九十年度上字第一二二六號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：91 年 06 月 04 日

台灣高等法院民事判決　九十年度上字第一二二六號上　訴　人　乙○○ 被上訴人　甲○○ 台證綜合證券股份有限公司法定代理人　李新一吳東昇右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年八月八日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第四四八號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：主文上訴駁回。上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明： (一)原判決廢棄。 (二)被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）五百五十五萬一千四百三十八元，及自民國（下同）八十八年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 (三)訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 (四)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述： (一)被上訴人甲○○原為被上訴人台證綜合證券股份有限公司（以下簡稱台證公司）之敦南分公司營業經理，承銷上市、上櫃公司之股票抽籤作業屬其職務範圍。上訴人經由在被上訴人台證公司為上訴人代辦股票買賣交易之營業員呂學源介紹，認識被上訴人甲○○。於八十七年底被上訴人甲○○基於不法所有之意圖，利用執行職務之機會，向上訴人佯稱被上訴人台證公司可代辦以投資款項參與承銷上市、上櫃公司之股票之抽籤作業，中籤之股票轉入上訴人經被上訴人台證公司指定在台新國際商業銀行儲蓄部（以下簡稱台新銀行）開設之帳戶（帳號00000000 000000），未中籤者，退還款項等語，當時尚有被上訴人台證公司之經理張玲玲、營業主任呂學源等高級主管陪同，使上訴人不疑有他，陸續投資鉅額款項，嗣被上訴人甲○○就未中籤部分款項雖陸續匯還，就已中籤者，則聲稱發行公司印製股票至少須三至五個月作業期間，無法立即轉入上訴人戶頭云云，迄八十八年六月四日尚有一千五百三十七萬九千七百四十九元未匯還或轉讓股票（上訴人與被上訴人甲○○間之資金往來情形如附表所示），上訴人心生疑竇而停止匯款，不斷催告被上訴人甲○○，並要求協理張玲玲嚴加督促，經張玲玲於八十八年八月三日偕同被上訴人甲○○至上訴人處商談，命其於一週內轉讓中籤股票，被上訴人甲○○始於同年七、八月間轉讓部分所謂中籤股票予上訴人（其中於同年八月七日以第三人名義賣出黑松公司等十一種股票，並以上訴人名義買入後賣出，得款三百九十二萬五千三百五十九元），並指示呂學源記載其利用人頭戶賣出中籤股票之數量、金額及匯款明細於被上訴人台證公司之「免交割戶交易明細對帳單」（其上顯示其以上訴人名義買入同一種類、數量之股票交易明細）後交付上訴人，但未全數清償，突於同八月間逃匿，上訴人始知受騙，經扣除上開股票股款九百八十二萬八千三百十一元後，上訴人受有損害五百五十五萬一千四百三十八元（計算方式見附表），爰依民法第一百八十四條第一項「故意不法侵害上訴人權利」、「故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人」，及同法第二百十三條等規定，請求被上訴人甲○○賠償上開未匯還部分之差額損害，並依民法第二百十三條第二項規定，請求自上訴人最後匯款日即八十八年六月四日起加給利息。併依民法第一百八十八條第一項規定，請求被上訴人台證公司連帶賠償。又被上訴人甲○○屬公司法第八條第二項規定之公司負責人，其執行職務違反法令，致上訴人受有損害，爰併依公司法第二十三條規定，請求被上訴人台證公司負連帶賠償責任。 (二)上訴人自八十七年三月起委託被上訴人台證公司買賣股票，營業員為呂學源。與被上訴人甲○○間之抽籤股票買賣，係由其列表通知上訴人目前由各證券商代銷之股票種類，其以人頭戶抽籤，上訴人決定買入張數，被上訴人甲○○通知上訴人準備保證金額，有時由呂學源向上訴人收取現金（例八十八年五月十三日提領三百六十八萬元），或上訴人匯入被上訴人甲○○在台新銀行儲蓄部之帳戶（台新銀行係被上訴人台證公司指定委託證券買賣及辦理股票交割過戶之金融機構，二者為關係企業），再由其分散至在被上訴人台證公司開戶，擬參加本次抽籤之投資人頭戶，如中籤，被上訴人甲○○先以他投資人之戶頭出售，再以上訴人在被上訴人台證公司之股票帳戶購入同一股票後，將所得價金匯入同一帳戶俾供支付上訴人購入股票之價金，未中籤則退還款項。茲因上訴人充分信賴被上訴人甲 ○○及呂學源就相關業務之處理，故僅依被上訴人甲○○指示參與投資，對於其後之作業全不明瞭，亦未參與，猶如一般投資人參與股票抽籤，僅知其銀行帳戶須有足夠之金錢備供抽籤，至於證券公司或承辦之營業員如何辦理實際業務，不加過問。自不能因上訴人無法說明相關過程或提出中籤資料，遽謂非參與抽籤。 (三)辦理承銷股票抽籤作業係被上訴人台證公司營業項目之一。被上訴人甲○○掛名敦南分公司營業經理，並擔任營業員。而參加股票抽籤，不論係電話、當面或傳真申購，均須透過證券經紀商業務人員辦理，有被上訴人台證公司提出之新制有價證券公開申購抽籤制度簡介可稽。則「辦理股票抽籤」係被上訴人甲○○之職務行為，非犯罪行為，其詐騙上訴人參與，並代為辦理，構成違法執行職務。退步言，被上訴人甲○○所為非正常受託股票抽籤交易，然最高法院四十二年台上字第一二二四號判例明示：「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為亦應包括在內。」；八十九年台上字第二七０六號判決明示：「按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人職務上予以機會之行為，如濫用職務之行為或與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，亦應包括在內。」，並有八十六年台上字第一四九七號、九十年台上字第一二三五號判決可供參照。故被上訴人甲○○之行為縱為其自己利益，然其利用營業經理之身分及被上訴人台證公司指定辦理股票交割過戶所用之帳戶，在營業場所、時間、項目內，招徠上訴人投資參與上市、上櫃公司股票之抽籤作業，並指示下屬呂學源協助辦理，所使用者悉為被上訴人台證公司之帳戶，或配合辦理之台新銀行帳戶，客觀上足認為與其執行職務有關，不能因非屬正常委託股票抽籤行為，或被上訴人甲○○構成犯罪或違反證券業務相關行政命令否定之。 (四)民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，非僅限於僱傭契約之受僱人，凡客觀上被他人使用，為之服勞務，而受其監督者均屬之，最高法院四十二年台上字第一二二四號著有判例。被上訴人甲○○既受被上訴人台證公司監督，為其服勞務，其因執行職務不法侵害上訴人權利，被上訴人台證公司自應依上開規定負連帶賠償責任。 (五)被上訴人甲○○於八十八年八月間以同一手法招徠訴外人陳家興投資六百八十萬元，參與錸德公司增資股票抽籤作業，並以帳戶資金不足為由，向同事呂明宗詐借現金一千萬元後捲款潛逃。且被上訴人甲○○利用數十名在被上訴人台證公司開戶之投資人帳戶買賣股票，並代為保管印鑑、存摺。被上訴人台證公司如認被上訴人甲○○所為與職務無關，為何與陳家興和解，賠償高達二千三百萬元，且惟恐受害情形相同之他人援引要求賠償，於和解書第四點要求陳家興保密？足證被上訴人甲○○所為確屬執行職務之行為，被上訴人台證公司應負連帶賠償責任。 (六)被上訴人台證公司因被上訴人甲○○執行職務之不法行為，遭證券主管機關處分警告，且須解除被上訴人甲○○職務，停止張玲玲、呂學源各一年及二個月業務之執行，其處分理由同時明指被上訴人「台證公司敦南分公司及其受僱人於受託買賣、徵信、開戶及交割等作業均有缺失，且牽涉客戶達數十人之多，分公司經理人張玲玲及多位業務員亦有違反相關證券管理法令，顯示台證公司內部控制制度並未落實執行，且於監督管理上有缺失」等語；台灣證券交易所覆函亦謂：「經理張玲玲顯有嚴重監督管理不週之責」等語。另被上訴人甲○○在台新銀行帳戶之對帳單顯示其資金出入異常頻繁、複雜，被上訴人台證公司竟從未查核，或查核後未加處理，可證明其監督管理有缺失。 (七)被上訴人甲○○倘係基於與上訴人之其他約定，或屬由其勞務出資之合夥抽籤，與其執行職務無關，其大可逕以金錢與上訴人結算，豈須先將他人戶頭之股票出售，再以上訴人開設於被告台證公司之帳戶買入，並代上訴人匯款至台新銀行辦理交割？且為免被上訴人台證公司查覺，被上訴人甲○○應指示上訴人使用被上訴人台證公司及台新銀行以外之戶頭為交易，豈可能均使用被上訴人台證公司及台新銀行帳戶，並指示下屬呂學源辦理？又上訴人恐呂學源、張玲玲知悉，不可能透過渠等要求被上訴人甲○○轉讓中籤股票，甚至請張玲玲以主管身分要求履約。張玲玲當時為最高主管，如認上訴人之投資純屬與被上訴人甲○○間之私人糾紛，不可能偕同被上訴人甲○○商談解決方法，並命其轉讓股票。 (八)呂學源證稱對帳單上轉帳內容係被上訴人甲○○要求其於每個營業日兩天後轉帳云云，與其中七月三日、九日及八月七日對帳單上記載之股票買賣日及轉帳日之間隔不符。又呂學源經辦上訴人在被上訴人台證公司之股票買賣（含被上訴人甲 ○○為轉讓中籤股票，以上訴人名義買入股票之交易），又係經由上訴人之子之大學學長介紹認識，上訴人對其有相當之信賴，其在場聽聞被上訴人甲○○與上訴人間有關投資股票抽籤之談話，且知被上訴人甲○○所稱之股票抽籤係概括抽籤，並代兩造匯款及抄寫對帳明細，對其經手參與之股票抽籤業務自有相當了解，則其證稱不知兩造間之資金往來，與事實不符，係恐遭誤認與被上訴人甲○○ 共犯，影響其職務所致。再查對帳單上記載之「款項撥轉日」（即電腦列印被上訴人甲○○以上訴人名義買入股票之付款日），與被上訴人甲○○指示呂學源手寫之轉帳日期相同，被上訴人甲○○亦確於同日匯款入上訴人帳戶，顯可證明買入部分股票係被上訴人甲○○以出售股票之得款轉帳入上訴人帳戶支付，俾轉讓中籤股票之事實。 (九)按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第一九六條第一項、第二項前段定有明文。查上訴人於九十年二月十三日起訴，被上訴人台證公司遲至同年七月十八日原審言詞辯論終結前始抗辯上訴人投資期間無任何上市、上櫃公司辦理股票抽籤及上訴人與有過失，顯有重大過失，並有礙訴訟之終結，應駁回之。又上訴人非因匯款至被上訴人甲○○帳戶或由其決定抽籤股票之數量、種類致生損害，而係因被上訴人甲○○未依約將中籤股票全數轉讓或匯還未中籤部分款項始受損害，則上訴人對於損害之發生或擴大無任何過失可言，此有最高法院八十一年台上字第七六八號判決謂：「按代客戶辦理交割為一般證券商招攬客戶之方法。馮猛球以被上訴人買進報告書第二聯領取股票，上訴人公司亦未禁止。自難認被上訴人委託馮猛球代辦交割，為有過失。被上訴人係委託馮猛球代辦交割，並非將印章或股票交馮猛球保管。上訴人以其在營業大廳及交割處所明顯地方張貼公告，禁止營業員、交割員代客戶保管印章及股票，謂馮猛球所為非職務上行為及被上訴人與有過失云云，亦無可取」可供參照。 (十)被上訴人甲○○以被上訴人台證公司經理人身分，受上訴人委任辦理股票抽籤業務，故上訴人與被上訴人台證公司間存在辦理股票抽籤等事項之委任關係，因被上訴人甲○○有詐欺、侵占等犯罪行為，被上訴人台證公司應與其受僱人即被上訴人甲○○連帶負侵權行為損害賠償責任。 ()因被上訴人甲○○之詐欺、侵占行為，上訴人備位主張被上訴人台證公司基於上開委任關係，應依民法第五百四十一條第一項、第五百四十四條前段、第二百二十條第一項、第二百二十四條前段、第二百三十三條第一項規定，負系爭損害賠償責任。退萬步言，該委任關係存在於上訴人與被上訴人甲○○之間，則次備位主張依民法第五百四十一條第一項、第五百四十四條前段、第二百二十條第一項、第二百二十四條前段、第二百三十三條第一項規定，請求被上訴人甲○○負系爭損害賠償責任。 ()自認被上訴人間為僱傭關係。 ()廣達公司於八十七年十二月間曾辦理抽籤作業。又其抽籤日期如不在上訴人投資期間，可證明被上訴人甲○○詐騙上訴人，並以非抽籤股票搪塞上訴人。三、證據：援用於原審提出之名片、資金往來匯總表、匯款通知單、匯出匯款回條聯、匯款委託書、存摺、台灣台北地方法院檢察署通緝書、收據、免交割戶交易明細對帳單、告訴狀、和解書、存款憑單等影本。並聲請調取被上訴人甲○○之帳戶收付明細表、股票抽籤紀錄、應徵人員資料表、上訴人之股票買賣明細表、帳戶收付明細表證券交易所股份有限公司之處分資料；查詢有價證券申購抽籤資料，及聲明證人呂學源。乙、被上訴人甲○○方面：未於原審及本院到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。丙、被上訴人台證公司方面：一、聲明： (一)駁回上訴人之上訴及假執行之聲請。 (二)如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。二、陳述： (一)上訴人依「台北市證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」，與被上訴人台証公司簽定「委託買賣證券受託契約」、「櫃檯買賣有價證券開戶契約」，及開設委託買賣證券帳戶，由營業員呂學源負責處理。唯其所謂「委任股票抽籤事宜」均未透過其在被上訴人台證公司開設之股票買賣帳戶，接洽業務之人亦非呂學源，兩造間自無抽籤股票業務之委任關係，亦非被上訴人甲○○ 之職務行為。 (二)上訴人係紅典國際股份有限公司之董事長，非全無處理商務經驗之人，且其自認在其他證券公司開立股票交易帳戶買賣股票，又自八十七年二月十一日在被上訴人台證公司開戶以來，經常買進賣出股票，對上市、上櫃公司之股票買賣業務甚為熟悉，豈可能投資千萬元以上參與股票抽籤，從未拿取任何憑據，全聽被上訴人甲○○指示？故上訴人交付之款項係其與被上訴人甲○○間之金錢往來，與被上訴人台證公司之業務無關。 (三)上訴人主張被上訴人甲○○係業務經理，故被上訴人間為委任關係，無民法第一百八十八條之適用。又被上訴人甲○○僅負責收單，替客戶辦理股票買賣、抽籤作業，與被上訴人台證公司間為僱傭關係，因其業績良好，被上訴人台證公司給予營業經理之名銜，實最高主管為經理張玲玲，由其負責對外發文及行政管理，故被上訴人甲○○非負責人。 (四)財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）核定自八十六年十一月一日起實施之有價證券公開申購抽籤制度，規定投資人應於往來證券經紀商開立交易帳戶、款項劃撥銀行帳戶及集中保管帳戶，並與往來證券經紀商指定之銀行簽訂委託書，同意證券經紀商查對銀行存款餘額，允許銀行未來自動執行扣繳申購處理費三十元及認購價款之手續；投資人申購後，由收件經紀商彙總通知往來銀行，於承銷公告所訂處理費扣繳日辦理自動扣繳處理費三十元事宜；中籤人之價款，由往來銀行依委託書，於承銷公告所訂認購價款扣繳日，自中籤人帳戶自動扣繳。故投資人參與上市、上櫃公開發行公司之股票抽籤業務，應自行決定欲參與抽籤之股票種類及數量，委託證券經紀商之業務人員於投資人名義所開設之股票買賣帳戶中辦理抽籤，並於申購時將認購價款及每件三十元處理費匯入帳戶，不論是否中籤，銀行均自動扣繳處理費，中籤後，由銀行自動扣繳價款。另修正「台北市證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」，明文要求：１、投資人應透過往來證券經紀商業務人員參加申購，並應於往來證券經紀商開立交易戶、款項劃撥銀行帳戶及集中保管帳戶；２、投資人款券收付皆採帳簿劃撥方式。查上訴人未說明投資抽籤之股票種類，及證明以人頭戶中籤、被上訴人甲○○以人頭戶出售中籤股票等情。退步言，其主張參與上市、上櫃公司發行股票之抽籤如屬實，應將認購款及處理費匯入自己之帳戶，不應匯入被上訴人甲○ ○帳戶或以現金支付。縱以人頭名義抽籤，亦應匯入人頭帳戶。又上訴人匯入之款項，中籤部分之認購款及每筆三十元處理費已由銀行自動轉帳扣除，未中籤部分，每筆亦被扣繳三十元處理費後始取回餘額，故其所匯入之款項必較領回者為少。然查，上訴人於八十七年十二月十五日匯入二千五百萬元，被上訴人甲○○ 於同年月十八日匯回二千五百零四萬五千元，其差額四萬五千元似為借款三日之利息（每日利息六分，相當於民間借款利息），其他各筆匯回金額多為整數，顯非出售中籤股票所得之股款或抽籤未中之餘款，顯然不符上情。 (五)上訴人於原審提出之免交割戶交易明細對帳單上以手寫筆記之出售股票明細及匯款資料非被上訴人台證公司之交易及匯款資料，是否由被上訴人甲○○書寫，有待上訴人證明。退步言，該手寫筆記係被上訴人甲○○所為，惟上訴人未說明何時以何人頭名義抽中何公司多少股數之股票，況其中廣達公司於上開記載期間未辦理抽籤作業。且該文書記載八十八年七月三日賣出一百七十五萬五千四百零一元，買入及被上訴人甲○○匯入金額均為一百七十六萬零三百零四元；同年月七日賣出及被上訴人甲○○匯入金額均為一百一十一萬五千六百六十四元，買入一百一十一萬八千四百九十元；同年月九日賣出及被上訴人甲○○匯入金額均為八十萬九千四百一十一元，買入八十一萬三千二百五十四元；同年月二十二日賣出及被上訴人甲○○匯入金額均為二百四十三萬七千一百六十八元，買入二百四十五萬一千四百八十八元；同年八月七日賣出三百九十二萬五千三百五十九元，買入及被上訴人甲○○匯入金額均為三百七十萬五千七百六十四元，可見被上訴人昭賢匯入金額或出賣股票價款，或為買入股票之交割款，無固定標準。故上開匯款可能為清償對上訴人之私人借貸債務，或上訴人與被上訴人甲○○約定由被上訴人甲○○以股票代物清償，或渠等合夥之內部約定。 (六)「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：三、受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。四、對客戶贏利之保證或分享利益之證券買賣。五、約定與客戶共同承擔買賣有價證券之交易損益，而從事證券買賣。八、以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券。九、與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事。」，證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項規定甚明。查上訴人與被上訴人甲○○間之金錢往來，不論係消費借貸，或合夥經營證券買賣，或被上訴人甲○○受理上訴人買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託，或由被上訴人甲○○提供他人名義供上訴人申購參與抽籤股票，均非屬上開規定業務，而屬應依行為時證券交易法第一百七十七條第三項規定處罰之犯罪不法行為，自非其在被上訴人台證公司執行之職務。況被上訴人台證公司於客戶辦理開戶時，再三聲明買賣有價證券之款券交付或受領應由交割銀行之帳戶及集保帳戶中轉撥收付。又為避免該情形，被上訴人台證公司促客戶自行保管股票、股條、印章及存摺，不應交由本公司員工代管。上訴人於八十七年二月十一日開戶時，亦明白上情，並書立同意書及聲明書，故利用人頭帳戶買賣股票非屬被上訴人台證公司之業務，自非屬經理人執行職務之範圍，上訴人主張因被上訴人甲○○係經理，遂認為提供抽籤人頭戶係被上訴人台證公司業務，顯非事實。 (七)投資人投資股巿重在求利，故於投資策略上以股票之增值性為首要考慮因素。如投資者判定某種類股票具增值性，則應加強買進，以增加持股；反之，應儘速出清，以降低持股。同時買進又賣出同種類數量之股票，恰足以抵銷持股量，縱不計買賣之間可能產生之價差及各項稅費之負擔，絕非正常投資人可能採取之策略。又投資人以抽籤方式投資股票，所圖之利益在於中籤者所繳付之股款較自集中交易巿場或櫃檯買賣中心買進相同股票之股價低，中籤後再出售可獲得之利潤較自集中交易巿場或櫃買中心買進股票後，再行出售所得之利潤為高。查被上訴人甲○○如為上訴人安排人頭抽籤並中籤，則上訴人要求還款時，應指示甲○○自人頭戶出售中籤股票，將所得股款直接匯還上訴人，始可達成上訴人參與「抽籤」股票之最大利益，何需由人頭戶出售股票，再由上訴人帳戶買進同種類、數量之股票，徒然增加手續費用之支出？退步言之，自人頭戶出售股票再由上訴人帳戶買入股票之行為，目的為轉讓中籤股票予上訴人，但正常投資人投資股市應以獲取利益為其目的，上訴人自人頭戶出售股票收取現金後用以另行購買股票，不應以原中籤股票種類為限，應為上訴人認為最具增值力之股票。 (八)陳家興、呂明宗指訴事實與本件無關，無從推論被上訴人甲○○對上訴人施行詐術。且陳家興持有被上訴人甲○○傳真之各次股票買賣交易對帳單，所提供匯款至人頭戶以買進股票之金額均與各次股票交易情形相符，被上訴人台證公司認其主張非全無可能，基於分擔損害及服務客戶之誠意，始與其達成和解。至其指訴被上訴人甲○○向其招徠參與徠德公司之股票抽籤作業部分，不在該和解範圍。 (九)呂學源於原審之證詞可證其不僅受被上訴人甲○○之託，自被上訴人甲○○帳戶將款項轉匯至上訴人帳戶，並代上訴人將款項自帳戶領出後存入被上訴人甲○○ 帳戶或直接轉帳；被上訴人甲○○與上訴人間之抽籤模式是由上訴人出錢，被上訴人甲○○安排人頭戶概括抽籤，即由被上訴人甲○○決定參與抽籤之股票數量及種類，上訴人只負責出資而由甲○○操作。經查，上訴人在被上訴人台證公司之股票交易買賣業務均由呂學源代辦，自包括參與上巿、上櫃公司股票之抽籤。今上訴人未將抽籤業務交由呂學源辦理，而由非承辦其業務之被上訴人甲○○以私人帳戶收受款項，足認上訴人於投資時，主觀上非委託被上訴人台證公司代辦，而係交由被上訴人甲○○個人辦理，絕非一般投資人與證券商營業員之委託關係，而係另有互信基礎。呂學源非單純為被上訴人甲○○之使用人或屬下，同時亦為上訴人之使用人。 (十)被上訴人甲○○係因利用訴外人鄭鴻飛帳戶買賣股票及向鄭鴻飛借款；提供陳施春子等二十五人帳戶供其他客戶使用；要求呂學源等人提供客戶何文章等人帳戶予其客戶陳家興使用，及未依陳家興委託事項執行買賣等事由，遭證期會處分，與股票抽籤無關。 ()退步言，被上訴人甲○○係執行職務，侵害上訴人之權利。然上訴人不依正常交易常規委任被上訴人甲○○代辦抽籤業務，對於損害之發生及擴大與有重大過失，依民法第二百十七條規定，應免除被上訴人台證公司之責任。 ()被上訴人台證公司與台新銀行係個別獨立法人，雖屬關係企業，惟台新銀行依電腦處理個人資料保護法之規定，不得擅將被上訴人甲○○之往來交易資料輸出，被上訴人台證公司實無從查核其在台新銀行所開設帳戶內之資金往來情形。 ()上訴人原告主張與被上訴人甲○○間有應交付中籤股票或匯還未中籤款之契約，被上訴人台証公司非當事人。且被上訴人甲○○向上訴人收取一億二千三百零七萬八千九百二十八元，已陸續返還一億零七百六十九萬九千一百七十九元，及轉讓價值九百八十二萬八千三百十一元之股票，僅餘價值合計五百五十五萬一千四百三十八元之股票或股款未清償，難認構成侵權行為。 ()按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百一十三條第一項定有明文。查上訴人主張所受損害係被上訴人甲○○未依約將中籤股票全數轉讓或匯還未中籤部分之款項，而股票屬種類之債，無不能回復原狀之情形，則上訴人應詳列所受損害之股款金額及股票種類、數量，不得全部以金錢請求回復原狀。另按民法第二百一十三條第二項規定：因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。查上訴人主張因被上訴人甲○○未依約匯還未中籤部分之款項，該部分利息應自被上訴人甲○○應返還而未返還之翌日（損害發生日）起算，上訴人以其最後匯款日起算，於法不合。再按同條第三項規定「第一項之情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」，所謂回復原狀所必要之費用，係取得上訴人所請求返還之中籤股票所需款項，非其匯款予被上訴人甲○○之差額。()按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定「訴之變更追加，非經他造同意不得為之。」，上訴人於原審未主張委任關係之債務不履行損害賠償請求權，經原法院闡明「是否要依其他訴訟標的請求？例如合夥契約、或僱傭契約等是否有要變更或追加訴訟標的？」後，上訴人仍答稱「目前沒有。」，則其於第二審為訴之追加，無民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形，被上訴人亦不同意，該追加之訴不合法，應裁定駁回之。三、證據： (一)援用於原審提出之應徵人員資料表、被上訴人台證公司 (88)台證人字第一號簡便行文表內政部警政署入出境管理局書函、委託買賣證券受託契約書、櫃檯買賣有價證券開戶契約書、股票交易明細表、承諾書、櫃檯買賣確認及同意書、有價證券公開申購抽籤制度簡介、公司基本資料查詢單等影本。(二)於本院提出股票發行公司之抽籤日期彙總表。理　　由一、本件被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」。而同法第二百五十五條第一項第二款規定：「請求之基礎事實同一者」。查上訴人於原審主張其受被上訴人甲○○詐欺，交付投資款予被上訴人甲○○代為參與股票抽籤事務，依民法第一百八十四條第一項規定請求被上訴人甲○○賠償系爭損害，及依民法第一百八十八條第一項、公司法第二十三條規定，請求被上訴人台證公司連帶賠償。嗣於本院追加備位主張其與被上訴人台證公司存在上開處理股票抽籤事務之委任關係，依民法第五百四十一條第一項、第五百四十四條前段、第二百三十三條第一項規定，請求被上訴人台證公司賠償系爭損害，次備位主張其與被上訴人甲○○間存在上開委任關係，依民法第五百四十一條第一項、第五百四十四條前段、第二百三十三條第一項規定，請求被上訴人甲○○賠償系爭損害。前後二主張之請求權基礎不同，而增加訴訟標的，屬訴之追加，惟因各該請求均以上訴人所主張為參與股票抽籤事務，而交付投資款予被上訴人林昭賢之事實為基礎，揆諸前揭規定，無待被上訴人同意，應准予追加。三、關於上訴部分： (一)上訴人主張：被上訴人甲○○為被上訴人台證公司敦南分公司營業經理，屬公司法第八條第二項規定之公司負責人，則被上訴人台證公司依公司法第二十三條規定，於被上訴人林昭賢執行職務違反法令，致上訴人受損時，應負連帶賠償責任云云。被上訴人台證公司則以被上訴人林昭賢係受僱人等語置辯。按公司法第八條第二項規定：「公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，所謂「經理人」，依民法第五百五十三條第一項規定：「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人」，不包括單純為公司或商號服勞務之受僱人在內。查被上訴人甲○○任職被上訴人台證公司敦南分公司期間，頭銜為營業經理乙節，固經上訴人於原審提出名片為證，並為被上訴人台證公司所不爭執，堪信為真正。然查，上訴人自認被上訴人間為僱傭關係，且其陳稱被上訴人林昭賢之職務係代客戶辦理關於承銷上市、上櫃公司之股票抽籤作業，屬單純為被上訴人台證公司提供勞務。又被上訴人台證公司抗辯：當時最高主管為經理張玲玲，由其負責對外發文及行政管理等語，經證人張玲玲於原審證述在案。自不能僅以上開職稱，認定被上訴人甲○○為經理人，進而認為其係被上訴人台證公司之負責人之一。從而上訴人依公司法第二十三條規定提起本訴，為無理由，不應准許。 (二)上訴人主張：被上訴人甲○○詐稱可代辦以人頭戶參與上市、上櫃公司股票之抽籤作業，使其陸續交付投資款而受損，依民法第一百八十四條第一項前後段、第二百十三條、第二百十三條第二項規定，應賠償系爭損害及其利息，併依民法第一百八十八條第一項規定，請求被上訴人台證公司連帶賠償云云。均為被上訴人台證公司否認。爰就兩造之攻擊、防禦方法及提出之事證，論述如后：１、上訴人主張：其自八十七年二月十一日起委託被上訴人台證公司買賣證券，並自八十七年十二月十五日起至八十八年五月二十日止，陸續於附表編號一、四至六、十至十三、十六至二十、二十八至三十、三十七、三十八、四十至四十三、四十六所示日期，將各該匯出金額匯入被上訴人甲○○設於台新銀行儲蓄部之帳戶，及於編號四十七所示日期提領該匯出金額後，委由被上訴人台證公司之營業員呂學源交付被上訴人甲○○，被上訴人甲○○則自八十七年十二月十八日起至八十八年六月四日止，陸續於附表編號二、三、七至九、十四、十五、二十一至二十七、三十一至三十六、三十九、四十四、四十五、四十七、五十所示日期，自行或委由呂學源將各該金額匯給上訴人，又於八十八年七月三日以上訴人名義買入聯成、廣達股票後賣出，使上訴人於同年七月六日取得交割款一百七十萬六千三百零四元及五萬四千元，於同年七月六日以上訴人名義買入智寶、高林股、茂德等股票後賣出，使上訴人於同年七月八日取得交割款一百一十一萬五千六百六十四元，於同年七月九日以上訴人名義買入台南、鼎元等股票後賣出，使上訴人於同年七月十三日取得交割款八十萬九千四百一十一元，於同年七月二十一日以上訴人名義買入威盛股票後賣出，使上訴人於同年七月二十三日取得交割款二百四十三萬七千一百六十八元，於同年八月七日以上訴人名義買入黑松、國電、宏巨、世平、浩鑫、映泰、永兆、瑩寶、互盛電、亞都等股票後賣出，使上訴人於同年八月十三日取得交割款三百七十萬五千七百六十四元，嗣被上訴人甲○○即藏匿無蹤等事實，有上訴人於原審提出之資金往來匯總表、匯款通知單、匯出匯款回條聯、匯款委託書、存摺、收據、台灣台北地方法院檢察署通緝書、免交割戶交易明細對帳單、存款憑單，及被上訴人於原審提出之委託買賣證券受託契約書、櫃檯買賣有價證券開戶契約書、承諾書、櫃檯買賣確認及同意書、股票交易明細表為證，並有台新銀行儲蓄部以九十年四月六日台新儲字第900049號函檢送原審關於被上訴人甲○○之帳戶歷史交易明細表，及原審與本院調閱被上訴人甲 ○○之出入境資料附卷可稽，復經證人呂學源於原審證述屬實，堪信為真正。２、「台北市證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」已於八十七年十一月十六日由台北市證券商業同業公會以（87）證商會電字第03786 號公告廢止。而按證期會八十七年十一月七日（87）台財證（二）字第02980 號函准予備查，中華民國證券商業同業公會八十七年十一月十六日（87）中證商電字第 01278 號公告訂定之「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」第五十三條規定，經紀商之往來銀行應先向公開申購配售有價證券之申購人扣繳處理費，嗣中籤人存款不足，致銀行無法扣繳認購價款時，已扣繳之處理費不予退還。嗣證期會於八十八年四月二十一日以（88）台財證（二）字第20983 號函准予備查，經中華民國證券商業同業公會於八十八年五月三日以（ 88）中證商電字第01513 號公告修正發布上開辦法，其第五十三條規定中籤人存款不足，致往來銀行無法扣繳認購價款及中籤通知郵寄工本費時，已扣繳之處理費不予退還。顯見上訴人交付被上訴人甲○○之款項如用以申購股票，中籤時，被上訴人甲○○應扣除股票之認購價款及郵寄工本費後返還差額予上訴人，未中籤時，原扣繳處理費發還，被上訴人甲○○則應將原受領款項返還上訴人，均不致發生被上訴人甲○○返還之金額多於上訴人原交付金額情形。然查上訴人於八十七年十二月十五日交付被上訴人甲○○二千五百萬元，被上訴人甲○○於同年月十八日竟返還二千五百零四萬五千元，顯然與代辦股票抽籤之結果不符。再查，證人張玲玲於原審證稱僅於八十八年八月三日偕同被上訴人甲○○至上訴人處等語，未能證明其二人間往來款項用以投資股票抽籤事務。另證人呂學源於原審證稱：上訴人提出之收據係伊出具，款項存入被上訴人甲○○帳戶，不記得原因為何；上訴人多次要伊辦理轉帳至被上訴人甲○○帳戶，原因為抽籤或股票交割；免交割戶交易明細對帳單上手寫部分，係被上訴人甲○○叫伊抄寫，傳真給上訴人；伊曾聽聞上訴人與被上訴人甲○○談及上訴人負責出錢，被上訴人甲○○ 提供人頭戶幫他概括抽籤等語，未能一一佐證上訴人交付上開款項之目的。上訴人復未能說明被上訴人甲○○曾為其申購或準備申購何種類股票，及證明上開免交割戶交易明細對帳單上所示股票，係被上訴人甲○○先以上訴人提供之資金，用人頭戶名義買入之事實，自無從根據上開款項往來情形，推斷上訴人確委由被上訴人甲○○利用各該款項，以人頭戶代為申購股票。３、按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，最高法院五十六年度台上字第三三八０號判例可資參照。查上訴人未舉證證明其交付上開款項，目的在委任被上訴人甲○○以人頭戶申購股票之事實。縱參酌證人呂學源之證言，推認上訴人曾提供資金予被上訴人甲○○買入或申購股票，然上訴人究係委任被上訴人甲○○處理特定事務，或係以金主身分貸與資金，而賺取利息，未經上訴人舉證釐清。自無從僅以上訴人交付被上訴人甲 ○○上開款項，超過被上訴人甲○○嗣後返還之款項，及被上訴人甲○○藏匿之事實，遽認被上訴人甲○○佯稱代為申購股票，使上訴人陷於錯誤而交付款項。是上訴人主張被上訴人甲○○有詐欺行為，尚不足採，其依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶賠償系爭損害，為無理由，不應准許。 (三)綜上所述，原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。四、關於追加之訴部分：上訴人主張：被上訴人甲○○代理被上訴人台證公司，受上訴人委任辦理股票抽籤業務，被上訴人台證公司未依約履行，應依民法第五百四十一條第一項、第五百四十四條前段、第二百三十三條第一項規定，賠償系爭損害；退步言，該委任關係存在於上訴人與被上訴人甲○○之間，被上訴人甲○○依上開規定，應賠償系爭損害云云。惟查上訴人未舉證證明其交付被上訴人甲○○款項，目的在委任辦理申購股票，則其與被上訴人甲○○間是否有成立委任契約之意思表示合致，並非無疑，本院自無從認定上訴人與被上訴人台證公司，或上訴人與被上訴人甲 ○○間存在委任關係。從而上訴人追加依上開規定，請求被上訴人賠償因債務不履行所生損害，亦無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　六　　　月　　　四　　　日民事第二庭審判長法官尤豐彥法官魏麗娟法官　翁昭蓉右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　六　　　月　　　四　　　日書記官吳美貞附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度上字第一二二六號

關鍵資訊