臺灣高等法院九十年度再易字第九二號

台灣高等法院民事判決　九十年度再易字第九二號

再審原告

富偉工程股份有限公司

法定代理人

許金財

再審被告

海陽營造股份有限公司

法定代理人

陳明寬

右當事人間請求給付報酬，再審原告對於中華民國九十年八月十四日本院八十九年度

上易字第四三九號判決，提起再審之訴，本院判決如左：

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

甲、再審原告方面：

一、聲明：

㈠原確定判決不利再審原告部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，再審被告之第二審上訴駁回。

㈢訴訟費用由再審被告負擔。

二、陳述：

㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條著有明文；復依最高法院四十三年度台上字第三七七號判例意旨：「請求履行債務之訴‧‧‧應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」，本件再審被告主張再審原告施工瑕疵造成損害，自應就瑕疵之發生係可歸責於再審原告及損害之事實先為舉證。原確定判決以「‧‧‧可能係上訴人公司（即再審被告）放樣時發生錯誤，亦可能係被上訴人公司（即再審原告）拉回施作時發生錯誤所致，而施工時二造工程人員均在場，仍未能發現基樁發生偏離，足見二造均有疏忽之處可歸責於二造，是二造均應各負一半之責任。」，認定再審原告應予負責。惟：

⒈苟為再審被告放樣時之錯誤，則再審原告依其指示豈有可能有可歸責之事由，且再審被告之放樣錯誤與再審原告施工瑕疵，二者不可能同時併存，豈有可能分擔過失。故原確定判決有論理上之謬誤，其適用法規顯有錯誤。

⒉依原確定判決所認，再審被告根本未舉證證明系爭基樁之偏離係可歸責於再審原告，依前開法條及判例意旨，不利益本應歸再審被告，原確定判決違反證據法則，於無任何證據下認定再審原告亦應負擔一半之責任，原確定判決適用法規顯有錯誤。

㈡依兩造所訂立之工程合約第四條第三項規定，全部工程完工後先付百分之五之尾款，於樁頭打除完成後，付清百分之五之尾款。而再審被告遲延給付再審原告工程完工後之百分之五尾款，依工程合約第四條第三項之規定，係可歸責於再審被告之事由，依民法第二百六十四條規定，再審原告自得拒絕履行打除樁頭之義務。原確定判決就該等事由未予論列，即有不適用法規之違法。

㈢依再審被告所提發票分為基樁部分三十二萬一千三百元，原確定判決之第一審判決已扣除三十二萬四千元，而挖土機費用二十四萬七千一百十七點五元，依兩造合約本為再審被告處理之範圍，應由再審被告自行負擔費用，原確定判決未予審酌，認再審原告應予分擔，顯與卷證資料不相符合，其適用法規顯有錯誤。

㈣據訴外人祥懿企業公司負責人到庭指稱，發電機係借抽水機之用，而抽水本屬再審被告之處理範圍，故該費用本應由再審被告自行負擔，且發票金額亦無任何一筆與再審被告主張相符，原確定判決認再審原告應予分擔，顯與卷證資料不符，，其適用法規顯有錯誤。

㈤再審被告自始未舉證油費及人工費，原確定判決竟認可採，顯與卷證資料不符，並有違證據法則之顯然違法。

乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告未提出書狀作聲明及陳述。

理由

一、按再審之訴顯無理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。

二、本件再審原告主張：原確定判決以「‧‧‧可能係上訴人公司（即再審被告）放樣時發生錯誤，亦可能係被上訴人公司（即再審原告）拉回施作時發生錯誤所致，而施工時二造工程人員均在場，仍未能發現基樁發生偏離，足見二造均有疏忽之處可歸責於二造，是二造均應各負一半之責任。」，認定再審原告應予負責。然查苟為再審被告放樣時之錯誤，則再審原告依其指示豈有可能有可歸責之事由？且再審被告之放樣錯誤與再審原告施工瑕疵，二者不可能同時併存，原確定判決亦有論理上之謬誤。又依原確定判決所認，再審被告根本未舉證證明系爭基樁之偏離係可歸責於再審原告，原確定判決於無任何證據下認定再審原告亦應負擔一半之責任，有違反證據法則，原確定判決適用法規顯有錯誤。再者，原確定判決就再審被告遲延給付部分未予論列，及就再審被告主張之挖土機、抽水機、發電機、油費及人工費等費用之認定，核與卷證資料不相符合，亦違證據法則，其適用法規顯有錯誤。為此依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起再審之訴。

三、經按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例，顯然違反者而言。是所稱適用法規顯有錯誤，並不包括漏未斟酌證據，取捨證據失當，漏未斟酌證據，取捨證據所適用之論理法則、經驗法則，認定事實，及裁判不備理由之情形在內（參酌最高法院六十年度台再字第一七０號、六十三年台上字第八八０號判例）。經查：

㈠再審原告雖主張挖土機費用二十四萬七千一百十七點五元，應由再審被告自行負擔費用。又發電機、抽水機費用應由再審被告自行負擔，且發票金額亦無任何一筆與再審被告主張相符。另油費及人工費，再審被告自始未舉證，原確定判決竟認可採，是原確定判決之認定顯與卷證資料不符，其適用法規顯有錯誤等語。然查此部分原確定判決已於判決書理由第五點、第㈢項下就再審原告前開指摘予以詳細說明。再審原告前開主張，顯係對事實審法院認定事實之職權加以指摘，而事實審法院依職權認定事實，縱認有不當，揆諸前揭說明，仍非適用法規顯有錯誤，尚不得據為再審之理由。

㈡再審原告另以再審被告遲延給付再審原告工程完工後之百分之五尾款，再審原告自得拒絕履行打除樁頭之義務，乃原確定判決就該抗辯等事由未予論列，主張原確定判決適用法規顯有錯誤等語。但就此，原確定判決已於事實及理由第五點、㈢、①第六行後段及第五點、㈢、④項下予以說明，可見原確定判決已就再審原告抗辯拒絕履行打除樁頭之義務，認定兩造曾就打除樁頭之事為協商，再審被告曾函催再審原告處理，而再審原告不予處理，始由再審被告僱工敲除，則再審原告前開指摘，謂未於理由論列，已有未合。況再審原告此部分主張，亦係對事實審法院認定事實之職權加以指摘，仍非適用法規顯有錯誤之範疇。

㈢再審原告再以再審被告未舉證證明系爭基樁之偏離係可歸責於再審原告，依民事訴訟法第二百七十七條及最高法院四十三年度台上字第三七七號判例意旨，其不利益本應歸再審被告，乃原確定判決竟違反證據法則，於無任何證據下認定再審原告亦應負擔一半之責任，其適用法規顯有錯誤等語。然係爭基樁之偏離為兩造所不爭之事實，兩造就係爭基樁之偏離係可歸責於何人皆有所舉證，原確定判決就兩造之舉證而為調查，並認定係爭基樁之偏離可歸責於兩造，亦屬係依職權認定事實，縱有不當，仍非屬適用法規顯有錯誤。

四、次按所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。是論理法則並非現有法規或現存判例、解釋，違反論理法則自不構成適用法規顯有錯誤，業已於首揭說明。本件再審原告雖又指摘原確定判決就系爭基樁發生偏離，認定兩造均應各負一半之責任，然再審被告之放樣錯誤與再審原告施工瑕疵，二者實不可能同時併存，原確定判決顯有論理法則上之謬誤，而適用法規顯有錯誤等語。惟查再審被告之放樣錯誤與再審原告之施工瑕疵間，並非二者不得同時併存，就此原確定判決已於判決理由書第五點、第㈡項下詳為臚陳說明，再審原告空言該認定違反論理法則，已非有據。況縱認屬實，亦不得指為適用法規顯然錯誤。

五、綜上所述，再審原告指原確定判決適用法規顯有錯誤，並不足採。所提再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。

民事第七庭