臺灣高等法院九十年度上字第一○四八號

臺灣高等法院民事判決　九十年度上字第一○四八號

上訴人

世達營造有限公司

法定代理人

尚安富

被上訴人

菘普有限公司

法定代理人

張臆泳

右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十年八月十六日台灣台北

地方法院八十八年度訴字第一○六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國八十六年十月三十日與上訴人簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），承攬上訴人之「俊國建設太陽廣場新建工程」中ＬＫ乾式施工外牆板工程（下稱系爭工程），工程款為新台幣（以下同）八百五十萬元，嗣因追加工程，追加工程款六十萬元，總計九百一十萬元。兩造約明工程完成後給付總工程款百分之九十，驗收完成後給付工程款百分之十，並以百分之四十現金，百分之六十以六十天期票支付。今系爭工程業已完工，惟上訴人僅給付五百九十五萬元，尚有三百一十五萬元迄未清償等情。爰依承攬之法律關係，求為命上訴人應給付三百一十五萬元，及其中一百七十萬元自八十七年一月九日起，六十萬元自同年月三十日起，八十五萬元自同年六月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。並答辯聲明：駁回上訴人之上訴。

二、上訴人則以：被上訴人依約本應於八十六年十二月五日及同年月十日，分別完成外、內牆板之封板，並為完工之意思表示。詎被上訴人竟遲至同年月十日、二十三日始分別將外牆、內牆完工，共遲延十八日，被上訴人應給付遲延罰金四十五萬九千元，及違約罰金四十二萬五千元。又被上訴人施工品質不良，且採用不適合之材料即ＬＫ板作為外牆，導致外牆板嚴重變形，接縫裂開及漏水，而依系爭契約書第二條第三項、第十條第一項、第十九條之約定，施工材料係由被上訴人供應非伊指定，縱認應由伊指定，被上訴人亦應負瑕疵擔保責任。再被上訴人既係責任施工，明知ＬＫ板不適合施作外牆，猶為之，致外牆產生裂縫等瑕疵，亦不能免除瑕疵擔保責任。經伊分別於八十七年一月十二日及同年月二十一日催告被上訴人修繕未果，伊乃依系爭契約第二條、第八條、第二十二條規定自行派工修繕，共支付工程款六十一萬二千八百五十八元，俊國營造工程有公司（下稱俊國公司）並因之對伊扣款七百萬元，伊就上開被上訴人應給付之遲延罰金、違約罰金及代工修繕款項主張抵銷，其數額已逾伊未給付之工程款餘額，故被上訴人自不得再為本件請求等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、經查，被上訴人承攬系爭工程，原定工程款為八百五十萬元，嗣追加工程款六十萬元，總計九百一十萬元。兩造約明工程完成後給付總工程款百分之九十，驗收完成後給付百分之十，並以百分之四十之現金、百分之六十以六十天期票支付。今系爭工程業已完工，而上訴人僅支付工程款五百九十五萬元，尚餘三百十五萬元未付等事實，為兩造所不爭執，並有工程承攬契約書、包作工程承攬表、承包明細表、工程結帳單影本各一件在卷可按（見原審卷一一—二○、二三、三○），堪信為真實。

四、本件茲應審就者為：系爭工程有無遲延完工？外牆產生裂縫變形及漏水可否歸責於被上訴人？經查：

㈠系爭契約第五條工程期限第一項開工期限約定：「乙方（指被上訴人）應於雙方簽訂合約後，經甲方（指上訴人）或工地現場人員以電話或口頭或書面通知日起，於八十六年十月即日內開工，乙方並需於施工前提出施工法、施工進度、機具設備運用工作作息時間，配合進場材料最遲時間計劃者，經甲方現場工務所同意簽認後，配合工地進度進場施工，按規定工期如期完工。」、同條第二項完工期限則約定：「依甲方所安排之進度於外牆十五日內，內牆配合水電配管，乙方不得以任何理由拖延，絕無異議，若未能依照甲方規定如期完工時，乙方願按違約論處」（見原審卷一三頁），即被上訴人須經上訴人之通知始進場施工，外牆部分於進場後十五日內完工，內牆部分則須配合水電配管施工。嗣兩造於八十六年十二月二日簽訂工程進度協議書，約定被上訴人應於八十六年十二月五日、十日分別將外牆板、內牆板全部封板完成，惟被上訴人至八十六年十二月十日、二十三日始依序將外牆板、內牆板完工等情，為兩造所不爭執，並有工地進度協議書、日報表附卷可憑（見原審卷五○─五二頁）。惟外牆板施作前，主體結構須完成，上訴人提供之外牆鷹架亦須完成，被上訴人始能進行ＬＫ外牆板之施工，為兩造所不爭執，並據證人即上訴人之工地主任林平份到庭證稱：「（外牆施工誰通知？）是由世達公司（指上訴人）人員依施工進度通知。條件鷹架、鋼構、防火披覆完工後才由原告（即被上訴人）施工，本來鷹架四週全部完工後才能通知施工，但是因為配合遠百開幕所以只做三分之一後請他們進場配合，但因為防火被覆在十二月初都未完成，所以原告只能做焊接腳架工作，在防火被覆還未完工前不可以封板。」、「鋼構工程因為建築師變更設計八次，鋼構施工時其中一期工程款被告拖延，供應商也錢未付前就不交付．．．」、「（原告有無在期限內完工？）本契約因為世達公司配合工程未完工，所以無法在十五日內完工，這是無法用工期來計算。」、「被告所提工程進度表（見原審卷五○頁）是在施工前制作，後來因為無法配合作廢。十二月十六日確做內外封板收邊，批土部分必需等到遠百收工時才能做。」、「（原告施工有無遲延？）因為工程配合問題沒有所謂遲延問題」等語在卷（見原審卷九八─一○○頁）。且台灣省土木技師公會鑑定結果亦認：「契約書所訂ＬＫ外牆板開始施工日八十六年十月三十日當時並未完成主體結構及外牆鷹架，以致原告（即被上訴人）之ＬＫ外牆無法即時進行施作」，有台灣省土木技師公會省土技字第四二一０號鑑定報告書附卷可參（見原審卷二七二頁反面）。另鷹架係於八十六年十一月二十七日搭架收尾完工，此有上訴人提出之該日工地日報表在卷可憑（見原審卷一○六頁），據此推算被上訴人應於十五日內即八十六年十二月十一日以前完成ＬＫ外牆板，而被上訴人亦於八十六年十二月十日完成系爭外牆工程，為上訴人所不爭執（見原審卷四七頁），並有工地日報表可按（見原審卷五一頁），是以被上訴人施作外牆工程並無遲延之情事，應堪認定。

㈡又內牆部分，依系爭契約之約定，係配合水電配管施作，無確實完工期限；八十六年十二月二日之協議書，雖約定應於八十六年十二月十日將內牆板全部封板完成，惟內牆部分至同年月二十三日始完成等事實，固為兩造所不爭執，並有契約書、協議書及工地日報表可按（見原審卷一三、五○、五二頁），然內牆部分因水電配管工程無法配合，致未能於八十六年十二月十日完成之事實，業據證人林平份證稱：「被告所提工程進度表（即上開兩造於八十六年十二月二日簽訂之工地進度協議書）是在施工前制作，後來因為無法配合作廢。十二月十六日確做內外封板收邊，批土部分必需等到遠百收工時才能做」、「（原告施工有無遲延？）因為工程配合問題沒有所謂遲延問題」等語明確（見原審卷一○○頁），是內牆部分未依限完工既非可歸責於被上訴人所致，被上訴人自不負遲延責任。

五、按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無請求修補或解除契約，或請求減少報酬並請求損害賠償之權利，民法第四百九十六條定有明文。經查，系爭外牆產生裂縫、變形及漏水等瑕疵，為兩造所不爭執，並有照片附卷可稽（見原審卷五三─五八、二三六─二三八頁），然該瑕疵產生之原因，經原審法院函請台灣省土木技師公會鑑定結果認為：「．．．根據原告所提出之材質檢驗報告得知：所使用之ＬＫ板（厚度８ｍｍ）密度1.39ｇ/ｃ㎡（大於極限值1.35）不符規定，垂直方向抗折強度158ｋｇｆ/ｃ㎡（未達規定值165）及水平方向抗折強度121ｋｇｆ/ｃ㎡（未達規定值140）均不符規定。由此判斷，所使用之ＬＫ板品質有瑕疵，不適合用作外牆。」、「外牆產生裂縫、變形及漏水之原因，應係受潮後變形及接縫處理不當所致，查原告所提供之ＬＫ板材質質料中所列內政部建築新技術新工法新設備及新材料審核認可通知書得知，所採用之ＬＫ板係適用於室內輕隔間，但不適用於外牆，該種材料之抗潮性及其對於室外環境適應穩定性均不適宜用作外牆。」，有該會上開鑑定報告書附卷可證（見原審卷二七二頁反面），是造成上開瑕疵之原因為採用不適合材料所致。惟查系爭工程之外牆板採用ＬＫ板材質，係由上訴人所指定乙節，業經上訴人自認在卷（見原審卷三四三頁），並經證人林平份證稱；「（問材料何人選定？）是我們董事長選定，因為是最便宜的，俊國要用乾式施工法是為了配合施工」等語在卷（見原審卷一○○頁反面），揆之首揭規定，上訴人即無請求減少報酬或請求損害賠償之權利。上訴人嗣後雖辯稱材質是被上訴人提供，且被上訴人只有提供一種規格云云，惟為被上訴人所否認。按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，此為民事訴訟法第二百七十九條所明定，是被上訴人既否認只提供一種規格，上訴人復無法證明被上訴人只提供一種材質及規格之事實，自不得撤銷上開自認。從而，系爭外牆產生裂縫、變形及漏水等瑕疵既係因上訴人指示採用ＬＫ板材質所致，被上訴人自不負瑕疵擔保責任。

六、再查，承包明細表雖約定責任施工（見原審卷二三頁），惟系爭契約第十條第一款約定：「所有材料、機具設備除另有規定者外，概由原告（即被上訴人）自備，並須出具材料檢驗證明書表經被告（即上訴人）檢驗認為合格者方得使用，其不合格者須立即遷出場外並予調換，其損失由原告自行負責」，是系爭工程之材料須由上訴人認可方得使用，非如上訴人所言係相信被上訴人之專業，且上訴人亦未證明責任施工之範圍應及於系爭工程使用之材料與規格，是以上訴人抗辯因相信被上訴人之專業，及被上訴人承諾「責任施工」，故系爭工程之瑕疵應係可歸責於被上訴人云云，尚難採信。

七、綜上所述，系爭工程既無遲延完工之情形，且外牆之瑕疵係因上訴人指示被上訴人採用不適合之材料所致，上訴人自不得主張遲延完工之罰款、違約金及修繕瑕疵之工程款。是系爭工程既於八十六年十二月二十三日完工，而上訴人所承包之俊國建設太陽廣場新建工程亦已完工，有上訴人與俊國公司間之協議書、便函、工程結算明細表可稽（見原審卷三四五─三四七頁），業主遠百愛買亦已於八十七年五月一日開始營運，足證已驗收完成。從而，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付尚未給付之報酬三百一十五萬元，及其中未付之原工程款一百七十萬元自八十七年一月九日起，追加工程款六十萬元自八十七年一月三十日起，及驗收完成後應給付款八十五萬元自八十七年六月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許（見原審卷八頁）。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴人提起上訴後，歷經本院受命法官行準備程序二次，均未到場，第一次言詞辯論期日亦未到場，其上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。