臺灣高等法院九十年度勞上字第二九號

臺灣高等法院民事判決　九十年度勞上字第二九號

上訴人

富立預扮混凝土股份有限公司

法定代理人

吳玲珠

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　丙○○

右當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十年五月三日臺灣新竹地方法院

八十九年度勞訴字第九號判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人主張：甲○○、乙○○、丙○○三人分別自民國八十一年六月三十日、八十年五月三日、及七十九年三月五日起任職上訴人公司，專任司機工作，運輸混凝土，八十四年四月三十日上訴人公司因業務性質變更，有減少勞工之必要，乃藉口改變業務型態更新，終止與伊等之僱用關係，然實際上上訴人公司卻未有改組或轉讓之情事迄今仍然存在，上訴人公司於終止伊等僱用關係時，簽訂年資保留証明書交付伊等，嗣並介紹伊等受陳銘煉僱用，然陳銘煉個人並未承受上訴人公司，是上訴人公司實係業務性質變更，有減少勞工之必要，而依勞動基準法第十一條第四項終止勞動契約，依同法第十七條應給付伊等資遣費，為此請求上訴人給付伊等資遣費等語（原審判決上訴人應給付甲○○資遣費新台幣（下同）三十二萬一千八百三十六元；給付乙○○四十一萬四千二百五十六元；給付丙○○四十三萬四千二百零八元，並分別自起訴狀及追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定）。於本院答辯聲明為駁回對造之上訴。

二、上訴人則以：被上訴人甲○○、丙○○分別於八十九年四月二十二日、三月二十五日始向伊公司申請離職請求終止勞動契約；被上訴人乙○○於八十九年四月一日未依公司指示將公司所有混凝土載至公司停車場填補凹洞，卻意圖為自己或第三人不法之所有，將之侵占，乙○○所為，顯已牴觸勞動基準法第十二條第一項第四、五款之規定。渠公司已於八十九年四月十七日委請律師發函通知乙○○終止僱傭契約在案，乙○○自不得請求資遣費。渠公司並未於八十八年四月三十日終止與被上訴人三人之勞動契約，至八十八年五月一日起渠公司為統一事權、提高效率，而就其運輸業務成立一個部門，由運輸單位主管即訴外人陳銘煉全權處理運輸部門有關運輸司機之管理業務，並改變計薪方式以抽成計算，渠公司為使被上訴人等三人安於工作，應被上訴人等三人之請求而出具年資保留證明書，然渠公司並未於斯時與被上訴人等終止僱用契約，又被上訴人等三人領取之薪資中，除底薪及加班費外，均屬非經常性之具獎勵、恩惠性給付，自不得列入計算平均工資等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、查上訴人於八十八年四月三十日出具年資保留證明書予被上訴人等三人，自同年五月一日起除被上訴人等三人之薪資改採論件計酬外，其餘如工作地點、工作內容、打卡、薪水及獎勵金與各種薪津補貼之發放，均仍如往昔在上訴人公司內為之或由上訴人公司發放。薪資扣繳憑單亦為上訴人申報發給，被上訴人等並均加入上訴人公司之勞保、健保等事實，均為兩造所不爭執，自堪信為真實。

四、本件兩造之爭點在於兩造間僱傭契約是否業於八十八年四月三十日終止，公司應否給付資遣費及資遣費如何計算。茲分述如左：

㈠依兩造不爭之前揭「年資保留証明書」上記載，被上訴人等在上訴人公司均任職「迄」八十八年四月三十日止（見原審八十九年度竹東勞調字第一號卷證一即第六頁至第九頁），則被上訴人等主張上訴人公司於當日已與伊等終止僱傭契約，即非無據。

㈡被上訴人等與訴外人陳銘煉簽訂運輸人員約聘契約書，並由陳銘煉面試，面試時老司機優先一節，已為訴外人陳銘煉於原審證述在卷（見原審卷第四十三頁），且有運輸人員約聘契約書可按（見原審卷第四十六頁至四十九頁）。苟上訴人僅係另成立運輸部門而未終止與被上訴人等三人之僱傭契約，當無另由陳銘煉面試，並與陳銘煉簽訂僱用契約之理，上訴人更無出具年資保留證明書之必要。

㈢上訴人公司之之監察人陳肚信於原審證稱：「李金龍是車輛承租業務，他要包攬公司業務，找我合夥，有執行兩個月，但兩個月後，車輛翻覆，他就避不見面，因為我是監察人員，我推薦陳銘煉管理，合夥人是我及李金龍，陳某是乾股，八十八年六月九日合夥，車子八十八年八月間就翻覆」、「（僱傭人員何來）我不太清楚，我只是資方而已，他們僱用何人，我不管了，我只是負責出資，因為我是監察人員，我是想改善被告富立預拌混凝土股份有限公司營運部門。」、「（運輸人員約聘契約書）是我蓋章沒有錯」等語在卷（見原審卷第一二一至一二二頁），核與陳銘煉於原審證稱：李金龍、陳肚信（董事長）原要與其合夥包這個管理，後來說不會賺錢，李金龍不要，後來就只剩其一人管理；當初陳肚信表示若經營有賺錢，會再分紅予其，其於六月一日執行，是去年（即八十八年）五月開始，尚未結帳，其即執行等語相符（見原審卷第等四十一頁），益見上訴人公司於八十八年五月間起即將運輸業務交由陳肚信等人合夥之團體承運，而無庸再僱用被上訴人等人。雖陳銘煉稱其他合夥人原本要合夥承攬該業務，嗣因故而僅由陳銘煉個人管理，然依陳肚信原審之證言，其並未因李金龍避不見面即未承攬上訴人公司之運輸業務反而推薦陳銘煉管理，是不因嗣後由陳銘煉一人管理，而改變其承攬之性質。

㈣被上訴人與陳肚信、陳銘煉等合夥團體簽訂之契約，於八十八年十二月三十一日屆滿後，乃再與陳銘煉簽訂為期一年之契約，此並經證人陳銘煉於原審證述在卷（見原審卷第四十一、二頁），且證人陳肚信前揭證詞稱其與李金龍之團體有承包上訴人公司業務，並執行二個月等語，及被上訴人等自八十八年五月起之請假，即由陳銘煉核准，此有被上訴人乙○○於八十九年二月二十八日之請假單上，係蓋用「凱程陳銘煉」（即凱程工業股份有限公司，陳肚信為該公司董事長）可稽（見本院卷第一二○頁），另參以上訴人公司提出被上訴人之薪資表觀之（見原審卷第八十四頁至八十六頁），被上訴人三人於八十八年五月起即改採論件計酬領取薪資之情以觀，被上訴人與陳銘煉等人之契約應屬有效，並已執行，是上訴人稱該契約並未施行，尚未生效，即非可採。被上訴人三人自八十八年五月間起其工作上之請假、所得計算方式既均受陳銘煉指揮、監督、管理，上訴人公司完全無權置喙，益證被上訴人主張於八十八年六月九日與陳銘煉、李金龍、陳肚信等人合夥之團體簽約前已遭上訴人公司終止僱用契約一節，乃信而有徵。

㈤上訴人既已於八十八年五月間將運輸業務交由其監察人陳肚信與他人合夥之團體運作，而被上訴人等三人於同年五月間即受僱於陳銘煉、陳肚信等人，已如前述，則自八十八年五月起被上訴人三人運載上訴人公司混凝土，乃係受陳銘煉之指示而為之自明。又承攬運輸業務之承攬人依託運人指示而至託運人處運送貨物，乃符合常情，是被上訴人依上訴人公司承辦發貨之小姐指示運送貨物予客戶，自無違常情，上訴人辯以被上訴人工作地點仍在該公司及工作內容相同，即遽認兩造間並未終止契約，尚非可採。又陳肚信為上訴人之監察人，此為陳肚信於原審證述在卷（見原審卷第一二一頁），而被上訴人主張陳肚信與上訴人公司之負責人有同居關係，上訴人及陳肚信就此均未爭執（見原審卷第一二二頁），且被上訴人等駕駛之車輛係上訴人公司所有，且全部收入所得扣除加油、消耗、修理費等所有支出及司機薪資後之所得，部分盈餘由上訴人取走，餘均為陳銘煉所有，公司本身有加油站、修理站，加油錢也是公司出及計算，被上訴人三人之薪資由公司支付等語，亦據陳銘煉於原審證述明確（見原審卷第三十九頁），可見上訴人係於運輸收入扣除加油錢、修理費等費用及司機薪資後，從中抽取其提供車輛之盈餘，再將餘款交付陳銘煉等承攬運輸團體，此之合作模式，在形式上觀之，被上訴人等三人仍為其公司員工，上訴人除可將被上訴人三人列入員工而申報費用，減少稅負外，更得藉此方式規避勞動基準法有關終止僱傭契約應支付資遣費之規定，而陳肚信等運輸團體亦可免繳納稅負，上訴人公司與陳肚信係兩蒙其利。是尚難以被上訴人等三人之勞健保、薪資等均仍由上訴人公司名義支付，即遽認被上訴人等與陳銘煉等所簽訂之僱傭契約尚未生效，進而推論兩造間之僱用契約尚未終止。上訴人再抗辯甲○○、郭忠杜係於八十九年四月二十二日及三月二十五日始向其公司申請離職，足見兩造之契約係於八十九年三、四月間終止云云。查甲○○、丙○○固自承確於八十九年三月二十五日、同年四月二十二日辦理離職手續，惟辯稱係因伊等之勞保、健保仍在上訴人公司，形式上仍為上訴人公司員工，故於八十九年始辦理形式上離職手續等語（見本院卷第一六三頁）。依前所述，上訴人自八十八年五月起既已終止與被上訴人之僱用關係，則被上訴人之勞健保雖仍由上訴人公司辦理，形式上被上訴人三人仍為上訴人公司員工，然此僅為便宜措施，自難以被上訴人嗣後再補辦離職手續，即遽認兩造之僱傭契約，於補辦手續時尚存在。

㈥上訴人復以年資證明書上已註明：被上訴人未續約則年資不予保留，被上訴人既未續約，即不得再請求資遣費云云。惟查：資遣費之給付係勞動基準法之強制規定，為保障勞工之強制最低標準，而前述文字僅係上訴人單方片面作成，自無拘束被上訴人之效力，是上訴人此之抗辯，亦非可採。

㈦綜上所陳，上訴人顯係為規避勞動基準法強制規定，先訛稱業務性質變更，須成立運輸部門，使被上訴人受僱於他人後，再以形式上仍受僱於上訴人為掩飾，顯已脫法且違反誠信原則，是被上訴人主張上訴人因業務性質改變有減少勞工之必要，乃於八十八年四月三十日起終止與被上訴人三人間之僱用契約，即屬可採。上訴人依勞勞動基準法規定，即有給付被上訴人資遣費義務，被上訴人請求上訴人公司給付資遣費，要屬有據。

五、按雇主非有虧損之情事，不得預告終止勞動契約；又勞工繼續工作三年以上者，雇主終止勞動契約者，應於三十日前預告之；雇主如未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。再按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，有勞動基準法第十一條第二款、第十六條第一項第三款、第三項、第十七條第一、二款規定可參照。再所謂平均工資乃「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。」。同法第二條第四款亦有明文。本件兩造就資遣費之數額有爭執，被上訴人主張其領取之薪資均為經常性給與範圍，上訴人認除底薪及加班費外，餘均屬僱主獎勵及恩惠性給付，非屬經常給與範圍，是本件應再審酌被上訴人領取薪資中，何者為經常性給與。查：

㈠平均工資之計算，依勞動基準法第二條第四款規定，係指計算事由發生當日前六個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，至所謂工資，依同條第三款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。故工資係勞工勞動之對價且為經常性給與，倘雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作給付之對價，與經常性給與有別，不得列入工資之範疇。至所謂經常性給與，係指非屬勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即某種給與係屬工作上報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資 (參照最高法院八十六年度台上字第一六八一號判決要旨) 。又是否經常性給與，應依其實際給付情形認定，非以其名目論斷。

㈡本件依上訴人提出被上訴人三人自八十七年十一月至八十八年四月之薪資所得明細表所載（見原審卷第八十四頁至八十六頁），被上訴人陳述其內容為：底薪一萬二千五百元，安全獎金是依年資計算，按月給付；點心是晚上夜班補貼，只要夜班即有此補貼；上班米數係以米數計算搬運數量：剩料金額未算錢，但屬司機薪資所得；津貼係幫公司帶工具至工地之報酬；獎金載水是裝水至工地洗地，為其之報酬，車輛保管好有獎金，而保管車輛為司機工作之一部分；無線電三百零五元，不是每人均有，係公司恩惠給的等語（見原審卷第一二三頁），上訴人就此內容之陳述並不爭執（見原審卷第一二四頁）。查：依前揭薪資明細表觀之，除夜點費及誤餐費屬勞動基準法施行細則第十條第九款之夜點誤餐費性質，及無線電為上訴人恩惠性給與，另八十八年四月之津貼屬考績獎金，非屬經常性給與外，均為在一般情形下經常可以領得之給付，再參以被上訴人等之底薪僅一萬二千五百元之情觀之，被上訴人主張上訴人因底薪偏低而以其他名目給付薪資，自屬可採。況被上訴人三人就安全獎金所領取之金額並非相同，核與被上訴人稱按年計算，每月平均給付者相符；上訴人亦自承被上訴人每日均須洗車保養車輛，則保養車輛亦當為被上訴人工作項目之一，其因保養車輛而取得之報酬，當亦屬薪資所得；上班米數既係計算搬運量而設，且每月經常均可領取；另上訴人亦自承係被上訴人利用載運貨品空時，代為處理被上訴人公司之其他業務，此亦應屬被上訴人三人之勞務對價，自屬薪資所得。綜上，被上訴人等所領取之「安全獎金」、「清潔獎金」、「全勤獎金」、「上班米數」、「剩料米數」、「工具補貼」、「津貼」、「補價差」等，縱令其在時間上、金額上非屬固定，然只要被上訴人在一般正常情形下執行其駕駛工作即經常可以領得，依前開說明，堪認該種給付仍屬工作之報酬，在制度上有其經常性，自應列入平均工資計算。

㈢依此計算，甲○○於八十七年十一月至八十八年四月止（八十八年四月並給付無線電津貼）之每月平均工資為四萬六千零八十四元【｛47730+51530+52989+39677+43495+48832-（305*5）-000-0000｝/182*30＝46084（元以下四捨五入）】；乙○○則為四萬九千六百九十六元【｛56757+50461+53515+43522+47023+60937-（305*5）-000-0000｝/182*30＝49696（四捨五入）】；丙○○則為四萬五千三百六十四元【｛46507+49517+47495+38127+45660+00000-000-0000｝/182*30＝45364（四捨五入）】。又，甲○○自八十一年六月三十日起、乙○○自八十年五月三日起、丙○○自七十八年十月二十八日起至上訴人公司任職，有前揭兩造不爭之年資保留證明書三紙在卷足憑，且為上訴人所不爭執，則至上訴人於八十八年四月三十日終止與被上訴人三人之僱用契約止，甲○○之工作期間為六年十月，得請求六點八三個月之平均工資，合計為三十一萬四千七百五十四元（四捨五入）；乙○○之工作期間為八年，得請求八個月之平均工資，合計為三十九萬七千五百六十八元；丙○○之工作期間為九年二月，得請求九點一七個月（四捨五入）之平均工資，合計為四十一萬五千九百八十八元（四捨五入）。被上訴人三人之請求在前開之範圍內，均有理由，應予准許。而被上訴人三人逾前揭範圍之請求，均無理由，均應予駁回。

六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件被上訴人依勞動基準法請求上訴人給付資遣費，並未定有給付之期限，其原起訴狀請求給付甲○○三十萬七千三百五十元；給付乙○○三十二萬二千二百元；給付丙○○四十一萬二千二百元部分，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十九年九月十五日起；其餘擴張之訴有理由部分，即甲○○擴張之七千四百零四元、乙○○七萬五千三百六十八元、丙○○之三千七百八十八元部分，自擴張聲請狀繕本送達上訴人之翌日，即九十年三月二十七日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，核無不合。被上訴人請求利息均自八十九年九月二十五日起算，尚有不合，此部分請求之利息逾前開範圍者，即無理由而應予駁回。

七、綜上所述，被上訴人本於終止僱用契約，依勞動基準法請求上訴人給付資遣費，給付甲○○於三十一萬四千七百五十四元；乙○○於三十九萬七千五百六十八元；丙○○於四十一萬五千九百八十八元，暨法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。