九十年度上字第一０三二號｜民事：損害賠償｜裁判日期：91 年 11 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　九十年度上字第一０三二號上　訴　人　侑佳有限公司兼法定代理人　甲○○ 複　代　理人　莊寧馨被　上　訴人　日商三麗鷗股份有限公司法定代理人　　辻信太郎被　上　訴人　三麗鷗股份有限公司法定代理人　　辻邦彥右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第一二二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）係民國八十一年五月始成立之公司，而在該公司成立之前，台灣地區即有他人大量生產販售系爭貓之造型之玩具或各類商品，亦即系爭貓之造型並非被上訴人三麗鷗公司之表徵，又被上訴人日商三麗鷗股份有限公司（下稱日商三麗鷗公司）亦主張系爭玩偶造型為其表徵，更足證系爭玩偶造型並非三麗鷗公司之表徵，因此上訴人絕無違反公平交易法（下稱公交法）第二十條第一項第一款之規定。再，上訴人亦無違反公交法第二十四條之事實，業經原審駁回被上訴人之請求，而被上訴人亦無異議，而上開造型既屬日商三麗鷗公司所有，故亦無可能構成對三麗鷗公司之侵害。因此上訴人絕無違反公交法第二十條第一項第一款之規定。㈡原審之損害賠償之計算有誤： ⒈原審依公交法第三十二條、第四十六條及商標法第六十六條第一項第二款規定，計算三麗鷗公司之損害賠償之依據有誤。因公交法第四十六條規定，依其主張理由可知，係指有關其他法令所容許之競爭或限制競爭之行為，應優先適用，並非其指有關損害賠償之計算。 ⒉原判決附表八十九年五月二十九日（應為同年月二十四日）進口之數量三、六 ○○個，事實應為三、○○○個，從而實際進口之數量為一二五、三六○個，而非一二五、九六○個。 ⒊商標法第六十六條第一項第二款明定計算損害額時應扣除成本及必要之費用，而本件貨物，進口報單均明確註明進口成本及相關費用，總計金額為新台幣（下同）一、八九一、六二七元，其詳即報關日期、進口報單號碼、數量依序為八十八年八月三十一日、ＡＺ0000000000、一四九○○個，八十八年九月九日、ＡＺ0000000000、三二一○○個，八十八年九月九日、ＡＺ0000000000、一一九○○個，八十八年九月十三日、ＡＡＤＡ８８Ｈ0000000、六三四六○個，八十九年五月二十四日、ＡＡＤＡ８９Ｈ１２１Ｕ３２２、三○○○個。而其成本、關稅雜費、營業稅依序為⑴ 一九五、○五三元、一八、四一七元、九、七五三元，總計為二二三、二二三元；⑵四一六、三七六元、三九、三一四元、二二、七七六元，總計為四七八、四六六元；⑶一五五、七八○元、一四、六四三元、八、五二一元，總計為一七八、九四四元；⑷八二三、八三三元、七七、七八九元、四五、○六四元，總計為九四六、六八六元；⑸五六、二四二元、五、二五四元、二、八一二元，總計為六四、三○八元。然原審於計算損害額時卻未扣除上開成本與費用，逕以銷售總額做為損害額，於法有誤，故本件以原審認定之銷售價額每個二五元，乘以數量一二五、三六○個，實際金額為三一三六、○○○元，扣除上開銷售必要成本一、八九一、六二七元，實際利益僅一、二四二、三七三元。㈢原審依公交法僅得判令上訴人就違反該法之部分登載於新聞紙（即三麗鷗公司），並不及於違反商標法之部分（即日商三麗鷗公司），而原審令上訴人就判決之內容全文刊登新聞紙，顯然包括違反商標法部分，已逾越公交法第三十四條規定。又原判決主文及內容文字部分多達二十餘頁，而圖頁部分亦多達七頁，惟十全批格式報紙廣告版面固定，無法容納判決全部內容，且縱容得下，亦無實益，故原審判令上訴人以十全批格式刊登全文，亦令上訴人為不能之給付。況上開刊登方式之價格昂貴，刊登二報所需之費用與上訴人應賠償予三麗鷗公司之金額相比，亦顯失衡。再，三麗鷗公司主張違反公交法之規定請求損害賠償，姑且不論其主張是否成立，然該表徵與商標為同一標的，僅係受不同法律之規範而已，其所受損害應僅相同，為法規競合，不得重複請求。㈣上訴人不同意被上訴人日商三麗鷗公司於本院追加公交法第二十條第一項第一款及第二十四條之請求權，且該請求權之基礎事實與其原主張商標權受侵害之基礎事實非同一。又日商三麗鷗公司於本院變更主張，汝依商標法第六十六條第一項第三款規定計算其損害額，上訴人亦不同意，縱認非訴之變更，但該條第一項所列各款計算損額之依據，性質屬於選擇權，亦即該公司既於原審已選擇採用該法第六十六條第一項第二款規定計算損害額，自不得再主張依其他方式計算損害額。㈤商標與商品係二不同之概念，而商標法所護之範疇係他人商品之商標不得使用與他人商標相同或近似之圖樣，而非商品本體，至於商品本件造型之保護，屬專利法新式權之保護範疇。日商三麗鷗公司將系爭貓之造型授權他人生產，亦係以商品形式授權，而非商標之形式授權，亦即販售上開產品者，並非以之當作商標而為使用，而係另外加上其自己之商標而為販售。原審所指之台灣台中地方法院八十九年度易字第二八二三號、本院九十年度上易字第二七九號、高雄分院八十九年度上易字第一○一九號刑事判決，均僅係個案，並無拘束力，且事實上亦有個案認定商標法之保護範疇不及立體化之商品。㈥上訴人之產品與日商三麗鷗公司之商標或表徵並不近似，自無構成違反公交法或商標法情事。因被上訴人之商品有男、女性別之差，而上訴人之商標則為中性，故二者顯然不近似。又日商三麗鷗公司既將系爭商標授權三麗鷗公司，則前者之商標利益，已歸屬於後者，前者實無權再行主張權益，原判決令上訴人亦賠償日商三麗鷗公司，於法有誤。三、證據：除援用原審提出者外，補提：台灣台中地方法院檢察署八十八年偵字第二 ○七六一號聲請簡易判決處刑書影本乙份為證，並函中國時報及聯合報查明各該報全國版十全批格式是否可將原判決主文、理由全部刊載，暨函麥當勞餐廳股份有限公司（下稱麥當勞公司）查三麗鷗公司授權麥當勞公司使用「HELLO KITTY 」造型所生產之產品，係使用自己公司之商標或使用三麗鷗公司之商標販售該產品等事宜。另請向台中地檢署調閱林依淳八十八年度偵字第二○七六一號違反公司法等案全卷。乙、被上訴人方面：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠本件上訴人不僅侵害三麗鷗公司之公平競爭利益，亦同時侵害日商三麗鷗公司之商標專用權及公平競爭利益。起訴時，被上訴人即已主張上訴人侵害三麗鷗公司及日商三麗鷗公司之競爭利益，後追加訴訟標的，陳明上訴人等之行為，亦侵害日商三麗鷗公司之商標專用權，縱認原審時並非訴之追加，而為訴之變更，本件亦符合請求基礎事實同一之要件，請准追加，即日商三麗鷗公司追加公交法第二十條第一項第一款及二十四條之請求權。㈡上訴人於八十九年五月二十九日當日報關進口之仿冒商品數量為三千個，並非三千六百個此點，被上訴人等不爭執。㈢參照行政院公平交易委員會（下稱公交會）處分書，已明確認定各大製造、進口、販售仿冒HELLO KITTY商品外觀之各公司及上訴人之下游廠商宏麗企業社，違反公交法規定，因此，上訴人等同樣大量製造、進口、販賣此類仿襲商品外觀之行為，亦顯然高度抄襲被上訴人等商品外觀，積極榨取他人努力成果，已違反公交法第二十條第一項、第二十四條規定，嚴重侵害日商三麗鷗公司之公平競爭利益，日商三麗鷗公司自得依同法第三十一條規定請求損害賠償，並依三十二條計算損害賠償額。上訴人甲○○違反商標法之犯罪事實，業經士林地院內湖簡易庭刑事判決有罪在案，日商三麗鷗公司自可憑為請求賠償之依據；另依陳報之其他法院刑事判決實務見解，均肯認仿冒他人註冊商標圖樣之立體化商品，亦屬商標法第六十二條規定所規範之侵害商標專用權行為，故上訴人之行為確已侵害日商三麗鷗公司之商標專用權，而違反商標法第六十二條、六十三條規定，並依第六十一條請求損害賠償，及依第六十六條第一項第三款之方式中擇一計算損害賠償額。㈣綜觀公交法第二十條條文及「公平交易委員會處理，公交法第二十條之原則」第十二條（三原則），均未明文限定主張商品表徵之公平競爭利益受侵害者應為商標所有權人或著作權人，而公交法第二十條之立法意旨在於禁止嚴重之商業仿冒行為。再，參諸前揭公交法第二十條處理原則第四條、第八條，可知公交法所保護之商品表徵係因其特徵特別顯著或因長期使用而產生其區別意義，與商標法所採之「註冊主義」及著作權法所採之「創作主義」不同，故得主張公平競爭利益受損者，自應指投入大量人力、物力，長時間經營該商品表徵者而言，並以侵害該公平競爭利益者為侵害人，始符合立法目的。由於三麗鷗公司自民國八十一年設立後，即用心促銷「HELLO KITTY」造型，造成使用該型商品外觀之商品銷售量大增，加上日商三麗鷗公司取締仿冒業者不遺餘力，致大多數台灣廠商均循合法管道與三麗鷗公司簽訂授權契約，支付銷售價格商品一定比例之權利金，以合法取得以HELLO KITTY商品外觀製作商品之權利，上訴人意圖獲取暴利，規避支付權利金，未取得三麗鷗公司之授權，即於大陸大量製造仿冒，並輸入台灣，嚴重影響三麗鷗公司權利金之收入，確已影響三麗鷗公司之公平競爭利益。退一步言，縱使認定HELLO KITTY商品表徵並非屬於三麗鷗公司，因此並未違反公交法第二十條第一項第一款規定，上訴人仍違反同法第二十四條規定。因上訴人依附日商三麗鷗公司及三麗鷗公司之聲譽及著名廣告，不當模仿HELLO KITTY之商品外觀，利用被上訴人等長久以來投入廣告行銷之努力，而推銷上訴人等自己仿冒之商品，違反市場上效能競爭之原則，實已違反公交法第二十四條規定。且查一般相關業者及消費者會購買上訴人販售仿冒HELLO KITTY商品外觀玩偶之原因，並不在於玩偶上貼有「SANRIO」字樣之布標，亦非其鏽有麥當勞「m」之註冊商標或日商三麗鷗公司之「HELLO KITTY」註冊商標，而是因為該玩偶本身就是HEL LOKITTY。相關業者或消費者係見到上訴人等所販售之玩偶與HELLO KITTY有相同特點（橢圓形的貓臉，左右三根不平行之鬍鬚、橢圓形之眼睛及黃色橢圓形之鼻子，參被上證八），才會購買上訴人等所販售之仿冒玩偶。再者，就其他合法被授權廠商所販售之HELLO KITTY商品而言，消費者或業者於購買被授權廠商製造之HELLO KITTY商品外觀之商品，亦係因為該商品具有HELLO KITTY之商品表徵才加以購買，並不會將該產品與特定被授權廠商產生聯想，而係會將該HELLO KITT Y商品與多年來努力經營行銷HELLO KITTY商品外觀之三麗鷗公司聯想在一起。相關業者或消費者均知如欲銷售HELLO KITTY商品外觀之真品商品，不是向日商三麗鷗公司購買真品，以平行輸入之方式運至台灣販售，就是與三麗鷗公司簽訂授權契約，以取得合法製造HELLO KITTY表徵商品之權利。㈤本件無論日商三麗鷗公司或三麗鷗公司均可依公交法第三十一條規定請求損害賠償，並依第三十二條第二項計算賠償額。上訴人已自認其所進口之填充玩具多以新台幣二十五元至三十元左右之價位，以切貨方式販售予流動攤販，依上訴人進口仿品數量十二萬五千三百六十個計算，上訴人等因侵害行為受有利益，被上訴人等自得請求依該項利益計算損害額，故至少可請求賠償三百十三萬四千元。㈥日商三麗鷗公司可另依商標法第六十一條規定請求損害賠償，並依同法第六十六條第一項第三款規定計算其損害，本件上訴人等所進口仿品數量高達十二萬五千三百六十個，已超過一千五百件，因此應依該款但書「以其總價定賠償金額」之規定計算，故其賠償總價為三百十三萬四千元至三百七十六萬八千元。又日商三麗鷗公司與三麗鷗公司為不同之法人，各自受有損害，並無損害重複填補之情形，更無法規競合問題，且二被上訴人均在其得請求損害賠償之範圍（三百十三萬四千元至三百七十六萬八千九百元）內，僅各請求一百一十萬元，已遠低於被上訴人等依法得請求之數額。㈦商標法第六十八條及公交法第三十四條均為被上訴人等得請求上訴人等登報之法律依據。㈧日商三麗鷗公司實際上自西元一九九二年七月一日起即授權三麗鷗公司於中華民國領域內進行授權業務，三麗鷗公司亦已從事此業務多年。三、證據：除援用原審提出者外，補提：士林地檢署九十年度偵字第九一一四號聲請簡易判決處刑書、士林地院九十年度湖簡字第五五三號刑事簡易判決、公交法第二十四條之適用原則、公交會處理公交法第二十條原則、三麗鷗公司之業務介紹促銷活動簡介、授權國內廠商製造商品目錄摘要、HELLO KITTY真品玩偶及上訴人販售之仿冒品對照照片、公交會公參字第○九一○○○一二二一號處分書、板橋地院八十八年度易字第四二一二號刑事判決、台中地院八十九年度易字第二八二三號刑事判決、台南高分院八十九年度訴字第九五號民事判決、本院九十年度上易字第二七九號刑事判決、高雄分院八十九年度上易字第一○一九號刑事判決、商品化權許諾契約書、第一四二九五三號註冊商標之智慧財產局網站資料、日商三麗鷗公司內部簽呈紀錄、三麗鷗公司與達新工業、聖兒製衣、百恩電子工業股份有限公司間之訂單、製造契約及買賣契約、證明書（以上均影本）、日商三麗鷗公司聲明書正本各乙份為證。理由一、被上訴人三麗鷗公司已於九十年十二月六日變更公司組織為股份有限公司，有公司基本資料查詢乙紙在卷可稽，先予敘明。二、查本件被上訴人等於原審起訴時，即已主張上訴人等大量進口販賣仿冒「HELLO KITTY」之玩偶商品，侵害伊等之公平競爭利益，而依公平交易法第二十條、第二十四條及民法第一百八十四條第一項規定請求損害賠償（見原審卷一第八至十一頁），嗣於九十年六月七日具狀陳明上訴人等之行為，亦侵害日商三麗鷗公司之商標專用權，而主張依商標法第六十三條規定請求損害賠償，並依同法第六十七條，第六十六條第四項準用第一項第三款之方式計算損害（見原審卷㈡第一八一、一八二頁），核此為訴之追加，且請求權之基礎事實同一，上訴人等於原審時並無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款、第二項規定，核無不合。上訴人抗辯日商三麗鷗公司於本院始追加依公交法第二十條第一項第一款及第二十四條請求，及變更改依商標法第一項第三款規定計算其損害額，不予同意云云，自不可採。三、被上訴人主張：被上訴人三麗鷗公司為被上訴人日商三麗鷗公司在中華民國之代理商，而日商三麗鷗公司為日本著名之績優廠商，因代表該公司商譽及表彰商品來源之HELLO KITTY造型，除於世界各國及中華民國普遍獲准以「HELLO KITTY及圖」註冊商標在案外，該造型（含圖案）亦已成為相關事業或消費者所共知之日商三麗鷗公司表徵，詎上訴人等見上開造型之各式商品，在台灣廣受歡迎，銷路甚佳，為謀不法利益，竟未經伊等之同意或授權，明知該造型商品為相關事業或消費者所普遍認知之商品表徵、卻於八十八年九月三日至八十九年五月二十九日止間大量進口抄襲該表徵之侵害品，嗣經伊會同基隆關稅局人員查獲仿冒上開造型之填充玩具詳如附表所示計十二萬五千三百六十個，嚴重侵害伊等之公平競爭利益及侵害日商三麗鷗公司之商標專用權，為此依公交法第二十條第一項第一款、第二十四條、第三十一條、第三十二條、民法第一百八十四條第一項及商標法第六十二條、六十七條、第六十六條第四項、第一項第三款規定，求為㈠上訴人應連帶給付三麗鷗公司一百一十萬元及自八十八年十月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，㈡上訴人應連帶給付日商三麗鷗公司一百一十萬元及自八十八年十月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，㈢上訴人不得就原判決附件一所示之填充玩具商品或就相同或近似如原判決附件二所示之HELLOK ITTY填充玩具商品為輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、撿選、生產、或其他一切處分行為。並應將已委託第三人銷售而交付之前述商品加以回收。上訴人不得陳列或散佈有關原判決附件一所示之填充玩具商品及相同或近似原判決附件二所示之填充玩具商品及有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不可於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為，㈣上訴人應負擔費用將本件之民事判決之主文及理由內容，以十全批格式刊登於中國時報及聯合報全國版各乙日之判決。四、上訴人則以：系爭貓之造型屬被上訴人日商三麗鷗公司所有，並非被上訴人三麗鷗公司之表徵，故伊無違反公交法第二十條第一項第一款、第二十四條之規定；本件不得依公交法第四十六條準用商標法第六十六條第一項第二款規定，計算三麗鷗公司之損害金額，且伊於八十九年五月二十四日進口之數量應為三千個，而非三千六百個，故實際進口數量計為十二萬五千三百六十個，又本件五批貨物，不應逕以銷售總額做為損害額，應扣除成本、費用，實際利益僅一百二十四萬二千三百七十三元；依法僅得判令伊就違反公交法部分刊登於新聞紙，且以十全批格式刊登判決全文內容係令伊為不能之給付，價格亦昂貴；被上訴人三麗鷗公司主張依違反公交法之規定請求損害賠償，惟該表徵與商標為同一標的，屬法規競合，不得重複請求；再，伊之商品本件並非商標，亦非作商標使用，且與被上訴人之商標或表徵不近似，自無侵害日商三麗鷗公司之商標權，或違反公交法情事；末，日商三麗鷗公司既將系爭商標授權三麗鷗公司，其無從再行主張權益，不得令伊賠償日商三麗鷗公司等語，資為抗辯（上訴人於原審抗辯被上訴人為當事人不適格及不具備權利保護要件部分，於本院未再爭執，且原審就此部分之論述，亦無不合，爰不再予贅論，併此敘明）。五、被上訴人主張日商三麗鷗公司為世界知名品牌「HELLO KITTY」造型之日本績優廠商，且在世界各國及我國普遍獲准以該「HELLO KITTY及圖」註冊商標在案，該造型（含圖案）亦已成為相關事業或消費者所共知之日商三麗鷗公司表徵，且三麗鷗公司為獲日商三麗鷗公司自西元一九九二年起授權在中華民國領域內得製作其所設計開發卡通圖樣各類商品之台灣廠商，詎上訴人等未經伊等之同意或授權，明知上情，竟自八十八年九月三日至八十九年五月二十九日間大量進口抄襲該表徵之侵害品，嗣經伊等會同海關人員查獲仿冒上開造型之填表玩具詳如附表所示計十二萬五千三百六十個之事實，業據提出經濟部中央標準局第一四二九五三號商標註冊證、板橋地院八十六年度易字第六七四五號、士林地院八十七年度易字第六三號、八十七年度易字第一九二七號刑事判決影本各乙份、仿品照片五張、上訴人於八十九年五月二十四日進口仿品之報關單、八十九年五月二十九日基隆關就上開進口報單第一項進口物品驗貨照片、財政部基隆關稅局九十年三月八日基普進字第九○一○一四一一號函、商品化權契約書（含中譯本）、日商三麗鷗公司內部簽呈紀錄、認證之聲明書各乙份附卷可稽（見原審卷㈠第十三至五五頁、一八一頁、一八二、一八三頁、原審卷㈡第一四六至一五四頁、本院卷㈡第五八至六五頁、二三六頁），並為上訴人所不爭執，堪認為真實。上訴人則為前揭抗辯。是本件爭執重點為，㈠上訴人進口系爭貨品對被上訴人三麗鷗公司有否違反公交法第二十條第一項第一款及第二十四條規定；㈡對被上訴人日商三麗鷗公司而言，有否違反上開公交法及商標法第六十二條規定？如有，上訴人甲○ ○應與上訴人侑佳公司負連帶賠償責任否？其賠償額如何計算？六、被上訴人主張：系爭HELLO KITTY造型由日商三麗鷗公司設計開發，其六項特徵１貓臉呈稍扁之橢圓狀、⒉沒有嘴巴、⒊額頭裝飾可愛的裝飾品、⒋左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚、⒌眼睛呈長橢圓型、⒍鼻子呈橫橢圓型。使消費者根據商品外觀，即可與商品來源產生聯想，與市面上其他造型之卡通貓儼然不同，並非商品本身慣用之表徵，已成為被上訴人商品之表徵，並非無任何固定之造型。而系爭HELLO KITTY造型經由被上訴人等廣泛之行銷經營，已成為相關業者或消費者所普遍認知之著名商品表徵乙節。上訴人對其為知名商品部分，並不爭執，且有被上訴人提出之民生報八十四年八月二十五日第三十二版、大成報八十六年六月十七日第十六版、「KITTY GOODS COLLECTION」、雜誌摘要影本乙份及詳如原判決第四十六頁倒數第二行至四十八頁第四行所示之其他報章、雜誌等影本為證（置原審卷外），此並為眾所週知之事實，亦堪信為真實。按公交法所保護之「商品之表徵」。係指事業用以區別彼我商品之表徵，因具有顯著性，再續由事業長期使用於商品上，致該表徵於相關業者或消費者產生次要意義，使一般人見諸該表徵即知該產品為某特定事業所產製，或雖不必確知該商品主體之名稱，然有相當人數會將其與特定商品主體產生聯想，亦即「商品之表徵」需具有表彰商品來源之功能。而「商品之表徵」之所以受公交法保護，乃因該商品經由權利人持續不斷地廣告、宣傳、販賣、促銷等企業活動，使相關大眾從其商品之型態或表徵，即可聯想其商品之主體與來源。因此為避免此相關業界及大眾所普遍認知並顯示係特定主體與來源之型態或表徵，受他人為相同或類似之使用而引起混淆，遂有公交法第二十條保護之設。若他人之同類商品欲為類似之使用，即應附加足以使人區別辨識之適當表徵，如不為區別而刻意模仿，致客觀上足以引起主體混淆者，此種模仿行為即已違反公交法第二十條第一項第一款之規定。又依公平交易委員會制定之「行政院公平交易委員會處理公交法第二十條案件原則」（下稱處理原則）第四條之規定：「本法第二十條所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。前項所稱識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供。第一項所稱次要意義，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。」第五條規定；「本法第二十條所稱相同或類似之使用，相同係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀，或其聯合式之外觀、排列、設色完全相同而言；類似則指因襲主要部分，使相關事業或消費者於購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞者而言。」被上訴人主張：上訴人大量進口與HEELO KI TTY商品表徵為相同或類似使用之商品，足以引起混淆，依前揭處理原則第五條、十二條之規定，判斷表徵是否相同或類似之使用，應本客觀事實，依普通注意、通體觀察、比較主要部分、隔離觀察原則判斷，上訴人所進口之「情侶貓」立體玩偶，其外觀完全仿冒伊之商品表徵，顯與伊商品為相同之使用，具普通知識經驗之相關事業或消費者依上開原則判斷，對於商品之來源均有誤認誤信之虞等語。上訴人則抗辯：侑佳公司僅只單純進口填充玩偶，其上並未黏貼或有任何標示，造型不過為卡通貓之玩偶而已，雙方在市場上一者有標示商標，一者無標示，兩者在市場上公開販售，由消費者自行選擇，自屬公平競爭之商業行為，又被上訴人所販售之「凱蒂貓」並非屬有任何固定或一成不變造型之玩偶，亦隨時在改變其造型，迄今尚無一固定模式，而侑佳公司所進口、同屬貓造型之卡通玩偶並非仿冒被上訴人任何一款造型所製作，則侑佳公司自無庸擔負公交法之責任，且兩者從材質、包裝、色澤、作工相較之下，任何人均能分辨出侑佳公司所進口之系爭產品絕非被上訴人所生產或推出之產品，亦無發生混淆之可能，故無破壞交易秩序及違反公平競爭可言，就如「澳門葡式蛋塔」亦曾在國內造成搶購熱潮，則首先將之引進台灣打開市場之商家，是否即可引用公交法規定，請求其他商家或個人不得販售蛋塔？再系爭貓之造型並非被上訴人三麗鷗公司之表徵，因日商三麗鷗公司亦主張該造型為其表徵，故上訴人絕無違反公交法第二十條第一項第一款之規定云云。經查，被上訴人主張其產品之基本造型特徵為如前所述之六項，並提出照片及型錄為證，亦為上訴人所不爭執，堪信為真正。而上訴人進口之物品，其基本造型亦具上開六項特徵，此有被上訴人所提照片及原審向基隆關稅局調取之上訴人進口系爭貨品扣關樣品可證（見原審卷㈡第一五八頁），依前揭處理原則第二十條及依普通知識經驗之相關事業或消費者依普通注意、通體觀察、比較主要部分、隔離觀察四原則判斷，對於兩造之商品來源自足以令人產生誤認誤信之虞，是被上訴人之主張，洵屬有據，堪予採信。至於上訴人所辯被上訴人產品之花式不同乙節，固為被上訴人所是認，惟此等花式僅是添附於前述基本造型之上，並未改變其基本型態，是自不能以此附加物品，即否定該產品有固定模式。另關於材質等之差異，有時需有一定知識、經驗或賦予較大注意，否則難以辨認，故亦不能以材質等之差異，逕認無誤認之虞。有關上訴人所舉蛋塔乙節，其本質為食品，而食品之源流，有其社會、文化背景，且其製作因人因工而異，與系爭商品乃被上訴人所製作之情形迥異，二者難以比附援引，所辯自難可採。再，綜觀公交法第二十條及前揭處理原則第十二條，均未明文限定主張商品表徵之公平競爭利益受侵害者應為商標所有權人或著作權人，且公交法第二十條之立法意旨在於事業避免基於投機之心態，以不正當之競爭手段，抄襲他人商品外觀、積極搾取他人努力之成果，如於台灣境內之合法經銷商或代理商投注大量資金、心力、時間，使商品進入市場，為消費大眾所共知後，他人抄襲經銷商努力經營之商品外觀，即屬不需花費任何行銷成本及風險之情形下，與經銷商為不公平競爭，搾取經銷商之成果，已嚴重違反該條所欲保護之公平競爭利益，故該條文並未將主張權利人限定為「商標專用權人」或「著作權人」。本件被上訴人三麗鷗公司自民國八十一年依法設立後，透過OEM方式製作HEELO KITTY等圖樣禮品內銷及外銷、進行該等商品外觀授權使用，不斷投入大量人力、物力促銷企劃該商品外觀，使台灣媒體廣泛報導HELLO KITTY之新聞、廣告，提昇其知名度，方使消費者及業者均普遍認識HELLO KITTY之商品表徵（參原證二十八至四十一），有如前述，由於三麗鷗公司用心促銷「HELLO KITTY」造型，造成使用該造型商品外觀之商品銷售量大增，加上日商三麗鷗公司與三麗鷗公司對於仿冒業者之大力取締，致使大多數台灣廠商均循合法管道與三麗鷗公司簽訂授權契約，支付銷售價格商品一定比例之權利金以合法取得以HELLO KITTY商品外觀製作商品之權利，上訴人未依法取得三麗鷗公司之授權，即大量輸入該仿冒HELLO KITTY 商品外觀之玩偶，嚴重影響三麗鷗公司權利金之收入，確已影響三麗鷗公司之公平競爭利益，是上訴人前揭抗辯，亦非可取。按系爭就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販售、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者，公交法第二十條第一項第一款定有明文。本件上訴人未經被上訴人之同意或授權即進口系爭仿冒HELL O KITTY造型之商品，自已侵害被上訴人之公平競爭利益，揆諸前揭說明，被上訴人主張上訴人違反公交法第二十條第一項第一款規定，堪予認定。七、被上訴人復主張：HELLO KITTY造型自西元一九七四年設計完成以來，深受消費者之歡迎，三麗鷗公司在台灣花費大量人力、物力負責經營，推廣HELLO KITTY 造型，並就日商三麗鷗公司所設計之「HELLO KITTY」造型專享得授權台灣廠商製造、販售、散布，及發予台灣授權廠商台灣地區專用防偽標籤之權利，並專享收取台灣地區權利金之利益，為保障各台灣合法授權廠商之權利，三麗鷗公司與各國內授權廠商所簽訂之「商品化權利授權契約書」更明確規定三麗鷗公司需負責嚴密之原稿製作、審稿、監修、授權產品在授權區域以外製造及進口需取得三麗鷗公司之書面同意，確保授權商品之品質、安全性等權義。今上訴人等未依合法之管道簽訂上開授權契約，支付權利金，而大量進口仿冒系爭商品表徵之商品，且以較低之價格銷售，造成國內授權廠商與被上訴人繼續簽訂授權契約之意願低落，且由於三麗鷗公司收取授權金之計算方式係以「業者零售價格之特定百分比」計算，故上訴人等大量進口仿品侵奪真品市場，更導致授權廠商販售數量減少，致三麗鷗公司之授權金減少，已影響三麗鷗公司及日商三麗鷗公司之公平競爭利益，違反公交法第二十四條：除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為之規定等語。上訴人對被上訴人主張其如何經營其產品部分，並不爭執，惟抗辯：民國八十八年中台灣麥當勞速食店販售之貓造型玩偶，被上訴人日商三麗鷗公司雖主張係其授權台灣麥當勞速食店產銷，惟此種難令人接受，因如謂係被上訴人授權麥當勞速食店產銷貓造型之玩偶，其產品上應有被上訴人公司之名稱或標示，但該布偶上並無任何有被上訴人公司之標示，該產品上並無任何可讓第三人看出係依據被上訴人「創意」所產製之表徵，由該文字標示反讓一般人明確感受到該玩偶確係「麥當勞夏暉食品有限公司」所產製進口。被上訴人雖主張係伊將「創意」授權「麥當勞夏暉食品有限公司」生產製造，惟第三者實無法察覺。再退一步言，縱認被上訴人之主張屬實時，其亦僅係將「創意」交由夏暉食品有限公司、由夏暉公司自由發揮、在中國大陸生產製造。而上訴人亦同自中國大陸進口貓造型之填充玩偶，其上並無任何標示或商標，只不過是一件單純之商品，並無使用被上訴人名稱以提高知名度之情事，在市場上有明顯之區隔，雙方係本於平等原則相互競爭，自無不公平競爭之可言。另退一步言，在斯時社會一般大眾所認知者為「麥當勞在販售『凱蒂貓』」，縱認上訴人有「搭便車」之嫌時，亦係搭麥當勞之便車，有可能受到不公平競爭影響者亦應屬麥當勞公司而非被上訴人，且被上訴人應收取之權利金業已收取，自更不會對被上訴人造成任何損害等語。經查，上開處理原則第十六條規定，如有襲用他人著名之商品表徵，雖尚未至混淆，但有積極攀附他人商譽之情事或抄襲他人商品之外觀，積極搾取他人努力成果，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序之行為，於未符合公交法第二十條之構成要件時，得以違反同法第二十四條規定處理之。本件上訴人之行為已符合公交法第二十條第一項第一款之規定，有如前述，故與上開原則第十六條之要件不符，自無同法第二十四條之適用，是被上訴人等前開主張與法不合，為無理由。八、被上訴人日商三麗鷗公司主張：伊公司為日本著名廠商，多年來耗費巨額人力、物力於設計開發業務，其所獨創別具風格之各種人物圖樣、商標商品聞名世界，因而代表伊公司商譽及表彰商品來源之「HELLO KITTY及圖」商標圖樣，除已成相關大眾所共知之伊公司商品表徵外，並於我國業蒙經濟部中央標準局現改制為智慧財產局，核准註冊為第一四二九五二號商標，依法取得商標專用權，指定使用於兒童玩具及應屬於本類之一切商品，任何人未經合法授權，不得擅自仿冒使用相同或近似於上開商標之圖樣於所指定使用之相同或類似商品。且商標權之保障，包含立體化商品在內。因此上訴人亦違反商標法之規定等語。上訴人則抗辯：我國商標法並無立體商標之規定，而被上訴人所登記之商標為平面，且上訴人所進口商品為立體，二者不同，故無商標法之問題；且商標與商品係二不同之概念，而商標法所護之範疇係他人商品之商標不得使用與他人商標相同或近似之圖樣，而非商品本件，至於商品本體造型之保護，則屬專利法新式權之保護範疇；被上訴人將系爭貓之造型授權他人生產，亦係以商品形式授權，而非商標之形式授權，亦即販售上開產品者，並非以之當作商標而為使用，而係另外加上其自己之商標而為販售；上訴人之產品與被上訴人之商標或表徵並不近似，因被上訴人之產品有男、女性別之差，而上訴人之商標則為中性云云。按商標法第五條規定：「商標所使用之文字、圖形、記號、顏色組合或其他聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」，雖就得申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，然此係因行政審查作業為顧及審查程序與公告之書面性、抽象性、簡便性、行政體系負荷可能等等因素，暫不容許商標專用權人將所有商標以立體呈現之型態註冊，此由司法院二十八年四月二十一日咨行政院之院字第一八七六號解釋謂：「如紙造或絹製花枝為商標，其商標之形狀、位置、排列、顏色，殊難保其永久確定不變」等語，得到證明，是申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，乃為避免商標「形狀、位置、排列、顏色」之改變，但並未禁止商標之立體使用。又商標法並未於行政技術上尚未開放「立體商標註冊」時，禁止平面商標圖樣保護及於「商標商品化」、「立體化商品」；按商標法上「使用」一詞，散見於各條文中，其意義實非一致，商標法第六條所謂之商標使用，乃指商標之正當使用而言，商標專用權人應如何將其產品行銷市面，以免因「未使用」遭撤銷，與商標法第六十二條第一款所規定「使用他人商標之處罰」，處罰侵害他人商標專用權之不正當使用，其意義不可強其一致。換言之，縱使商標法申請登記暫不開放立體商標之註冊，亦不可當然認為將已註冊之商標圖樣立體化後，不受商標法之保護，蓋如何申請商標專用權與商標專用權之保護範圍係屬二不同層次之觀念。又商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，而商標法所稱之「商標使用」，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器等物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條規定甚明。又依商標法施行細則第十五條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實施以普通所用之註意，有無混同誤認之虞判斷之」，商標法第六十二條規定之「近似他人商標圖樣」之侵害態樣，當然包括侵害商標商品化或立體化商品，以保障商標專用權及消費者利益。此不僅合於商標法之文義解釋、歷史解釋與比較法解釋，亦符合人民之感情期待與法律常識（台灣台中地方法院八十九年度易字第二八二三號刑事判決及、台灣高等法院九十年度上易字第二七九號、台灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一零一九號刑事判決意旨參照）。本件上訴人進口之填充玩具之立體外型即與原判決附件二所示之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」商標圖樣近似，此為原審及本院勘驗屬實並有照片在卷足憑，顯見該扣案之系爭填充玩具已使用被上訴人日商三麗鷗公司取得專用之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」商標圖樣，按只要該表徵足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之表徵，並得藉以與他人商品相區別，並作為營業上商品之識別標識（參商標法第五條）即可，並未限定「平面」使用，或限定於「平面繪製」之樣，而上訴人甲○○亦因本件進口仿冒商品之犯行，業經士林地院內湖簡易庭判決認定其有違反商標法第六十二條、第六十四條罪，處有期徒刑伍月在案，是本件被上訴人日商三麗鷗公司此部分之主張，亦屬有據，上訴人前開抗辯，並不足採。九、被上訴人主張：上訴人侑佳公司以進出口系爭商品為業，公司負責人甲○○就侑佳公司業務之執行違反公交法相關規定而侵害他人權益，故上訴人甲○○依公司法第二十三條規定應與侑佳公司連帶負損害賠償責任等語。上訴人則抗辯：依最高法院六十五年台上字第三○三一號判例旨意，公司法第二十三條係指公司負責人處理有關公司之事務而言，惟本件上訴人甲○○係以侑佳公司代理人之名義合法進口玩偶，從事合法且正當之商業貿易行為，亦無任何不法可言，自均無庸負連帶損害賠償責任云云。經查，公司法第二十三條所定負責人對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該負責人有故意或過失為成立之條件（最高法院七十三年台上字第四三四五號判決參照），且本件上訴人甲○○為上訴人侑佳公司之負責人，就侑佳公司進口商品事宜顯為其執行業務之範圍，而上訴人侑佳公司大量進口仿冒HELLO KITTY商品表徵之玩偶，違反公交法、商標法相關規定而侵害被上訴人之權益，有如前述，是上訴人甲○○自應依公司法第二十三條規定與侑佳公司連帶負損害賠償責任，上訴人之前揭抗辯，即非可取，被上訴人上述主張，為有理由，應予准許。十、按「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」、又「侵害人如因侵害行為受有利益，被害人得請求專依該項利益計算損害額」、「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」，公交法第三十一條、第三十二條第二、一項分別定有明文。又商標法第六十一條規定「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償」、第六十六條第一項第三款規定「商標專用權人依第六十一條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害；就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」本件上訴人違反公交法、商標法規定，已如前述，則被上訴人依前揭公交法第三十一、三十二條及被上訴人日商三麗鷗公司併依商標法第六十六條第一項第三款規定，請求上訴人連帶賠償，洵屬有據。上訴人抗辯：被上訴人於原審已擇定依商標法第六十六條第一項第二款規定計算其損害額，業已行使選擇權，故自不得再主張依其他方式計算損害額云云。惟被上訴人於原審時已合法追加主張併依同法第六十六條第一項第三款規定請求損害額，已如前述，原審雖未審酌此款規定，而依同條項第二款計算，然並不影響被上訴人於本院仍得請求依前述第三款之依據，上訴人前揭抗辯，自不足取。從而本件即無於計算損害額時予以扣除進口成本及必要費用之問題。上訴人辯稱：原審依商標法第六十六條第一項第二款規定，計算被上訴人三麗鷗公司之損害額，未扣除進口成本及必要費用，顯屬有誤，亦不可採。查上訴人於八十九年十月六日之陳報兼答辯狀內自認「被告所進口之填充玩具．．．多以新台幣二十五元至三十元左右之價位，以切貨之方式販售予流動攤販」，依雙方所不爭執之上訴人進口仿品數量十二萬五千三百六十個計算，上訴人因侵害行為受有利益，被上訴人等自得請求專依該項利益計算損害額，故被上訴人至少可以請求三百十三萬四千元之損害賠償，參以上訴人先後五次進口仿冒品且數量甚鉅，不斷侵害被上訴人之公平競爭利益，顯為故意行為，被上訴人更可請求法院以損害額三倍計九百四十萬二千元至一千一百二十八萬二千四百元為賠償金額（計算方式：因侵害行為所受之利益×３（故意行為）＝銷售數量×零售價格×３＝125360×25～30×3＝0000000 ～0000000＝0000000～00000000）。次查，本件上訴人被基隆關稅局查獲之進口仿品數量高達十二萬五千三百六十個，已明顯超過一千五百件，故依商標法第六十六條第一項第三款但書規定：「以其總價定賠償額」，上訴人自認以二十五元至三十元左右售予流動攤販，是其總價為三百十三萬四千元至三百七十六萬零八百元，被上訴人日商三麗鷗公司自得併依此規定請求上開金額之損害賠償。（計算方式：查獲數量×零售單價＝125360×25～30＝0000000～0000000）。又日商三麗鷗公司與三麗鷗公司為不同之法人，各有其法人人格存在，各自受有損害，並無損害重複填補情事，更無所謂法規競合問題，且二被上訴人均在其得請求損害賠償之範圍（三百十三萬四千元至三百七十六萬零八百元）內。從而，被上訴人主張：以此為可分債權，被上訴人等各得就其分受部分單獨請求債務人給付。上訴人之侵害行為，侵害被上訴人二人之公平競爭利益，亦侵害日商三麗鷗公司之商標專用權，乃屬基於同一發生原因所生之給付。本件上訴人應至少賠償被上訴人三百十三萬四千元，已如前述，被上訴人於此範圍內共請求二百二十萬元，由於法律並未另有規定或契約亦未另有訂定，因此依民法第二百七十一條規定，此同一給付應各平均分受之，被上訴人主張上訴人應連帶給付伊等各為一百一十萬元及均自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十月十九日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。十一按違反同法第二十條第一項第一款規定，致侵害他人權益之行為，得請求除去之，有侵害之虞，並得請求防止之，公交法第三十條定有明文。又同法第三十四條亦明定「被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙」。且商標法第六十八條規定「商標專用權人得請求由侵害商標專用者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」本件被上訴人主張：上訴人持續大量進口、販售仿冒HEELO　KIT TY商品表徵玩偶之行為，又違反公交法第二十一條第一項第一款、商標法第六十二條規定，嚴重侵害伊等之公平競爭利益或商標專用權等語，並請求上訴人除去其侵害行為並防止之，包括上訴人不得就原判決附件二所示之填充玩具商品或就相同或近似如原判決附件三所示之HELLO KITTY填充玩具商品為輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、撿選、生產或其他一切處分行為。並應將已委託第三人銷售而交付之前述商品加以回收。上訴人不得陳列或散佈有關原判決附件一所示之填充玩具商品及相同或近似原判決附件二所示之填充玩具商品及有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不可於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為，以維護被上訴人之權利，並依上開規定，由上訴人負擔費用，將本案民事判決之主文及理由內容以十全批格式登載於中國時報及聯合報各乙日，以回復被上訴人信譽之必要，亦屬有據，應予准許。上訴人雖抗辯：原判決令上訴人就判決之內容全文刊登新聞紙，包括違反商標法部分，已逾越公交法第三十四條規定；且原判決主文及理由內容文字連同圖頁部分多達二十七頁餘，而十全批格式報紙廣告版面固定，事實上無法全部容納，縱使容納得下，亦無實益，顯係令上訴人為不能之給付；又十全批格式價格昂貴，原判決所令刊登所需之費用與上訴人應賠償之金額相比，亦顯失衡云云。惟查，原審所判命刊登部分僅為主文與理由部分，並未敘及圖頁，且所需刊登之頁數亦非達二十七餘頁，而日商三麗鷗公司既得依商標法部分請求登載新聞紙，有如前述，則原判決有關違反商標法之部分，自亦得命予刊登，至於原判決之主文及理由內容得全部予以刊登，亦經聯合報及中國時報查覆在卷，有各該報覆函可憑（見本院卷㈠第一○六、一一一頁），是上訴人前揭所辯，即非可取。十二綜上所述，本件被上訴人之前述請求為有理由，原審為其等勝訴之判決，並准兩造之聲請，酌定相當金額為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。十三本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及各自舉證，經審酌後，於判決結果已無影響，爰不一一論述，併此敘明。十四據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　十一　　　月　　十三　　　日民事第三庭審判長法　官　張　宗　權法　官　蕭　艿　菁法　官　吳　秀　美右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　十一　　　月　　十八　　　日書記官　高　瑞　琦附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表：侑佳有限公司所進口之HELLO KITTY立體玩偶數量：報關日期進口報單號碼數量結果 1999.8.31 AＺ0000000000 00000個已放行1999.9.9 AＺ0000000000 00000個已放行1999.9.9 AＺ0000000000 00000個已放行1999.9.13 AADA88HＺ000000 00000個原已假扣押此批貨之三只貨櫃（台灣基隆地方法院八十八年度裁全字第六六五號），但被告提供反擔保啟封﹙基院政民執全清四八五字第10468號通知﹚。 2000.5.29 AADA89H121U000 0000個已放行合計 125360個

臺灣高等法院九十年度上字第一０三二號

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