臺灣高等法院九十年度重上字第四三０號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度重上字第四三０號

上訴人

啟航國際股份有限公司

法定代理人

邱偉航

訴訟代理人

陳憲鑑律師

複代理人

陳豪杉

被上訴人

錢櫃企業股份有限公司

法定代理人

劉 英

被上訴人

昌和視聽歌唱股份有限公司

法定代理人

劉 英

被上訴人

錢蔚企業股份有限公司

法定代理人

劉 英

被上訴人

錢京視聽股份有限公司

法定代理人

劉 英

被上訴人

漢旌視聽歌唱企業股份有限公司

法定代理人

劉 英

被上訴人

錢澤企業股份有限公司

法定代理人

劉 英

被上訴人

興鴻企業股份有限公司

法定代理人

劉 英

共同訴訟代理人

彭意森律師

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日臺灣臺北

地方法院九十年度重訴字第一四六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢如受不利之判決時，請准提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保，免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠上訴人應依約交付之伴唱帶，並無被上訴人所稱「未交貨」情形。其中九十年歌曲伴唱帶，上訴人均已交付完畢，此為被上訴人所自認。至於八十八年及八十九年歌曲伴唱帶，被上訴人主張尚有二三九○支未出貨，惟依兩造八十八年度及八十九年度之合約，分別約定出貨數量各為六萬支，被上訴人就八十八年度伴唱帶即點購了六○一六六支，八十九年度伴唱帶亦點購六○七○○支，上訴人均已完成交付，且由被上訴人代理人彭意森律師於九十年七月十三日九十年森律字第○七○五號函表示欲退回上訴人超送之一千一百零六支伴唱帶，亦足證上訴人已依約全部供貨予被上訴人，是被上訴人請求上訴人給付依二三九○支伴唱帶計算之違約金，並無理由。

㈡兩造於簽訂九十年度合約時，因被上訴人對於八十八年及八十九年度合約約定之伴唱帶皆尚未點足六萬支，當時已處受領遲延狀態，上訴人基於誠信原則及為維護兩造合作關係，在九十年合約中的第七條「其他約定」第八項約定，同意讓被上訴人可以遲延至九十年三月三十一日前點購八十八年及八十九年之伴唱帶，上開約定與九十年度合約標的無關，而被上訴人所稱「未出貨」之伴唱帶皆為八十八年及八十九年所發行，自不能適用九十年合約第六條第二項後段「違約金」之相關約定，故退步言之，縱上訴人對八十八、八十九年度伴唱帶有未交付情形，被上訴人亦不得依九十年度合約第六條第二項後段請求賠償一點五倍之違約金。況依九十年度合約第六條第二項約定，須上訴人「無故停止供貨」或「任意終止合約」時，被上訴人始得依約請求一點五倍損害賠償，惟本件上訴人已依約完成伴唱帶之給付，無「無故停止供貨」之可言，且上訴人又無「任意終止合約」情形，被上訴人據此請求，核無理由。

㈢被上訴人稱上訴人有遲延出貨情形並不實在。蓋兩造於八十九年六月所訂買賣授權合約書第五條第六項雖規定上訴人於收到被上訴人之點購單後，應於三日內出貨與被上訴人，然該規定亦有除外規定，即於「市場全面缺貨」時，並不受三日供貨之限制，因上訴人係該伴唱帶產品之合法獨家專屬發行人，當上訴人無貨可供時，即屬市場全面缺貨。本件因被上訴人於九十年五月二十八日以存證信函點購數量龐大之伴唱帶，上訴人乃於九十年六月一日回函告知因市場全面缺貨，將於同年六月十五日前交貨，上訴人事後亦已供貨完畢，上訴人就九十年度合約伴唱帶部分並未違約，不負遲延責任。至被上訴人稱其係在收受上訴人提供之市場新曲明細表後，方可能向上訴人購買伴唱帶，是時上訴人顯已取得唱片公司獨家授權及母帶，日後無法如期出貨，當自負其責云云，顯對合約條款嚴重曲解，若被上訴人上述說法，則合約中「市場全面缺貨」即無適用機會，成為贅言。又契約之成立，以契約當事人意思表示合致為要件，被上訴人單方主張八十八、八十九年度伴唱帶亦應比照九十年度合約於三日內出貨，自無理由。

㈣上訴人從未自稱取得二十六家唱片公司之授權，合約附件一所列二十六家唱片公司之名稱，係屬品質約定書，亦只有此二十六家唱片公司發行製作的伴唱帶才能成為合約標的，至於會將上訴人未取得代理之唱片公司列在品質約定書中，乃因唱片公司代理權會發生變動，若上訴人在合約期限中取得該唱片公司的授權代理發行，被上訴人亦同意購買該唱片公司所出品的強勢商品。又被上訴人稱上訴人因財務問題，導致錢櫃及好樂迪ＫＴＶ點唱不到歌手新歌曲云云，若被上訴人因財務問題無法供貨，為何上訴人能遵守在六月份將被上訴人全部點購的伴唱帶全部供應？實際是被上訴人利用其強勢連鎖經營，拒絕購買特定伴唱帶，形成部分唱片公司新手的新歌曲無法在ＫＴＶ點唱，故被上訴人所稱消費者無意登門消費之惡性循環與本案無關。

㈤本件上訴人因缺貨造成供貨不及，然被上訴人係上訴人當時最重要之客戶之一，上訴人在供應被上訴人伴唱帶均採第一優先，就市場上被上訴人與其他ＫＴＶ業者之競爭力而言，被上訴人並無損害可言，縱有損害，被上訴人未提出具體損害為何，亦未證明其營業額因而下降，且上訴人對於被上訴人點購之伴唱帶均已履行供貨完畢，已如前述，則依最高法院十九年台上字第一五五四號及四十九年台上字第八○七號判例意旨，被上訴人請求給付違約金，並無理由。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠台北漢中郵局第１２７５號存證信函影本乙份、㈡九十年森律字第０７０５號函影本乙份、㈢錢櫃點購數量表影本乙紙、㈣九十年度歌曲與被上證三之比對、㈤八十九年度至九十年度被上訴人點購數量表、㈥八十九年度合約書影本乙份、㈦五、六月份出貨明細表及送貨簽單影本各乙份、㈧被上訴人稱未交貨明細表乙份、㈨八十八年、八十九年發行三百首歌曲曲目、㈩違約未交貨曲目一覽表、兩造八十八、八十九年度合約出貨明細表各乙份、台灣台北地方法院九十年重訴字第二七五四號民事判決乙份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠駁回上訴。

㈡減縮起訴聲明：上訴人應賠償被上訴人錢櫃企業股份有限公司公司新台幣（下同）一千零一十萬六千三百一十七元；應給付昌和視聽歌唱股份有限公司一百零三萬一千三百八十五元；應給付錢蔚企業有限公司九十一萬四千五百三十六元；應給付錢京視聽股份有限公司一百二十三萬零九十一元；應給付漢旌視聽歌唱企業股份有限公司一百一十九萬七千四百九十五元；應給付錢澤企業有限公司九十三萬四千四百三十六元；應給付興鴻企業股份有限公司一百零四萬三千四百九十元，並自九十年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠被上訴人依約應支付八十八年度伴唱帶乙支六百六十七元、八十九年度伴唱帶每支七百五十元、九十年度伴唱帶每支八百七十三元，而被上訴人已依系爭合約之付款日期及應付金額誠實履行，無上訴人所稱興訟獲利之情。又上訴人依系爭合約本有依據被上訴人點購要求而準時出貨之義務，而被上訴人亦係根據上訴人提供之新曲明細表內容，自九十年二、三月起逐次以點購單向上訴人訂購新發行歌曲之營業用單曲伴唱帶，其中被上訴人等於九十年三月份點購伴唱帶一萬一千六百五十二支，四月份合計點購二千八百四十支，五月份合計點購一千支、六月份合計點購八十支，並無上訴人所稱大量進貨之舉。且系爭合約僅約定購帶支數下限為七十支，但無約定購帶支數上限，被上訴人依約點購，自屬適法，無歸責事由。實際上乃上訴人因本身財務因素，導致其上游科藝百代、維京、及博德曼等多家唱片公司終止或解除與上訴人之伴唱帶授權合約，致上訴人接獲被上訴人點購單後，無法如期出貨，或遲延至九十年六月中旬始部分出貨，依系爭合約第五條第六項、第六條第二項規定，上訴人即應按尚未提供之貨款總額一點五倍賠償被上訴人之損失，縱上訴人經催告後，有部分出貨，亦不能因此免除違約賠償責任。至被上訴人新竹分公司，雖於九十年六月成立，但新竹分公司未曾使用上訴人交付之伴唱帶，且上訴人遲延出貨或未出貨在先，二者並無關聯。

㈡查本件上訴人對其有部分遲延出貨、部分未出貨之事實向不爭執，僅是爭執如有未出貨伴唱帶者，其未出貨支數應為三五四○支，而非被上訴人主張之三六八○支，且此一未出貨之三五四○支中有甚多伴唱帶非屬八十八年、八十九年及九十年度合約伴唱帶而已，是其自認雖有附加或限制，但該附加或限制實為系爭合約第七條第八項之爭論，而非辯稱業已全數出貨。被上訴人為免發生錯誤計算情形，業已扣除非屬系爭合約第七條第八項之其他年度伴唱帶支數，上訴人不得再對有無全數出貨乙節爭執，且上訴人又無法證明其自認與事實不符，亦不得撤銷自認。

㈢又依系爭九十年度合約第七條第八項規定：「八十八年、八十九年合約購買利用尚未點交之合約標的單曲伴唱帶，應於九十年三月三十一日前，向甲方確定訂購曲帶之明細，如未如期確定，甲方得依乙方年度平均訂購量確定之；另甲方依乙方實際使用需求分批進帶，進帶期限可延至九十年六月三十日止」。準此，縱非前揭系爭九十年度合約標的二十一首歌曲以外之八十八年、八十九年合約歌曲伴唱帶，被上訴人仍有權在九十年六月三十日前向上訴人點購補足，上訴人須按照被上訴人之點購單內容依約準時出貨。又系爭九十年度合約第七條第八款既將八十八年及八十九年度合約尚未點購完畢之歌曲伴唱帶明文列入，並未就出貨期間另有補充協議，則此二年度合約伴唱帶之出貨期間亦應比照系爭九十年度合約第五條第六項約定，應於三日內出貨。準此不論八十八、八十九或九十年度合約伴唱帶，上訴人均應於三日內出貨完畢，違期交貨者，上訴人即須依系爭合約書第六條第二項規定按尚未提供之貨款總額一點五倍賠償被上訴人之損失。

㈣依系爭合約第二條第一項可知，被上訴人是在收受上訴人提供之市場新曲明細表後，被上訴人方可能以點購單向上訴人購買其發行之新歌曲伴唱帶，並俟上訴人依點購單內容交付伴唱帶後，被上訴人方能供作營業上使用。從而，發行歌曲伴唱帶之掌控權，既由上訴人一手主導，如上訴人已提供市場新曲明細表予被上訴人，日後卻無法如期出貨，此一逾期出貨或不出貨之違約責任，理應由上訴人負責。

㈤上訴人稱事後已全部出貨，與「無故停止供貨」情形有別，如不出貨須按未提供款總額一點五倍賠償，而遲延出貨亦須賠償相同金額時，對上訴人不公平云云。惟查，被上訴人業已支付系爭合約之總價款與上訴人，倘上訴人在已發生嚴重出貨遲延之狀況後，仍不出貨，則上訴人除得依系爭合約第六條第二項規定請求未提供貨款總額一點五倍賠償外，尚得依民法不當得利及不完全給付之法律關係，另行請求上訴人就未出貨部分負返還不當得利或損害賠償責任，是上訴人辯詞，委不足取。

㈥上訴人稱因其公司與案外人科藝百代唱片股份有限公司之八十八年度代理合約期滿終止，故無法供應八十八年度合約之部分歌曲伴唱帶。惟查被上訴人係於九十年三月間即以點購單向上訴人點購八十八年度合約伴唱帶，依上訴人提出之八十八年合約出貨明細表，其公司於九十年六月十五日前仍得繼續交付八十八年度合約伴唱帶予被上訴人，何有合約期滿無法出貨情事。若其所述屬實，上訴人應即時通知被上訴人方屬常態，但上訴人從未告知被上訴人八十八年代理合約業已期滿終止乙節，上訴人自不能免責。

㈦上訴人於八十九年十月初稱其公司已取得二十六家唱片公司授權得就新歌專輯內之歌曲製作發行營業用單曲伴唱帶之權，故兩造方於八十九年十一月六日簽訂系爭合約，約明上訴人應於八十九年十一月一日起至九十年十月三十一日止，提供經合法授權之新發行歌曲三百首之營業用單曲伴唱帶共六萬支，被上訴人則應依付款期間及金額，合計給付上訴人五千二百五十萬元。又如上訴人有出貨遲延或不依約出貨時，勢必影響消費者續繼消費意願，提前買單結帳，而使被上訴人受有營業額降低之損害，故在系爭合約第五條第六項訂定上訴人應於三日內出貨之期限條款，並再規範如上訴人無故停止出貨或有不準時出貨之違約情事發生時，其依合約應負之預定損害賠償總額之責任，從而系爭合約第六條第二項性質即屬損害賠償總額之預定。被上訴人從未遲延付款，惟上訴人則自九十年三月十三日起開始不依點購單出貨，且因上訴人財務週轉不靈而有違約不出貨情形，致消費者根本無意登門消費，上訴人違約情況確屬嚴重，違約金額實屬合理，無酌減之必要。

㈧本件確因上訴人財務問題致遲延出貨，使被上訴人營運因此大受影響，非被上訴人拒絕購買，蓋如被上訴人真有拒絕購買之意，為何在上訴人於九十年三月份發生財務問題後，仍依約給付價金予上訴人，並四度發函催告上訴人交付營業用伴唱帶予被上訴人，顯見上訴人所辯，純屬無稽。

㈨被上訴人等扣除非屬系爭合約範圍之伴唱帶後，迄今上訴人八十八年、八十九年、九十年度計遲延出貨伴唱帶一一八八二支，未出貨伴唱帶二三九○支，上訴人應負違約賠償金額分別為：被上訴人錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃公司）所受遲延出貨支數七三○八支，未出貨支數一四九○支，違約金計一千零一十萬六千三百一十七元；被上訴人昌和視聽歌唱股份有限公司（下稱昌和公司）所受遲延出貨支數七四○支，未出貨支數一八○支，違約金計一百零三萬一千三百八十五元；被上訴人錢蔚企業股份有限公司（下稱錢蔚公司）所受遲延出貨支數六二○支，未出貨支數一二○支，違約金為九十一萬四千五百三十六元；被上訴人錢京視聽股份有限公司（下稱錢京公司）所受遲延出貨支數八七○支，未出貨支數一九○支，違約金為一百二十三萬零九十一元；被上訴人漢旌視聽歌唱企業股份有限公司（下稱漢旌公司）所受遲延出貨支數九一○支，未出貨支數一五○支，違約金為一百一十九萬七千四百九十五元；被上訴人錢澤企業股份有限公司（下稱錢澤公司）所受遲延出貨支數六七四支，未出貨支數一二○支，違約金為九十三萬四千三百三十六元；被上訴人興鴻企業股份有限公司（下稱興鴻公司）所受遲延出貨支數為七六○支，未出貨支數一四○支，違約金為一百零四萬三千四百九十元。乃減縮原審起訴時之聲明。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠民生報及中時晚報之剪報影本二件、㈡催告函及回執影本四件、㈢上訴人未出貨或遲延出貨營業用單曲伴唱帶明細表影本共七份、㈣點購營業用單曲伴唱帶支數一覽表乙紙、㈤上訴人遲延出貨明細表七份、㈥兩造八十九年度合約影本乙件、㈦上訴人未出貨或遲延出貨伴唱帶一覽表影本共七件、㈧市場新曲明細表影本二十八紙、㈨伴唱帶點購單影本十一張、㈩上訴人九十年六月間銷貨單影本一六五張、上訴人未出貨及遲延出貨一覽表影本七件、點購伴唱帶總表及十五次點購出貨情形一覽表影本各乙件、違約未交貨曲目一覽表、兩造簽訂八十八年及八十九年度合約書影本各乙份為證。

理由

一、被上訴人錢蔚公司法定代理人已變更為劉英，業據其提出公司變更登記事項卡影本乙份（本院卷第二四七頁至第二四九頁）附卷可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、被上訴人起訴主張：被上訴人錢櫃公司及所屬關係企業即被上訴人昌和公司、錢蔚公司、錢京公司、漢旌公司、錢澤公司、興鴻公司，為合法取得營業用單曲伴唱帶，以供營業上使用，於八十九年十一月六日與上訴人啟航國際股份有限公司簽訂買賣授權合約約定供應八十八年度伴唱帶每支單價六百六十七元、八十九年度伴唱帶每支單價七百五十元、九十年度伴唱帶每支單價八百七十三元，兩造簽訂合約後，被上訴人一直按約履行，從未拖欠應付款項，惟上訴人自九十年二月下旬起即開始有出貨遲延或是停止供貨之違約現象，嚴重影響被上訴人之正常營運，被上訴人等扣除非屬系爭合約範圍之伴唱帶後，迄今上訴人八十八年、八十九年、九十年度計遲延出貨伴唱帶一一八八二支，未出貨伴唱帶二三九○支，其中對被上訴人錢櫃公司遲延出貨支數七三○八支，未出貨支數一四九○支；對被上訴人昌和公司遲延出貨支數七四○支，未出貨支數一八○支；對被上訴人錢蔚公司遲延出貨支數六二○支，未出貨支數一二○支；對被上訴人錢京公司遲延出貨支數八七○支，未出貨支數一九○支；對被上訴人漢旌公司遲延出貨支數九一○支，未出貨支數一五○支；對被上訴人錢澤公司遲延出貨支數六七四支，未出貨支數一二○支；對被上訴人興鴻公司遲延出貨支數為七六○支，未出貨支數一四○支。顯已嚴重違背買賣授權合約書第五條第六項準時出貨之義務。依買賣授權合約書第六條第二項約定，上訴人應賠償被上訴人錢櫃公司、昌和公司、錢蔚公司、錢京公司、漢旌公司、錢澤公司、興鴻公司違約金各一千零一十萬六千三百一十七元、一百零三萬一千三百八十五元、九十一萬四千五百三十六元、一百二十三萬零九十一元、一百一十九萬七千四百九十五元、九十三萬四千四百三十六元、一百零四萬三千四百九十元，爰依買賣授權合約書第五條第六項、第六條第二項約定，求為判命上訴人如數給付，並自九十年六月十九日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決。（被上訴人於原審係請求上訴人應賠償被上訴人錢櫃公司、昌和公司、錢蔚公司、錢京公司、漢旌公司、錢澤公司、興鴻公司違約金各一千四百四十萬四千一百零三元、一百六十七萬二千五百九十元、一百四十四萬三千七百五十元、一百八十八萬九千七百四十五元、一百九十一萬四千元、一百六十萬二千六百四十五元、一百六十三萬零九百八十元，嗣上訴本院後，則減縮聲明如上）。

三、上訴人則以：伊依約應交付被上訴人之伴唱帶，均已交付完畢，被上訴人所稱未出貨之伴唱帶，皆非九十年合約之標的，不適用九十年度合約第六條第二項後段違約金之約定；又伊乃系爭伴唱帶產品之獨家發行人，當伊無貨可供時，即屬市場全面缺貨，依兩造八十九年十一月六日訂立之買賣授權合約書第五條第六項之除外規定，此時伊不受三日內出貨之限制，因被上訴人於九十年五月二十八日點購數量龐大之伴唱帶，致市場全面缺貨，伊已回函告知將於九十年六月十五日前交貨，惟上訴人嗣後點購八十八年度伴唱帶六○一六六支、八十九年伴唱帶六○七○○支，伊均供貨完畢，已補足契約應供應之支數，伊就九十年合約伴唱帶部分並未違約，亦不負遲延之責。況本件伊因市場全面缺貨造成供貨不及，然已盡量優先供貨予被上訴人，並未影響被上訴人之權益，伊縱有違反逾三日之送貨義務，被上訴人亦無受有每支伴唱帶一點五倍如此高額損害，甚至根本無損害可言，被上訴人請求給付一點五倍違約金，並無理由等語，資為抗辯。

四、被上訴人主張被上訴人錢櫃公司及所屬關係企業即被上訴人昌和公司、錢蔚公司、錢京公司、漢旌公司、錢澤公司、興鴻公司，為合法取得營業用單曲伴唱帶，供營業上使用，於八十九年十一月六日與上訴人簽訂買賣授權合約，約定供應八十八年度伴唱帶每支單價六百六十七元、八十九年度伴唱帶每支單價七百五十元、九十年度伴唱帶每支單價八百七十三元，兩造簽訂合約後，被上訴人一直按約履行，從未拖欠應付款項，惟上訴人自九十年二月下旬起即開始有出貨遲延或是停止供貨之違約現象，嚴重影響被上訴人之正常營運，被上訴人等扣除非屬系爭合約範圍之伴唱帶後，迄今上訴人八十八年、八十九年、九十年度計遲延出貨伴唱帶一一八八二支，未出貨伴唱帶二三九○支，其中對被上訴人錢櫃公司遲延出貨支數七三○八支，未出貨支數一四九○支；對被上訴人昌和公司遲延出貨支數七四○支，未出貨支數一八○支；對被上訴人錢蔚公司遲延出貨支數六二○支，未出貨支數一二○支；對被上訴人錢京公司遲延出貨支數八七○支，未出貨支數一九○支；對被上訴人漢旌公司遲延出貨支數九一○支，未出貨支數一五○支；對被上訴人錢澤公司遲延出貨支數六七四支，未出貨支數一二○支；對被上訴人興鴻公司遲延出貨支數為七六○支，未出貨支數一四○支等情，業據提出被上訴人分別與上訴人所定買賣授權合約書（原審卷第九頁至第三八頁）、上訴人未出貨及遲延出貨伴唱帶一覽表（本院卷第四二八頁至第四四二頁即被上證十六號）在卷佐證，上訴人除對其尚未出貨部分，以被上訴人已另為點購之八十八年、八十九年之伴唱帶各六萬多支，上訴人業經送貨完畢，藉為補足上開未送貨部分為抗辯外，餘均不爭執（本院卷第四○○頁、第四○四頁）。查兩造間於上開點購合約中並未約定上訴人有權以其他伴唱帶替代被上訴人所點購之伴唱帶，上訴人上開替代補充行為，復未經被上訴人同意，其逕行替代補充其他伴唱帶行為，自不能認係供貨完畢，殊堪認定。從而被上訴人主張前揭事實，自堪信為真實。

五、上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：

㈠上開九十年度合約第柒條其他約定（八）八十八年、八十九年合約購買利用尚未點交之合約標的單曲伴唱帶，應於九十年三月三十一日前，向甲方（即上訴人）確定訂購曲帶之明細，如未如期確定，甲方得依乙方（被上訴人）年度平均訂購量確定之；另甲方依乙方實際使用需求分批進帶，進帶期限可延至九十年六月三十日。本件被上訴人依該約定，在九十年六月三十日前皆可向上訴人訂購八十八年、八十九年度雙方合約所訂購之伴唱帶，上訴人即不得以被上訴人於九十年間所點購八十八年、八十九年合約標的伴唱帶，並非九十年合約之標的，執為毋庸供貨之理由。

㈡上開九十年度合約第參條（一）約定：「甲方應提供乙方共十家連鎖店ＫＴＶ．．．前開三百首節目共四萬二千一百二十支營業用單曲伴唱帶．．．乙方得自由配片，就每首單曲節目之最低進帶支數，不得少於七十支」。本件被上訴人就每首單曲節目之最低進帶支數下限為七十支，上限則無限制。又被上訴人自九十年三月十三日起至九十年六月八日止，向上訴人共點購伴唱帶一萬四千二百七十二支（8,798＋920＋740＋1,060＋1,060＋794＋900= 14,272） ，上訴人迄未供應者有二千三百九十支（1,490＋180＋120＋190＋150＋120＋140= 2,390），詳如附表所示，此有上開未出貨一覽表在卷可考，上訴人對於被上訴人所點購伴唱帶部份迄未供貨完畢乙節，亦不爭執，而兩造間於八十八年、八十九年約定由上訴人提供三百首節目帶共陸萬支營業用單曲伴唱帶，有八十九年度合約書（本院卷第一九二頁至第一九五頁）附卷可考，且上訴人於八十八年度供應伴唱帶計六○一六六支，八十九年度供應伴唱帶計六○七○○支，依上開合約書對照以觀，前揭超過六萬支伴唱帶部分，因兩造無上限限制之約定，被上訴人有權點購超過六萬支以上支數之伴唱帶，且合約中並未約定上訴人有權以其他伴唱帶替代被上訴人所點購者，上訴人自不得以其他伴唱帶替代被上訴人點購之伴唱帶，並以超過六萬支以上之伴唱帶支數，補充其迄未供貨，藉免尚未供貨之責。至被上訴人於九十年七月十三日委本件被上訴人訴訟代理人彭意森律師以九十年森律字第○七○五號立揚法律事務所函（本院卷第四一頁至第四四頁）敘明其所以退回上訴人所交付一一○六支伴唱帶之理由，查該函指明上開一一六○支伴唱帶中有五首三百八十支非被上訴人下單點購者；有二首三十八支未送貨卻列入送貨單內；計算錯誤八首七百二十六支等等，因上訴人所交付者，尚非合於契約本旨，被上訴人爰退回上開所謂「超收」部分一千一百零六支，上訴人自不得執為已全部供貨甚至供貨過剩之論據。又依附表所示上訴人九十年度點購一萬四千二百七十二支，參酌上開九十年度合約約定上訴人應供應伴唱帶支數予被上訴人依序為四萬二千一百二十支、三千四百二十支、一千四百四十支、五千四百六十支、四千零二十支、二千七百支、二千二百八十支共六萬一千四百四十支，前述點購支數未逾兩造契約約定之支數，上訴人空言已全部給付完畢，殊非可採。

㈢依兩造所定九十年合約第六條（二）約定：「本合約為預定買賣合約書，甲方（即上訴人）就合約標的應準時供貨及負擔補貨之義務。若甲方無故停止供貨或任意終止合約，應按尚未提供之貨款之總額之一．五倍賠償乙方（即被上訴人）之損害，並應賠償乙方因此所受之損失」，而兩造並就八十八年、八十九年合約所定之伴唱帶，亦於該合約第柒條其他約定（八）中約明上開伴唱帶亦為九十年度合約點購之範圍，足見兩造合意對於賣方無故停止供貨或任意終止合約之行為，無論其所停止供應或任意終止之伴唱帶為八十八年、八十九年抑九十年合約所定，均應按九十年度合約第陸條（二）約定處罰。上訴人抗辯被上訴人九十年間所點購之八十八年、八十九年合約所定伴唱帶，縱有未出貨，亦不適用九十年度合約第陸條（二）違約金之約定，亦不足取。

㈣兩造於成立上開點購合約後，由上訴人提供其經授權發行之伴唱帶目錄，送達予被上訴人後，再由被上訴人挑選點購，此有二○○一強擋首波發行一○首暢銷曲目共二十八紙（本院卷第二七四頁至第三○一頁）在卷佐證，而依該合約第伍條六）約定：「甲方應於收到乙方點購單後，除市場全面缺貨外，應於三日內出貨予乙方．．．」、第陸條違約處罰（二）前段：「本合約為預定買賣合約書，甲方就合約標的應準時供貨及負擔補貨義務」，至遲延出貨則兩造於合約內未明文約定應如何處罰，此為兩造所不爭執（本院卷第四○○頁、第四○一頁），信屬實在。茲因本件上訴人依該合約第五條（六）約定，應負遲延供貨責任應以市場未全面缺貨之情形下，始足當之，若被上訴人點購後，因市場全面缺貨，則上訴人縱有遲延交貨達三日以上，亦毋庸負給付遲延之責任。查被上訴人等自九十年三月十三日至九十年六月八日止共點購一萬四千二百七十二支，就兩造各自訂立合約約定之預購數量（共六萬一千四百四十支）以觀，尚無大量點購之情形。又上訴人與其上游製作伴唱帶公司即科藝百代股份有限公司（下稱科藝公司）所定合約（自八十七年十月一日起至八十九年九月三十日止）之期間已屆滿，尚未續約，此有上訴人與科藝公司所定合約書（同上卷第四六六頁至第四七三頁）附卷足憑，惟上訴人上游之伴唱帶製作商不只科藝公司乙家，就前揭曲目表觀之，尚有ＢＧＭ、新力、維京等多家公司，況兩造訂立九十年合約時，上訴人與科藝公司間已終止合約，科藝公司自不再供應伴唱帶予上訴人，上訴人亦不因該合約之終止而影響其對被上訴人等有關科藝公司以外公司發行伴唱帶之供貨，否則供應契約一經終止，上訴人伴唱帶來源無著，殊無與被上訴人等訂立合約之理，則上訴人抗辯被上訴人大量點購伴唱帶及上訴人已與科藝公司終止合約致市場全面缺貨云云，洵屬無據。

㈤被上訴人自九十年三月十三日起至同年六月八日止，依序向上訴人點購前揭伴唱帶共一萬四千二百七十二支，除前述二千三百九十支迄未供應外，尚有一萬一千八百八十二支伴唱帶遲延四日以上一百零四日以下不等之天數，此有前揭遲延出貨一覽表附卷可稽外，並為上訴人所不爭執，堪屬信屬。因兩造間對於上訴人無故停止供貨或任意終止合約之違約行為；雙方於該合約第陸條（二）明確約定上訴人應按尚未提供之貨款之總額之一、五倍賠償被上訴人，上訴人遲延出貨，核非無故停止供貨或任意終止合約，被上訴人仍不得引該約定作為請求上訴人賠償遲延出貨之依據。又按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，固為民法第二百三十一條第一項所明文規定。惟查被上訴人主張不論是八十八年、八十九年、九十年合約伴唱帶，上訴人均應依該合約第伍條第六項規定在三日內出貨完畢，違期交貨者，上訴人即須依合約書第陸條第二項規定，上訴人應按未提供貨款總額一．五倍賠償云云（本院卷第二○九頁背面、第四二二頁正面）；或主張計算遲延出貨之賠償金乃以各次遲延出貨日數乘以遲延出貨支數乘以每逾一日以各年單價百分之三計算遲延金等情（同上卷第二一六頁），惟被上訴人對於上訴人遲延出貨造成其何種損害，損害額如何，始終未能舉證證明之，其任意援以上開違約金約定或換算每日每支總價百分之三為計算標準，亦不足取。

㈥按衡量違約金是否過高，是否相當，仍應依客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；又約定之違約金是否過高應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院四十九年度台上字第八○七號、五十一年度台上字第一九號判例分別著有明文。本件上訴人主張兩造所為系爭合約第六條戶之一，上訴人供應伴唱帶均以被上訴人為第一優先，對於供貨不及，亦已事先通知被上訴人，且優先補足，依ＫＴＶ業者市場而言，被上訴人應無損害云云，惟上訴人迄未能提出違約金過高之依據，而兩造於訂立系爭合約時，既已斟酌當事人一方違約時可能所受之損害，約定違約定，上訴人又未舉證證明違約金過高，其主張核減，自不足採。要之，上訴人對於被上訴人右揭點購伴唱帶迄未出貨者，被上訴人錢櫃公司一千四百九十支（八十八年度一千四百支，八十九年度九十支）；被上訴人昌和公司一百八十支（八十八年度一百七十支、八十九年度十支）；被上訴人錢蔚公司一百二十支（均為八十八年度）；被上訴人錢京公司一百九十支（八十八年度一百八十支、八十九年度十支）；被上訴人漢旌公司一百五十支（八十八年度一百四十支、八十九年度十支）；被上訴人錢澤公司（八十八年度一百十支、八十九年度十支）；被上訴人興鴻公司一百四十支（皆為八十八年度），而八十八年度每支約定單價為六百六十七元、八十九年度約定單價為七百五十元，依上開違約金之約定，被上訴人錢櫃公司請求一百五十萬一千九百五十元元（（170×667）＋（10×750）×1.5= 181,335） ；被上訴人錢蔚公司請求十二萬零六十元（120×667×1.5= 120,060）；被上訴人錢京公司請求十九萬一千三百四十元（（180×667）＋（10×750）×1.5= 191,340） ；被上訴人漢旌公司請求十五萬一千三百二十元（（140×667）＋；被上訴人錢澤公司請求十二萬一千三百零五元（（110×667）＋×1.5= 121,305）；被上訴人興鴻公司請求十四萬零七十元140,070 ）之違約金，即屬有據，自應准許，逾此部分之請求，尚非有理，即不應准許。

六、綜上所述，本件被上訴人本於上開合約，各請求上訴迄未出貨支數之違約金，即被上訴人錢櫃公司一百五十萬一千九百五十元、被上訴人昌和公司十八萬一千三百三十五元、被上訴人錢蔚公司十二萬六十元、被上訴人錢京公司十九萬一千三百四十元、被上訴人漢旌公司十五萬一千三百二十元、被上訴人錢澤公司十二萬一千三百零五元、被上訴人興鴻公司十四萬零七十元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即九十年六月十九日）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。乃原審判命上訴人各自給付被上訴人超過上開部分，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第一項所示，並駁回被上訴人各自於第一審之訴及假執行之聲請，至於上開應准許範圍內之金額及其利息部分，原判決並無不當，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，爰不一一論究。

八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。