臺灣高等法院九十年度上字第一三三二號

臺灣高等法院民事判決　九十年度上字第一三三二號

上訴人

達威營造股份有限公司

法定代理人

姚祖江

上訴人

巨臻工程股份有限公司

法定代理人

郭開元

訴訟代理人

楊祖行

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人分別對於中華民國九十年九月二十六日台灣台

北地方法院九十年度訴字第四三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人（即被上訴人）達威營造股份有限公司（以下稱達威公司）方面：

壹、聲明：原審判決不利於上訴人部分廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十四萬八千三百四十四元，及自八十九年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。就第二項聲明之部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以：被上訴人巨臻工程股份有限公司（以下稱巨臻公司）於八十七年十二月十八日回函同意終止契約，依其回函文義，巨臻公司實為同意達威公司所為之管理費之請求，僅係因其與業主間之費用請領尚未釐清，因而拒絕立即與達威公司進行結算。巨臻公司於契約終止後，本應核算給付達威公司八十七年十二月十六日之管理費用等履約損害之賠償，惟巨臻公司既於同年月十八日表示拒絕核算給付，依民法第一百零一條第一項規定，其給付條件應視為成就，然原審認定以達威公司支付命令送達之翌日，亦即八十九年十月二十四日起負遲延責任，故達威公司以該日起算遲延利息。原判決就附表第一項合約製作、第五項工地監工僱用費、第六項開辦費及公司費用及第七項整地測量費部分駁回達威公司所請，並非適妥：

㈠合約製作費用部分：此項費用係為各項工程中承包商（承攬人）之成本必要支出，並不包含於本契約「工程報價單」前一百項之分項細目中，而係包括於第一百零一項之管理費中。退萬步言，達威公司既依約得以請求承攬系爭工程之利潤工（工程報價單第一０一條參照），亦即扣除成本後，仍得請求合理之利潤（連同管理費，共計五百六十八萬元），舉重以明輕，屬於必要成本之合約製作費用達威公司亦得請求之。

㈡工地監工僱用費部分：本件工程契約訂定後，自任監工職務之法定代理人即為往返奔波為促成系爭工程盡心努力居間協調，且工程實已進行僱用吊車、挖土機至現場準備施作、及整地測量等實際之工程進度進行之情事，工地監工實已開始履行系爭契約監督督導並協調工地等之事宜（包括與附近居民及業主間之協調），況達威公司所請求並非總經理姚祖江之全額薪資，係因本案期間本契約所分擔之部分，故其請求應屬包括於管理項目之費用。

㈢開辦費及公司費用部分：此部份費用係屬為維持本契約履行所支付之成本必要支出。且此部分必要之成本支出，亦不包含於本契約「工程報價單」前一百項之分項細目中，而係應包括於第一０一項之管理費中。退萬步言，達威公司既依約得以請求承攬系爭工程之利潤（工程報價單第一０一條參照），亦即扣除成本後，仍得請求合理之利潤（連同管理費，共計五百六十八萬元），舉重以明輕，屬於必要成本之合約製作費用達威營造亦得請求之。

㈣整地測量費用：按土建工程之施作，必先為整地並為測量鑑界，此為工程施作所必要之工作。此部份達威公司業已施作，此亦屬於包含於成本項目，如前所述，達威公司就系爭工程利潤部份均未主張，惟就成本之支付巨臻公司應予給付應屬適法且為妥當。本契約所列之「管理費」，係指「達威公司為履行系爭契約所支付之，不包含於工程成本費用及利潤以外之一切管理開銷之費用」。本契約第二十五條（契約附件）約定：本契約之附件與本契約皆具效力。又附件一為「工程報價單」；附件二則為「施工規範」。本契約就契約第十四條所約定：本契約所列應給付之管理費、利潤等，係以總承包價之方式為約定，除工程報價單之前一百項之工作均應依報價之項目履行外，其餘有關各種維持達威公司管理運轉及須依約履行（例如雇請合約第十條之監工等工作人員等）之各種費用，以及達威公司所得獲取之利潤，均應包括於該項次之五百六十八萬元之範圍內；復參以附件之「施工規範總則」第三點，由此更得證明，達威公司所為為履行本契約所支出之費用，均係屬於契約第十四條之管理費用。本件工程於八十六年五月後，達威公司仍與當地居民及宜蘭縣政府間屢屢協調且因業主實已取得建築許可，故而於八十六年十一月、十二月間，達威公司尚且租用重型吊車、挖土機等進場動工，惟因居民強烈抗爭，始僅得先以人工複丈整地，巨臻公司所稱：八十六年五月之後達威公司已無任何履約行為等語並非真實。達威公司係同意先由達威公司先行處理開工事宜，「如能順利施工至雜照內工程項目完成」，始為「同意放棄本工程之承攬權」，亦即，達威公司放棄承攬權係附有「如能順利施工至雜照內工程項目完成」之停止條件，但是，本件工程因居民抗爭而無法達成此一停止條件，才有至嗣後之八十七年十二月十六日，達威公司發函終止本契約之情事，而巨臻工程亦同意終止。另查，巨臻公司所謂之同意書上亦明確記載「惟辦理解約時達威公司此期間之管理費用，請巨臻公司依實核付」，本件所請求者，即為此段期間所支付之成本及管理費用。巨臻公司與第三人三州行營造股份有限公司（以下簡稱三州行公司）間所簽定之合作協議書，係以三州行公司確實得以施工，且至雜照工程項目完成後，始與巨臻公司正式訂定契約，然而，雖三州行公司加入競爭欲取得本項承攬契約，但最後其亦因居民抗爭而受阻礙。此協議第二點更清楚顯示：巨臻公司與達威公司契約仍為履行而並未終止，本件兩造間之契約，係至八十七年十二月十六日始為終止。

乙、被上訴人（即上訴人）巨臻公司方面：

壹、聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄。又廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。達威公司之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由達威公司負擔。如為不利於上訴人之判決上訴人願供擔保免為假執行。

貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以：巨臻公司於八十六年一月與訴外人明穎建設公司簽約，承包該公司之蘭陽福座工程，因該公司規劃之聯外道路受附近居民抗爭而無法施工，巨臻公司乃在同年三月將該工程中之土木工程分包與達威公司，約定由達威公司解決工地抗爭事宜，故雙方之系爭合約第十四條第三項就該等客觀因素納入約定。未料達威公司調停無效，其於八十六年五月，工地現場即完全停滯，巨臻公司只得自行與業主協調，嗣達威公司放棄該工程，巨臻公司方將工程再轉包與他人，遂與達威公司協議終止契約。達威公司的確未推展本件工程，其在八十六年五月即讓工地停滯，嗣達威公司認復工無望，同意將其所包之工程退回由巨臻公司處理，並放棄該工程，巨臻公司亦隨即與他人簽約進行本案，是以自八十六年五月之後，達威公司實際上已脫離本工程，且後續係其他承商在處理該案，故達威公司在此之後應不可能有任何花費。原審准許達威公司之請求其中「差旅費」及「工地主任雇用費」部分，在八十六年五月之後達威公司所請求之款項，其未證明該款項是否為本件工程所支出，顯係虛列，依前述合約第十四條之規定，不應屬巨臻工程核實給價之範疇，亦不能認係其所受之損害，應予以駁回。

理由

一、達威公司於原審請求巨臻公司給付一百五十一萬二千零五十九元及自八十七年十二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣達威公司於本審中就利息部分變更請求自八十九年十月二十四日起算，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

二、達威公司起訴主張：達威公司於八十六年三月間，向巨臻公司承攬位於宜蘭縣冬山鄉○○段冬山小段9-9號土地上之「蘭陽福座統包工程」中之「土木建築工程」部分（下稱系爭工程）。詎達威公司於同年五月間開始進場施作即受到當地居民強烈抗爭，致使工程無法進行因而停工，迄至八十七年十二月十六日巨臻公司與業主協商排除障礙復工無望，達威公司乃依兩造所訂工程契約書（下稱系爭契約）第十四條第三項約定終止系爭契約，依該條及民法第二百六十條之規定，巨臻公司應賠償達威公司因履行系爭契約所支出之管理費用共計一百五十一萬二千零五十九元（請求項目明細如附表所示）等情，爰求為命巨臻公司如數給付並加計自終止系爭契約意思表示到達後之八十九年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（原審就其中九十六萬三千七百十五元本息部分為巨臻公司敗訴之判決，兩造各就其敗訴部分聲明不服）。巨臻公司則以：達威公司於簽約後因當地居民劇烈抗爭根本無法進場施作，達威公司自無支出費用可言，況達威公司如就本件工程有支出，依系爭契約第十四條第三項之意旨，必須該契約所列應付之管理費為限，達威公司所請求之項目均非因系爭契約所列應支出之費用，其請求自屬無理由云云，資為抗辯。

三、達威公司主張其於八十六年三月間向巨臻公司承攬系爭工程，詎於同年五月間開始進場施作即受到當地居民強烈抗爭，致使工程無法進行因而停工，迄至八十七年十二月十六日巨臻公司與業主協商排除障礙復工無望，達威公司請求終止兩造間之系爭契約，並經巨臻公司於同年月十八日發函同意終止兩造系爭契約之事實，業據提出蘭陽福座統包工程土木建築工程契約書、達威公司八十七年十二月十六日公司簡便行文表、巨臻公司八十七年十二月十八日（八七）巨工字第０五三號函等件為證，且為巨臻公司所不爭執自認，此部分之事實，自堪採信為真實。

四、達威公司主張系爭契約終止後，巨臻公司依契約第十四條第三項約定及民法第二百六十條之規定，應賠償達威公司因履行系爭契約所支出之如附表所示之管理費用共計一百五十一萬二千零五十九元等語，並提出統一發票、薪資資料表、出差報告旅費申請表、收據等件為證，惟巨臻公司否認達威公司有支出費用之情事，辯稱附表所示之項目均非因系爭契約所列應支出之費用等語。經查：

㈠系爭契約第十四條第三項約定：「乙方（即上訴人）在施工期間如遭受人為暴力或阻擋通行等，致使工程停頓無法進行時，應由乙方向治安機關或司法機關提起告訴依法處理；甲方（即被告）亦全力協助處理，如有損失由乙方自理或向對方索賠，所延誤之工期由甲、乙雙方協調延長，但若因抗爭致使工程無法施工一次長達九十天或累積達六個月以上者，乙方得要求終止契約，其已完成之合格工程及專用於本工程之合格材料和乙方已進場甲方未計價之機具租金及本契約所列應付之管理費、利潤等均由甲方核實給價。」故達威公司依此約定終止系爭契約後，所得請求之費用僅限於：「已完成之合格工程及專用於本工程之合格材料」、「已進場未計價之機具租金」、「本契約所列應付之管理費、利潤」等項目之費用。

㈡又系爭契約第十四條第三項所定之「本契約所列應付之管理費」，參照系爭契約所附之「工程報價單」內記載「101項：管理及利潤費用五百六十八萬元」，及施工規範總則第一條：「定義：本工程範圍包括所有材料、機械、工具、運輸工具、動力、人力等之供應，．．．」、第三條第四項：「除另有註明者外，工程總包價應包括所有人工、材料、工具、運輸、保險等費用」，暨系爭契約第十四條第三項前後本文意旨以觀，該條項所謂之「本契約所列應付之管理費」，應係指上訴人為履行系爭契約所支出之管理開銷費用，並不包含工程報價單所列之其他工程費用在內，此觀工程報價單之明細自明。

㈢茲就達威公司所請求如附表所示之費用分述如下：

⒈合約裝訂費部分：此為達威公司簽約時本應支出之費用，自非屬於工程報價單中所列之管理費用之內。

⒉合約作業費（達威公司員工王麗蓉半月薪資）：此係達威公司人為系爭契約之簽訂前之準備工作，且該員工係達威公司之員工，並非達威公司為系爭工程而雇用，是達威公司此部分之請求，亦屬無據。

⒊差旅費部分：達威公司業提出出差報告旅費申請表、加油收執聯之統一發票、機票收據、鐵路局車票收據等件為證，並為巨臻公司所不爭執，而巨臻公司亦自承因附近居民抗爭，交由達威公司出面協調處理，而達威公司事務所設於高雄市內，此有公司變更登記表在卷足憑，足證，達威公司此項差旅費用共計十二萬二千四百十五元之支出，屬於履約之必要管理費用，此部分請求為有理由，應予准許。

⒋開工重機械費部分：吊車費六萬三千元、及挖土機作業費六千三百元，合計六萬九千三百元部分，業據達威公司提出統一發票為證，且巨臻公司亦不爭執吊車及挖土機均已至工地附近，惟因居民抗爭包圍而無法進入工地一節（見原審卷第一四六頁）。雖巨臻公司抗辯：吊車及挖土機未進入工地，不得請求費用云云，然如前所述，此乃係因居民抗爭而無法實際進入工地內，非可歸責於達威公司之事由，應屬於系爭契約所約定之「已進場未計價之機具租金」費用，依約應由巨臻公司給付。是達威公司此部分之請求，於法有據。

⒌工地主任雇用費用部分：

⑴巨臻公司陳稱：達威公司有聘僱陳明添在現場聯絡等語（見原審卷第一四六頁），故達威公司主張其為系爭工地之施工，聘僱陳明添擔任系爭工地主任之事實，堪信為真實。系爭契約第十四條第三項約定：「本契約所列應付之管理費」，再參照工程報價單亦列有管理及利潤項目五百六十八萬元以觀，則本件工地主任之人事費用，本即包含於管理費用項目之列，是巨臻公司辯稱：此項非屬於管理費用云云，不足採信。達威公司應可請求此部分之費用。

⑵惟依達威公司所提出之出差報告旅費申請表所載，陳明添最後一次出差至宜蘭係八十六年八月二十五日至二十七日，其出差事由為系爭工地開工勘察（見原審卷第九八頁），參以達威公司於八十六年九月間出具同意書，「同意先由巨臻公司自行處理開工事宜，如能順利施工至雜項執照內工程項目完成，則同意放棄本工程之承攬。」（見原審卷第一四三頁），巨臻公司乃於八十六年九月二十日另與訴外人三州行公司簽訂合作協議書，約定三州行公司如能於八十六年十月三十一日前排除阻礙順利施工，則巨臻公司同意系爭工程由三州行公司承攬，此有合作協議書及三州行公司函在卷可稽（見本院卷第七一至七三頁），足證達威公司自八十六年九月起即未再為任何有關系爭工程之施工事宜，而陳明添係達威公司之工務部經理，其自八十六年九月起既未再至系爭工地現場為有關系爭契約之履行行為，則其自八十六年九月起之薪資自非屬系爭契約之管理費用，故系爭工地主任陳明添之雇用費用應自兩造簽約時之八十六年三月起至同年八月止，依達威公司提出之薪資資料所載共計三十萬六千元（見原審卷第一○一至一○七頁），達威公司逾此部分之雇用費用請求，因非屬系爭契約之管理費用，應予駁回。

⑶達威公司雖又提出八十六年十二月十六日之中國時報剪報主張其於八十六年

十一、十二月間尚租用吊車及挖土機進場準備動工等語（見本院卷第六十、六五頁），惟觀之該剪報全文，僅有明穎建設公司欲動工卻因居民抗爭而無法順利動工之記載，並無達威公司準備進場動工之報導，參以達威公司所提出之開工重機械費統一發票所載日期係八十六年三月（見原審卷第一○○頁），無從認達威公司於八十六年十一、十二月間有租用吊車及挖土機之情事，故單憑該剪報仍不得即認達威公司自八十六年九月起有至系爭工地現場為有關系爭契約之履行行為。

⒍工地監工雇用費用部分：即總經理姚祖江薪資部分，因達威公司總經理並非專為系爭工程而雇用之人，且工地監工之職權是督導員工施工工作，本件工地因附近居民抗爭，本無法進入工地施作，為兩造所不爭，則應無工地監工之必要，是達威公司此部分之請求，顯屬無據。

⒎開辦費及公司費用部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。經查，①合約印花稅九萬四千一百二十九元部分，固據達威公司提出合作金庫一心路支庫水單為證，但此部分本為達威公司簽訂系爭契約所應支出之費用，並非管理費用，自不得請求。②數量分析作業費二萬四千一百五十元及晒圖費一千零十四元部分，雖據達威公司提出數量分析作業統一發票、晒圖費統一發票等件為證，然此並非本契約所列之管理費用，係屬於工程施工費用部分，自不在達威公司所得請求之範圍之內。有關④工地主任名片、⑤印章、⑥文具費用、⑦電話費、⑧郵資、⑨餐費等部分，固據上訴人提出名片統一發票、印章收據、文具費用統一發票、電話費收據、購買票品證明單、餐費統一發票等件為證，然此僅能證明達威公司曾有印名片、印章、買文具、有使用電話、購買郵票、及用餐等事實，惟此是否因本件系爭工程而支出之管銷費用，該等證據實無法證明之，是達威公司此部分之請求為無理由。

⒏整地測量費用二十四萬零九百元部分：此部分固據達威公司提出統一發票為證，惟其上記載「點工」費用，此是否為整地測量支出之費用仍有疑義？又縱其為整地測量之支出，但此部分依據工程報價單所載，應屬於工程費用，並非屬於達威公司所得請求之管理費用之列，是此部分不應准許。

㈣綜上所述，達威公司依系爭契約第十四條第三項約定，所得請求之項目為差旅費十二萬二千四百十五元、開工重機械費六萬九千三百元、工地主任雇用費三十萬六千元等三部分，共計四十九萬七千七百十五元。

五、綜上所述，達威公司依系爭契約第十四條第三項約定，請求巨臻公司應給付機具租金費用及管理費等共四十九萬七千七百十五元及自支付命令送達之翌日即八十九年十月二十四日起算之法定遲延利息部分為有理由，至達威公司逾此部分之請求，於法即屬無據，應予駁回。又達威公司另依民法第二百六十條之規定請求巨臻公司賠償前述之損害，惟依同法第二百六十三條規定，僅於當事人依法律規定終止契約時，始得準用第二百六十條之規定，而本件達威公司係依據系爭契約第十四條第三項約定，經巨臻公司同意終止系爭契約，屬合意終止契約，而非依法律規定終止契約，自無民法第二百六十三條之適用。從而，上訴人另依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條規定，訴請巨臻公司給付一百五十一萬二千零五十九元本息，於法無據。原審就上開應准許部分，為巨臻公司敗訴之判決，經核於法並無違誤，巨臻公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於達威公司之請求不應准許部分，原審就其中四十六萬六千元本息部分，為巨臻公司敗訴之判決，尚有未洽，巨臻公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，另原審就其餘五十四萬八千三百四十四元本息部分，為達威公司敗訴之判決並無違誤，達威公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

七、據上論結，本件達威公司之上訴為無理由，巨臻公司之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第三庭