），體積龐大，僅放於平板櫃上以鋼架支撐再以剛纜固定，則該等包裝已適合於通常之運送。運送人依外觀即可得知貨物之性質有別，且已加收超長超大平板貨櫃之運費，即應依貨物之性質堆存於貨艙之安全適當艙位、或加強貨櫃上之繫固，始足免責，不能一味推諉其注意義務，甚至圖謀多收其他貨櫃之運費，而將系爭貨物堆放甲板最上層。

七、又系爭貨物確屬東南興公司向志泰公司購買，而該雙方之合約係約定於基隆港交貨（見原審志泰公司被證一），則系爭貨物於基隆港裝船時已屬於東南興公司所有。至利崇公司之為載貨證券上之發貨人，乃因八十五年間兩岸猶未開放直接貿易，貨物買賣均透過第三地交易，而利崇公司係東南興公司設於香港之子公司，東南興公司之出售貨物至大陸，乃藉利崇公司之名義，以配合現實情況，實則貨物仍屬東南興公司所有。先前起訴時上訴人誤稱係東南興公司轉售利崇公司，經詢東南興公司人員，實應如上情所述，茲更正如上。

乙、被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司、怡合公司方面：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

二、上訴費用由上訴人負擔。

三、如受不利判決請准供現金或同額之銀行可轉讓定期存單為擔保，宣告免假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、按上訴人於原審自陳本件貨物託運人為利崇公司，並非東南興公司，則東南興公司自未取得任何運送契約請求權，則上訴人亦無從自東南興公司取得任何損害賠償請求權：

㈠查本件上訴人於原審起訴主張「利崇公司委託臺灣怡合運輸股份有限公司負責自台灣高雄經由香港運至大陸廈門」（見起訴狀第二頁正面第五行以下）。又上訴人於原審亦屢次自陳託運人係利崇公司（見上訴人準備書一狀頁一）。另上訴人委託林昇格律師所發存證信函亦表示系爭貨物係利崇公司委託被上訴人運送（參原證十八）。

㈡又系爭載貨證券上託運人欄清楚記載為「ＧＬＯＲＹ　ＺＯＮＥ　ＬＩＭＩＴＥＤ」，則系爭運送契約中託運人既為利崇公司，則東南興公司自無法依據運送契約，就系爭貨物取得任何權利，至為灼然。是上訴人主張已受讓東南興公司系爭損害賠償請求權云云，應屬無據。

二、又上訴人於提起本件訴訟三年有餘後，方於上訴理由狀追加請求民法第一百八十八條，主張被上訴人應負僱用人連帶責任云云，被上訴人茲表示不同意上訴人訴之追加。

三、上訴人就被上訴人怡合公司究應負何種責任應加以說明。另按上訴人係主張被上訴人怡合公司應依民法總則施行法第十五條規定，與被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司負連帶責任，則被上訴人怡合公司自無就被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司之侵權行為，負本人之連帶責任。本件被上訴人怡合公司僅係被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司之船務代理，代理被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司簽發系爭載貨證券，並非實際負責並參予將該批貨物綑綁裝載於船上行為之人。且本件貨損原因既係由於貨物於平板櫃上包裝不固所致，自應由裝櫃者負責，與綑綁裝載於船上究為何人無關。

四、查上訴人於起訴狀謂「東龍公司為被保險人˙˙˙新光公司業已理賠被保險人東龍公司八十四萬八千八百二十五元，故上訴人自得依保險法第五十三條及民法債權讓與之規定，提起請求」。另上訴人上訴理由則為「上訴人自得本諸被保險人東南興公司及受貨人東龍公司之請求權，向運送人即被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司請求運送契約債務不履行及侵權行為之損害賠償。」是上訴人就其是否取得本件訴訟標的權利？以及如何取得本件訴訟標的權利？其主張前後不符且相矛盾，自無可採。應請上訴人就其取得本件訴訟標的權利之原因事實及證據，先為清楚說明及舉證，俾被上訴人得為充分之答辯。

五、按我國海商法就運送人責任係採過失責任主義，查本件運送人就系爭貨損並無任何過失，自不應就本件貨損負賠償責任：

㈠按貨櫃專用船之貨櫃運送依航運習慣可裝載甲板上，亦可裝於船艙內，而基於船舶安全，裝載配艙之需要，對是否裝載於甲板或船艙內，運送人有絕對選擇權，貨方若要求其貨物（櫃）須裝於艙內，必須以書面聲明。

㈡查本件託運人並未書面要求貨物須裝於船艙內，則被上訴人依船舶安全及裝載需要，將貨櫃堆放於甲板，並無不當，上訴人謂本件運送人將系爭平板櫃裝載於甲板上，為有過失云云，應無可採。事實上，系爭平板櫃裝載之球磨機，其寬度及高度均大於平板櫃，亦無法使用船艙導軌置放於船艙內。

六、又查本件貨物係因包裝不固而致受損，非因運送人之故意或過失所致之毀損或滅失，被上訴人怡合公司、ＤＹＮＡＭＩＣ公司自無負連帶賠償責任之餘地：

㈠貨物包裝是否穩固，乃係事實問題，不能僅以綑綁上櫃方式與其他航次相同，即謂包裝堅固，而由系爭綑綁貨物之纜繩確已斷裂，但平板櫃仍牢靠固定於船上之事實，應可認定系爭貨物確有包裝不固之情事。

㈡另上訴人援引共同被上訴人志泰公司之抗辯「同機型或其他種機型之球磨機均以相同的綑綁方式將貨物上櫃，而謂本件應無包裝不固之情事，應無可採」。蓋不但志泰公司並未提出任何證明，而且綑綁方式縱係相同，惟因纜繩之新舊或品牌不同，甚或係綑綁工人之疏忽，均可能造成貨物綑綁不固之情形。況上訴人亦併對志泰公司主張系爭貨物包裝不固，請求該公司負連帶賠償責任，則志泰公司未卸免責任之辯詞，自不得為系爭貨物包裝穩固之證明。

七、另按上訴人並未具體證明被上訴人有如何之侵權行為，以及該侵害行為與上訴人主張之損害有如何之相當因果關係，則上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任云云，應無可採。又查被上訴人怡合公司僅係ＤＹＮＡＭＩＣ公司之船務代理公司，代理該公司簽發載貨證券，並未參予貨櫃裝載作業。另ＤＹＮＡＭＩＣ公司則係將系爭貨物再轉委由ＲＩＣＨ　ＮＡＶＩＧＡＴＩＯＮ　ＩＮＣ. 公司運送，此亦即何以被上訴人聲明對ＲＩＣＨ　ＮＡＶＩＧＡＴＩＯＮ　ＩＮＣ. 公司為訴訟告知，故ＤＹＮＡＭＩＣ公司亦未實際負責本件貨物裝船作業，是上訴人主張被上訴人負責系爭貨櫃之裝船作業，而應就本件貨損依法負侵權行為損害賠償責任云云，顯無可採。

丙、被上訴人志泰公司方面：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

二、訴訟費用由上訴人負擔。

三、如受不利之判決，請准提供現金為擔保，免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、查上訴人於原審訴訟中對於被上訴人志泰公司，僅依民法第一百八十四條侵權行為損害賠償為請求權基礎即訴訟標的，此有其歷次書狀及八十七年二月二十六日辯論筆錄中記載上訴人（即上訴人）訴訟代理人答稱：「（法官問訴訟標的是什麼？）對志泰是侵權行為」足稽。其未曾於原審主張或引述任何有關民法第一百八十八條之條文與要件事實，亦未曾主張或引述民法第三百六十條或二百二十七條之債務不履行責任或其他債務關係及法條依據，原審亦以民法第一百八十四條為訴訟標的作成判決，則今於上訴理由狀中提出主張，姑不論其主張顯無理由不符所舉條文之要件，惟因其新增主張之性質為「追加訴訟」，但又無民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款之事由（本件上訴人主張債務不履行責任、民法第一百八十八條僱用人之侵權行為責任與民法第一百八十四條侵權行為責任，其要件與基礎事實應屬不同，前二者另涉及契約關係與履約經過等以及僱用關係與受僱人是否有侵權行為以及雇用人是否已盡選任監督之責等事實，申言之，其與民法第一百八十四條之侵權行為訴訟標的之攻擊防禦顯不相同，足見並非同一基礎事實），故被上訴人為免權益受損，不同意其追加，請鈞院依據民事訴訟法第四百四十六條之規定，駁回其追加。

二、次查法人本身不可能成為民法第一百八十四條所稱之侵權行為人，此為實務之通說（最高法院七十一年第三次民事庭會議決議、台灣嘉義地方法院八十七年訴字第一一三號判決、最高法院八十年台上字第三四四號判決、最高法院八十八年台上字第八五一號判決以及王澤鑑著侵權行為法第一冊第一０一頁參照）（詳被上證一）。至於上訴人所提之最高法院八十三年（上訴人誤載為八十六年）台再字第一三四號判決及基隆地方法院八十八年訴字第五九號判決，均未針對法人是否可作為民法第一百八十四條之侵權行為人而論，至於上附件三所舉之最高法院八十六年台上字第二０九三號判決（上訴人誤載為八十五年台上字一三五四號），即係對法人同時主張民法第一百八十八及一百八十四條之例，此適足以證明對法人主張侵權行為乃透過民法第一百八十八條之規定而來，不能單獨主張民法第一百八十四條之侵權行為。據此可知，上訴人僅可能依據民法第二十八條或民法第一百八十八條主張被上訴人志泰公司之侵權行為損害賠償責任。惟其於原審並未主張，迄今於超過二年之時效後（事件發生於八十五年底，且上訴人於民國八十六年即提起本件訴訟）始提出追加（應為不合法之追加），縱使得以追加新訴訟標的，被上訴人今以此狀提出時效抗辯，上訴人縱有此請求權亦罹於時效。

三、且查「連帶債務人中之一人雖無應分擔之部分，於對外關係，固仍應對債權人負連帶責任，若於內部關係應負擔全部債務之債務人消滅時效已完成者，其無應分擔部分之債務人即得依民法第二七六條第二項規定，主張時效利益而免負全部連帶債務。例如依民法第一百八十八條第一項及第三項規定「˙˙˙如被害人對受僱人之請求權已罹於時效而消滅，僱用人即得援用受僱人之時效利益而拒絕全部之給付」（被上證二）。據此，縱使認為上訴人於原審所稱之侵權行為包含民法第一百八十八條（被上訴人否認上訴人於原審有此主張），因上訴人從未對民法第一百八十八條之受僱人主張權利而罹於二年時效，僱用人亦得依據前開規定援用受僱人之時效利益而拒絕全部之給付。本件姑不論被上訴人志泰公司受僱人根本毫無任何侵權行為，縱使有之，志泰公司引用其時效利益，亦可拒絕全部之給付。

四、事實上，依據被上訴人志泰公司與東南興公司之合約，其交貨地點註明：「基隆港口（ＦＯＲ）」，屬於陸上交貨之買賣條件，申言之，被上訴人僅負有將貨物陸運至基隆港交貨之義務，該合約並無任何約定，使被上訴人必須負擔系爭貨物海上運送或其綑綁之責。被上訴人之「綁紮確實」等說明，均係針對「陸上運送」而論（該等貨物之陸上運送，乃透過將貨物綑綁於平板櫃由貨車拖運，至於海運時是否另為如何之處理，被上訴人根本不得而知且無權過問），此比對答辯狀前後文及被上訴人法定代理人於庭訊中一而再之說明均可知之，上訴人刻意曲解，顯無足採。又上訴人故意將「志泰公司知悉貨物預定以海運出口」擴大曲解成「志泰公司有綑綁牢固以符合海上運送需要之義務」，殊不知其法律依據為何？其在被上訴人無法定或契約約定須負船運綑綁義務下，竟要求無此專業、未承包、根本無從過問海上運送內容（例如航線或裝船位置）、亦無受此報酬之被上訴人負海上運送之捆綁牢固義務，而放任知悉並有權決定託運內容之託運人與具有專業知識與能力並收受酬金之運送人，徒有權利卻無義務，如此主張果能成立，其法理與衡平安在？綜此，被上訴人至基隆港交貨後，該貨物之所有權及危險負擔即移轉於買受人東南興公司，此有民法第三百七十三條明文規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。」，此後買受人將進行如何之後續運送或託運，顯與被上訴人志泰公司無關。

五、被上訴人志泰公司乃依約製造及陸運至港口交貨（交貨後之危險責任已轉由買受人承擔，民法第三百七十三條參照），並未受託作海運包裝、裝載、綑綁、堆存或運送，其海運有無包裝不固或裝載、綑綁、堆存或運送疏失，與志泰公司無涉，已如前述。而縱使就系爭貨物之海上運送關係而言：

㈠按「包裝不固（sufficient packing），係指貿易上正常包裝或習慣包裝而言，苟貨物之包裝足以保護在航程中通常搬運可能遭遇之風險，即為包裝堅固，此不僅涉及貿易之習慣，且亦與貨物之性質至有關連。惟宜注意者，貨物包裝「堅固」之程度，海商法原僅期待運送人或其代理人、受僱人可為正常之裝卸、搬移、堆存及運送，而無虞受損，並未要求其堅固之程度須足以抵禦運送人等之任何疏忽，而均不會發生毀損或滅失。因之，倘運送人等就承運貨物之裝卸、搬移、堆存及運送，未為必要之注意及處置，即不得援引海商法第一百十三條（即現行法第六十九條）第十二款「包裝不固」之規定，認不負賠償責任。」且「包裝堅固與否，與載貨證券之批註至有關係，若運送人所簽發之載貨證券，就此未作何批註，如為艙內運送，運送人固難辭其咎，如在甲板上，亦須舉證至貨物足以抵抗甲板上之危險，始可不負責任。至如載貨證券就此已有批註，則載貨證券持有人須證明貨物之毀損滅失，與包裝批註之情形無因果關係，舉證責任始轉換由運送人負擔。」（楊仁壽著海商判決評釋第二五三頁參照，楊仁壽著海上貨損索賠一八一至一八三頁同旨，被上證二）。本件貨物於海上運送時，運送人既已簽發清潔提單，足證其無包裝不固之問題，上訴人亦自認本件海運無包裝不固問題，則上訴人自不得另以志泰公司有包裝不固，主張被上訴人應負賠償責任。何況，本件應係運送人就承運貨物之裝卸、搬移、堆存及運送，未為必要之注意及處置，致生貨物受損，其亦不得援引海商法第一百十三條（即現行法第六十九條）第十二款「包裝不固」之規定，主張免責。

㈡次按「運送人為慮及船舶之安定，以及運送物間之關係，一般均須將貨物堆放於船艙內相當之場所。若未經託運人之同意，或非航運種類或商業習慣所許，逕將貨物裝載於甲板上，致發生毀損或滅失時，依海商法第一百十七條（即現行法第七十三條）規定，運送人應負損害賠償責任。然宜注意者，貨物縱經託運人同意，或航運種類或商業習慣所許，運送人得將之裝載於甲板上，仍非表示運送人對承運貨物可隨意堆存，仍應依第一百零七條（即現行法第六十三條）規定，為必要之注意及處置。舉其著者，如甲板貨物間或甲板貨物與船體間，應緊密連鎖結合，尤其上層貨物之外周，須加相當數量之繩索，側舷之間更須以堅韌繩索結鎖等是，運送人若欠缺此項注意及處理，致貨物發生毀損或滅失時，仍難辭過失責任。．．．鋼板、錫塊未加固定穩妥，在風浪搖晃下，損及雜貨等等，均屬未盡堆存注意及處置之事例。」（楊仁壽著海上貨損索賠第二一四至二一五頁，參照被上證三）。本件貨物於海上運送時，運送人將貨物堆放於甲板最上與最外層，但顯未在貨物「外周」及「側舷」間以相當數量之堅韌繩索結鎖固定穩妥，致使貨物在風浪搖晃下發生損害（依常理而言，若運送人有在貨物「外周」及「側舷」間以相當數量之堅韌繩索結鎖固定穩妥，縱使本件貨物果真有包裝不固，當不至於發生損害甚至墜海），其屬於運送人之疏失至為明顯。被上訴人志泰公司根本非運送人、亦未受僱上船堆放或綁固貨物於甲板（事實上根本無此專業能力），則貨物因海上運送人違反海商法第六十三條受損，自無要求與海上運送毫無關連之志泰公司負損害賠償之理。又上訴人既主張被上訴人怡和公司有應依貨物性質加強綑綁、堆存、運送之注意義務而疏於注意導致貨損，顯見上訴人亦認為系爭貨物之海上運送之裝載、堆存與綑綁並非被上訴人志泰公司之責任，則其另矛盾主張被上訴人志泰公司有疏於綁固貨物云云，亦無足採。

㈢有關系爭貨物於海上運送時應置放何處，中華民國輪船商業同業公會全國聯合會函覆稱「依運送契約」。基此，該等貨物因海上運送時置放不當而受損，即應由運送契約之當事人（託運人與運送人）負責，被上訴人志泰公司並非運送契約當事人，自無負賠償責任之理。

六、又被上訴人之法定代理人於九十年五月十日庭訊時，就鈞院所提示照片，曾表示「是志泰公司綑綁上平板櫃，但我們只是負責陸上運輸部分」等語。此客觀事實或能證明該等貨物海上運送之託運人與運送人未對於系爭貨物於陸運交貨後，另為如何之包裝或強固綑綁於船體等處理，進而判定應由託運人或運送人負其海上貨損責任，但並不能倒果為因推稱志泰公司負責海上運送之綑綁。蓋系爭貨物於被上訴人志泰公司陸運時即係使用平板櫃由貨車拖運，而於陸運交貨後，系爭貨物之海運包裝及其裝載、堆存與綑綁均係由託運人與運送人決定，海上託運人與運送人在有權利及義務將系爭貨物作適於海上運送之包裝與裝載、堆存及由貨物外周及側舷強固綑綁於船體之下（相對於此，志泰公司根本無權利更無義務過問海上運送事宜），渠等若決定直接使用陸運之綑綁而無其他之處理，應屬於渠等風險承擔或專業判斷之結果，自應由渠自負責任。

七、又上訴人既主張被上訴人怡合公司有應依貨物性質加強綑綁、堆存、運送之注意義務而疏於注意導致貨損，顯見上訴人亦認為系爭貨物之海上運送之裝載與綑綁並非被上訴人志泰公司之責任，則其另矛盾主張被上訴人志泰公司有疏於綁固貨物云云，顯無足採。

理由

一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件上訴人起訴主張訴外人東龍公司於八十五年十二月間，向訴外人東南興公司購買球磨機兩台，訴外人東南興公司乃轉向被上訴人志泰公司購買該機器，並由被上訴人志泰公司負責綑裝於平板貨櫃並運至裝載港基隆，再交由被上訴人即運送人ＤＹＮＡＭＩＣ公司以麗湖輪９６４３Ｓ航次自基隆運至香港，再轉運至大陸，被上訴人怡合公司則代被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司簽發第ＪＨ0－0000－000－00Ｆ－ＪＨＯ號載貨證券。詎該船舶抵達香港時，即發現其中裝於第ＵＦＣＵ0000000號平板櫃之機器乙台竟已落海，另裝於第ＵＦＣＵ0000000號平板櫃上之機器亦滑落碰撞，致機器嚴重受損，經查此乃因運送人被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司、及負責裝載上船之被上訴人怡合公司本應依貨物性質堆放於船艙、或對貨物貨櫃整體加強綑綁，卻未克盡貨物堆存、運送之注意義務，將貨物裝於頂層、又疏於依貨物特性、及堆存位置加強繫固所致；而被上訴人志泰公司亦疏未綁繫牢固系爭貨物，同為致貨物無法適於通常風浪而落海及掉落之原因，均須就損害負責。上訴人為系爭貨物之保險人，並已依約理賠保險金而受讓被保險人等之請求權利，並經債權讓與，有保單、代位求償收據、授權書、權利轉讓書可證，自得就系爭貨物之滅失毀損，本於債務不履行及侵權行為之法律關係請求被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司及被上訴人怡合公司應連帶給付上訴人新台幣（下同）八十四萬八千八百二十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，及被上訴人志泰機械股份有限公司應給付上訴人八十四萬八千八百二十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，而於被上訴人等其中一人已為給付，其他被上訴人在其給付範圍內免給付之責任之判決。被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司及被上訴人怡合公司則以上訴人起訴主張其已賠付其被保險人訴外人東龍公司，取得訴外人東龍公司對被上訴人所有之損害賠償請求權云云，惟被保險人實為訴外人東南興公司，是縱上訴人曾對訴外人東龍公司為任何賠償，自不能依保險法第五十三條規定請求。另本件貨損係因包裝不固所致，運送人被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司就系爭貨損並無過失，自不應就本件貨損負賠償責任，被上訴人怡合公司亦無負連帶賠償責任之餘地。況本件託運人未聲明系爭貨物之性質及價值，縱認被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司及被上訴人怡合公司應負損害賠償之責，亦應有海商法限制責任之適用，而賠償一萬八千元為已足等語，資為抗辯。被上訴人志泰公司則以訴外人東南興公司向志泰公司買受球磨機，乃約定於基隆港以ＦＯＲ方式交貨，被上訴人志泰公司將貨物以陸運方式運抵基隆港交付貨物完成時即已履行合約完畢，至於後續出口、託運、海運裝載方式根本與被上訴人志泰公司無涉。又依鑑定報告可知，係因被上訴人怡合公司及被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司於運送途中未盡注意義務所致，與被上訴人實無干涉。另本件運送人本可由貨物外觀明白檢驗有無包裝不固，而運送人既已簽發清潔提單，足證其包裝並無不固之問題。況被上訴人公司依約於基隆港口履行陸上交貨義務完畢，並未對訴外人東南興公司有不法侵害權利之情形，上訴人自無從代位請求，且縱使債權讓與確實有效，訴外人東龍公司所得對被上訴人志泰公司主張之侵權行為，應係指債權，上訴人卻未能舉證被上訴人志泰公司有何背於善良風俗方法加損害於訴外人東龍公司之情形。且上訴人之前從未對被上訴人志泰公司主張民法第一百八十八條之受僱人責任，而罹於二年時效，僱用人亦得依據前開規定援用受僱人之時效利益而拒絕全部之給付，故上訴人起訴主張顯然無理由等語，資為抗辯。

二、查上訴人主張訴外人東龍公司於八十五年十二月間，向訴外人東南興公司購買球磨機兩台，訴外人東南興公司乃轉向被上訴人志泰公司購買該機器，並由被上訴人志泰公司負責綑裝於平板貨櫃並運至裝載港基隆，再交由被上訴人即運送人Dynamic公司以麗湖輪9643S航次自基隆運至香港，再轉運至大陸，被上訴人怡合公司則代被上訴人Dynamic公司簽發第JHO-0000-000-OOF -JHO號載貨證券；詎該船舶抵達香港時，即發現其中裝於第UFCU0000000 號平板櫃之機器乙台竟已落海，另裝於第UFCU0000000 號平板櫃上之機器亦滑落碰撞，致機器嚴重受損，上訴人為系爭貨物之保險人，並已依約理賠保險金而受讓被保險人及載貨證券持有人等之請求權利之事實，業據提出載貨證券、華泰公司之公證報告、天祥公證行之公證報告及所附之照片有保單、代位求償收據、授權書、權利轉讓書為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

三、上訴人據此主張，上訴人既已理賠保險金而受讓被保險人及載貨證券持有人等之請求權利，自得向被上訴人即運送人Dynamic 公司、代理簽發提單之人及為裝載之人被上訴人怡合公司、貨物包裝人被上訴人志泰公司就系爭貨物之毀損滅失，依保險法第五十三條、及民法債權讓與規定，請求彼等負債務不履行及侵權行為損害賠償之責任。被上訴人則辯稱上訴人於起訴狀謂「東龍公司為被保險人˙˙˙上訴人業已理賠被保險人東龍公司八十四萬八千八百二十五元，故上訴人自得依保險法第五十三條及民法債權讓與之規定，提起請求」。另上訴人上訴理由則為「上訴人自得本諸被保險人東南興公司及受貨人東龍公司之請求權，向運送人即被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司請求運送契約債務不履行及侵權行為之損害賠償。」是上訴人就其是否取得本件訴訟標的權利？以及如何取得本件訴訟標的權利？其主張前後不符且相矛盾等語。是本案首應審查上訴人是否自有損害賠償請求權人受讓權利？茲析述如下。

(一)、按「交付載貨證券於有受領貨物權利之人時，其交付就貨物所有權移轉之關係，與貨物之交付，有同一之效力，固為海商法第一百零四條準用民法第六百二十九條所明定，惟此係就運送人尚未喪失其對貨載之占有（包括間接占有）之情形而言，倘貨載已遺失或被盜用，而不能回復其占有或已為第三人善意受讓取得者，則載貨證券持有人縱將載貨證券移轉與他人，亦不發生貨物所有權移轉之物權效力，充其量僅發生損害賠償債權之讓與而已。」最高法院七十六年台上字第七七一號著有判例可稽。

(二)、查本件載貨證券於一九九六年十二月十六日簽發，依通常程序受貨人至遲於一九九六年十二月廿二、三日即已收到。而本件貨物據承運船舶麗湖輪之船長出具之海事報告稱 (見原審卷原證六)，該船於同年十二月十八日離開高雄港，同日廿時十八分發現系爭貨物一台落海，一台掉落受損，同年十二月十九日始抵達香港。則關於系爭貨物損害之損害賠償請求權，於受貨人受領系爭載貨證券時，貨載已滅失，而不能回復其占有，僅發生損害賠償債權移轉予受貨人而已。系爭貨物受損機台由載貨證券所載之大陸受貨人東龍公司受領，而東龍公司亦授權東南興公司全權處理本件貨損之索賠事宜，非僅限於向保險公司申領保險金，有其授權書可證。足見東南興公司已獲得東龍公司授權處理一切索賠權利，進行一切必要程序，並得代為讓與就上述貨物之索賠請求權予保險公司，自已包括依載貨證券所得主張之損害賠償請求權。上訴人既已理賠保險金而受讓被保險人及載貨證券持有人等之請求權利，有授權書、權利轉讓書可證，依上開判例意旨，載貨證券持有人既已受讓損害賠償債權，顯可再將債權讓與東南興公司再轉讓上訴人，上訴人自得向被上訴人即運送人Dynamic 公司、代理簽發提單之人之怡合公司、就系爭貨物之毀損滅失，依民法債權讓與規定，請求彼等負債務不履行損害賠償之責任。被上訴人執此抗辯，即非可採。

四、被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司、怡合公司另辯稱本件貨損係因包裝不固所致，運送人被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司就系爭貨損並無過失，自不應就本件貨損負賠償責任，被上訴人怡合公司亦無負連帶賠償責任之餘地云云。惟查：

(一)、按自西元一九二四年海牙規則以來，關於海上貨物運送人商業上的過失，世界各國立法概採推定的過失責任主義，即於貨載有毀損滅失時，先推定運送人有過失，運送人必須證明其無過失，始可免責，現行海商法（註：指八八年七月十四日修正前舊法，下稱舊海商法）仍應作相同之解釋（參七三年司法院司法業務研究會第三期研究意見海商法第七則）。故被上訴人如欲主張運送人之免責事由，必先由運送人舉證證明其已盡舊海商法第一０六條須使船舶具堪航堪載能力、及第一○七條（現第六二、六九條）運送人對於承運貨物之必要注意及處置之義務，及該免責事由之成立、與系爭貨物毀損之因果關係，始能免責。

(二)、又按「運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置。」海商法第六十三條定有明文。經查系爭貨物確有落海滅失、撞擊受損及銹蝕之情形，被上訴人均不爭執，亦有船長之海事報告、華泰之公證報告、天祥之公證報告可證。華泰之報告第三頁更指出︰「．．．２台球磨機分別裝於２個平板櫃上，該類貨櫃較其它普通貨櫃的運費較高，在裝貨時理應考慮貨物的安全性，但承運人卻將貨櫃放在倉外即船上裝載的貨櫃的頂層」、「檢驗人根據了解的情況及檢驗結果認為，造成該票貨物－磨球機失落及受損的原因，系爭承運人在運輸裝載時，未考慮到貨物的安全性，將貨櫃置于船艙外（頂層）又未採取加固措施，途中遇大風浪，船舶搖擺，顛簸所致，銹蝕係海水水濕所致」等語。又系爭貨物被上訴人志泰公司將貨物運至基隆時，係交由被上訴人怡合公司裝載上船。而系爭貨物係以平板櫃（Flatrack）裝載，此種平板櫃其四面及上方均無密封遮蔽物，主要用途在提供尺寸超大貨物之裝載及運輸，固須將此種櫃置於船艙內，免受海浪直接侵襲貨物的危險。因此運送人會向貨主加收空艙運費，以彌補損失之艙間。本件系爭貨物託運人所繳付給運送人之運費已含空艙運費項，為兩造所不爭執，此亦與「平板貨櫃貨載的報價，因為特殊櫃量少，進出不平衡，且佔用額外艙位的緣故，因此報價較一般貨櫃高出很多」之國際運輸實務相符（參曾俊鵬著國際貨櫃運輸實務第六一頁）。故「貨物裝載於甲板上，重心較高，船舶定傾中心改變，搖擺程度較艙內貨物嚴重，甲板貨物間或貨物與船體間應緊密連結，貨物之外周更須加強綑綁，以免造成鬆動致貨物本身搖動力增大」（參最高法院八八年台上字第一五六一號判決）。交通部編印之貨櫃運輸實務亦說明︰積載超過二層以上貨櫃於露天甲板時，對於船隻穩定、駕駛室視野、貨艙蓋抗力等均受限制，而此時的固著方法，應須避免貨櫃由於船上的運動而移動，而以固著屬具及鋼纜為之（參該書第七八至八一頁）。要非可任意堆放、或未依堆放位置再加強繫固。綜上，運送人被上訴人Dynamic 公司（由代理運送人之怡合公司負責裝載上船）本應依貨物性質堆放於船艙、或對貨物貨櫃整體加強綑綁，彼等竟未克盡貨物堆存、運送之注意義務，將貨物裝於頂層、又疏於依貨物特性、及堆存位置加強繫固，依經驗法則及物理性質即會導致搖動力加大、鋼纜斷裂，而終致系爭貨物遭受落海及掉落撞擊等損害，自應負債務不履行之責任。

(三)、另按「包裝不固」，固為海商法第六十九條第十二款所定之運送人免責條款，然「包裝不固係指貿易上正常包裝或習慣包裝而言，苟貨物之包裝足以保護在航程中通常搬運可能遭遇之風險，即為包裝堅固，此不僅涉及貿易之習慣，且亦與貨物之性質至有關連。惟宜注意者，貨物包裝堅固之程度，海商法原僅期待運送人或其代理人、受僱人可為正常之裝卸、搬移、堆存及運送，而無虞受損，並未要求其堅固之程度須足以抵禦運送人等之任何疏忽，而均不會發生毀損或滅失。因之，倘運送人等就承運貨物之裝卸、搬移、堆存及運送，未為必要之注意及處置，即不得援引海商法第一百十三條（即現行法第六十九條）第十二款「包裝不固」之規定，認不負賠償責任。」且「包裝堅固與否，與載貨證券之批註至有關係，若運送人所簽發之載貨證券，就此未作何批註，如為艙內運送，運送人固難辭其咎，如在甲板上，亦須舉證至貨物足以抵抗甲板上之危險，始可不負責任。至如載貨證券就此已有批註，則載貨證券持有人須證明貨物之毀損滅失，與包裝批註之情形無因果關係，舉證責任始轉換由運送人負擔。」（楊仁壽著海商判決評釋第二五三頁參照，楊仁壽著海上貨損索賠一八一至一八三頁同旨）。次按「運送人為慮及船舶之安定，以及運送物間之關係，一般均須將貨物堆放於船艙內相當之場所。若未經託運人之同意，或非航運種類或商業習慣所許，逕將貨物裝載於甲板上，致發生毀損或滅失時，依海商法第一百十七條（即現行法第七十三條）規定，運送人應負損害賠償責任。然宜注意者，貨物縱經託運人同意，或航運種類或商業習慣所許，運送人得將之裝載於甲板上，仍非表示運送人對承運貨物可隨意堆存，仍應依第一百零七條（即現行法第六十三條）規定，為必要之注意及處置。舉其著者，如甲板貨物間或甲板貨物與船體間，應緊密連鎖結合，尤其上層貨物之外周，須加相當數量之繩索，側舷之間更須以堅韌繩索結鎖等是，運送人若欠缺此項注意及處理，致貨物發生毀損或滅失時，仍難辭過失責任。．．．鋼板、錫塊未加固定穩妥，在風浪搖晃下，損及雜貨等等，均屬未盡堆存注意及處置之事例。」（參照楊仁壽著海上貨損索賠第二一四至二一五頁）。本件貨物於海上運送時，運送人既已簽發清潔提單，足證其無包裝不固之問題。而被上訴人志泰公司亦稱：「在過去不論是與東南興公司或是其他各公司間所為貿易之歷次航程中，同機型或他種機型之球磨機均以相同的綑綁方式將貨物上櫃」又天祥之公證報告亦說明︰系爭貨物以一吋粗及一點五吋粗之鋼纜及旋轉扣綁緊。足見系爭貨物之包裝為該等超大超重貨物之通常包裝方式，且已依此確實繫妥，即無包裝不固之情形。另船長之海事報告固稱：「是由於貨物在平板箱上綁扎強度不夠，船舶正常橫搖時受力斷綁造成的」云云，惟海事報告之內容及海事責任之認定，均不在簽證所證明範圍之內（參海事報告規則第九條）。而該報告為受僱於運送人之船長所製作，於運送貨物發生損害時，為脫卸自身及運送人之責任，難免有在海事報告為偏頗之記載，自不能僅據此為毀損原因之依據（參最高法院六九年台上字第三七八０號判決）。而系爭貨物於海上運送時，運送人將貨物堆放於甲板最上與最外層，但顯未在貨物「外周」及「側舷」間以相當數量之堅韌繩索結鎖固定穩妥，致使貨物在風浪搖晃下發生損害（依常理而言，若運送人有在貨物「外周」及「側舷」間以相當數量之堅韌繩索結鎖固定穩妥，縱使本件貨物果真有包裝不固，當不至於發生損害甚至墜海），其屬於運送人之疏失至為明顯。益加可證應係運送人就承運貨物之裝卸、搬移、堆存及運送，未為必要之注意及處置，致生貨物受損，運送人自不得援引包裝不固之規定，主張免責。

(四)、又按民法總則施行法第十五條規定，未經認許成立的外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任。查被上訴人Dynamic 公司確有其公司，且為未經認許之外國法人，此有該公司於台灣之代理人即被上訴人怡合公司狀陳報其地址、及於原審庭訊（詳原法院卷八七年九月三日筆錄）可證。而怡合公司既於系爭載貨證券上自承為代理人，並表示為代理被上訴人Dynamic公司簽發，彼等間關係密切，且被上訴人Dynamic公司經合法送達均未出庭或表示反對意見，自應認上訴人主張為真正，不容被上訴人任意否認。則被上訴人怡合公司代未經認許成立之運送人即被上訴人Dynamic 公司簽發系爭載貨證券，自應與其負連帶之責。

五、被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司、怡合公司又辯稱縱認應負損害賠償之責，亦應有海商法限制責任之適用，而賠償一萬八千元為已足云云。惟查：

(一)、舊海商法第一一四條第二項乃參照美國海上貨物運送法第四條第五項訂立，與一九二四年海牙規則第四條第五項相當，而海商法對於運送人有故意或重大過失時得否主張單位責任限制，均未規定，則依民法第一條︰「民事法律髓為規定者，依習慣，無習慣者，依法理」規定，外國之法例似非不可視為法理而予以適用（參最高法院八四年台上字第一八五四號判決）。我國學者吳昭瑩即引用英、美、日立法採同一見解，認︰「我國海商法雖對此並未明文加以規定，但適用民法第六三八條第二項之結果（海商五），運送物喪失、毀損或遲到之損害，係因運送人之故意或重大過失所致者，如有其他損害，託運人並得請求賠償。因此，運送人有限責任之利益被排除，適用上應無疑義」（參吳昭瑩著海陸空貨物運送人責任之比較研究第二一六頁，見原審卷原證廿一）又一九七八年漢堡規則第八條（見原審卷原證廿二）亦規定︰「如經證明，貨物之毀損滅失或遲延交付係由於運送人故意之作為或不作為所致，或由於運送人之過失並明知可能發生此項貨物之滅失、毀損或遲延交付者，運送人不得主張第六條之責任限制利益」、「．．．如經證明，貨物之毀損滅失或遲延交付係由於運送人之受僱人或代理人故意之作為或不作為所致，或由於其人之過失並明知可能發生此項貨物之滅失、毀損或遲延交付者，運送人之受僱人或代理人不得主張第六條之責任限制利益」。查本件運送人之被上訴人Dynamic 公司及其代理人怡合公司明知承運之系爭球磨機係安放於無遮蔽之平板櫃上，自外即可探悉其包裝方式及內容且價值不菲，其仍然予以承運，並加收空艙運費，以彌補上方兩側無法放置其他貨櫃之運費損失，即應就此一超大超重貨物之運送方式本應盡必要之注意及處置，而加強固繫措施或置放於適當艙位。其竟疏未注意而放置系爭貨物於高處，復無法證明已就貨物外周、貨物間或貨物予船體間加強固定綑綁，嗣船舶遭風浪侵襲，即導致貨物搖動力增大而落海或掉落損害等情，已如前述。是被上訴人顯然欠缺一般人之注意義務，致系爭貨物毀損及滅失，此部份主張自不受舊海商法第一一四條第二項對運送人責任之限制。

六、關於損害之數額：

(一)、按所謂到達港完好市價，一般包括成本、保險運費、關稅、管理費用以及合理利潤而言，通常為商業發票價格再加計百分之十（參楊仁壽著海上貨物索賠第七七至第七九頁）。今東南興即以商業發票（原證十七）之價格每台美金五三、七六０元加計百分之十為美金五九、一三六元，以為索賠之計算。此計算於代位求償收據上亦有明載。

(二)、而本件二紙保險單上保險金額之總數（美金63,964.76　 ＋美金54307.25　＝118,272.01），即係以商業發票之金額加計百分之十為保險金額（即兩台共美金107,520 × 1.1 ＝118,272）。上訴人乃依此計算理賠數額，併據此向被上訴人請求，即無不合，更無不生超額保險之問題。

(三)、又因本件為台灣售往大陸之間接貿易（因大陸與我國斯時並未開放直接貿易，故乃經由香港一家訴外人利崇公司名義，由東南興公司運貨予訴外人利崇公司，再交予實際之買主訴外人東龍公司），故於台灣出口時價格與售往目的地廈門之價格略非一致，故應以售予目的地廈門受貨人東龍公司之發票為準，依其上金額每台美金五三、七六０元，加計費用及合理利潤（百分之十）後之「美金五九、一三六元」為該台滅失機器之目的地價值，應屬合理。而另台損害機器之修理費經原商即被上訴人志泰公司估算為新台幣七萬二千元，堪認公正，上訴人於此損害範圍內僅理賠新台幣八四八、八二五元，並依此向被上訴人請求，即無不合。

(四)、退萬步言，即便依出口時發票認系爭機器於交付時或應交付時目的地廈門僅價值每台美金二九０七四點八九元，再加計另台毀損機器修理費新台幣七萬二千元，而以之為被保險人之損害。惟依上訴人理賠時（八六年十月二日）台銀美金即期賣出匯率一美元兌新台幣廿八點六五二元計（參經濟日報，原證廿四），上開損害數額即已折合達新台幣九十萬五千零五十四元(29,074.89×28.652＋72,000＝905,054)；更不論貨物目的地價值依上所述，尚應更高於出口時發票之金額。故上訴人僅減縮而理賠新台幣八四八、八二五萬元，尚未逾該等損害範圍，亦未超額賠償，當屬合理可採。

七、上訴人又另主張：訴外人東南興公司向被上訴人志泰公司購買該機器，並由被上訴人志泰公司負責綑裝於平板貨櫃並運至裝載港基隆，再交由運送人，志泰公司疏未綁繫牢固系爭貨物，同為致貨物無法適於通常風浪而落海及掉落之原因，均須就損害負責，應與運送人同負不真正連帶責任云云。惟查：依據被上訴人志泰公司與東南興公司之合約，其交貨地點註明：「基隆港口（ＦＯＲ）」，屬於陸上交貨之買賣條件，申言之，被上訴人志泰公司僅負有陸上運送之義務，即將貨物綑綁於平板櫃由貨車拖運陸運至基隆港交貨，該合約並無任何約定，使志泰公司必須負擔系爭貨物海上運送或其綑綁之責。至於海運時是否另為如何之處理，被上訴人志泰公司根本不得而知且無權過問。上訴人雖將「志泰公司知悉貨物預定以海運出口」擴大曲解成「志泰公司有綑綁牢固以符合海上運送需要之義務」云云。然志泰公司並無法定或契約約定須負船運綑綁義務，換言之，志泰公司既未承包亦無受此報酬，根本無從過問海上運送內容（例如航線或裝船位置）。上訴人既主張被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司、怡和公司有應依貨物性質加強綑綁、堆存、運送之注意義務而疏於注意導致貨損，顯見上訴人亦認為系爭貨物之海上運送之裝載、堆存與綑綁並非被上訴人志泰公司之責任，則其另矛盾主張被上訴人志泰公司有疏於綁固貨物云云，顯不足採。何況，本件貨物於海上運送時，運送人既已簽發清潔提單，足證其無包裝不固之問題，上訴人亦自認本件海運無包裝不固問題，則上訴人自不得另以志泰公司有包裝不固，主張被上訴人志泰公司應負損害賠償責任。又民法第三百七十三條明文規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。」，此後買受人將進行如何之後續運送或託運，自交付時起，即與出賣人無關。本件被上訴人志泰公司依約製造及陸運至港口交貨後，該貨物之所有權及危險負擔即移轉於買受人東南興公司，之後之海上運送顯與被上訴人志泰公司無關。再者，有關系爭貨物於海上運送時應置放何處，中華民國輪船商業同業公會全國聯合會函覆稱「依運送契約」。基此，該等貨物因海上運送時置放不當而受損，即應由運送契約之當事人（託運人與運送人）負責，被上訴人志泰公司並非海上運送契約當事人，自無負賠償責任之理。上訴人執此主張，即非可採。從而，志泰公司既無海上運送之裝載、堆存等義務，自無違反義務而構成侵權行為之可能，上訴人主張志泰公司應負民法第一百八十八條僱用人之侵權行為責任，為無理由，應予駁回。（兩造有關僱用人之侵權行為責任是否為訴之追加之爭議，本院認僅係補充法律上之陳述，並非追加，故不另諭知駁回追加之訴）

八、綜上所述，上訴人主張基於債權讓與，請求被上訴人ＤＹＮＡＭＩＣ公司、怡合公司就債務不履行負損害賠償責任，應連帶給付上訴人新台幣八十四萬八千八百二十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十六年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人另主張志泰公司應負民法第一百八十八條僱用人之侵權行為責任，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟經核上訴人勝訴之金額僅有八十四萬八千八百二十五元本息，未逾一百萬元，依法被上訴人不得上訴第三審，自毋庸宣告假執行。，應予駁回。原判決駁回上訴人假執行之聲請，雖非以此為理由，然結論並無不合，仍應予以維持。（此部分主文已包含於上訴駁回中）

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第六庭