臺灣高等法院九十年度上字第一三三三號

臺灣高等法院民事判決　　九十年度上字第一三三三號

　　　上 訴 人即

　　　附帶被上訴人　菘泰建設股份有限公司

法定代理人

李朝宗

上訴人

乙○○

　　　附帶上訴人　　甲○○

右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十八日臺灣臺北地方法

院八十九年度訴字第三一四八號第一審判決各自提起上訴，被上訴人甲○○提起附帶

上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人乙○○及附帶上訴人甲○○方面：

一、聲明：(１)、乙○○上訴部分：

(一)、原判決除第一項之外均廢棄。

(二)、右開廢棄部分，被上訴人菘泰建設股份有限公司（下稱菘泰公司）應給付上訴人乙○○新台幣（下同）壹佰參拾捌萬元及自八十九年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(三)、第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。

(四)、上訴人願供現金或同額之台灣銀行無記名可轉讓之定期存單為擔保後，請准宣告假執行。

(２)、甲○○部分：Ａ、答辯聲明：

(一)、上訴駁回。

(二)、第二審訴訟費用由上訴人菘泰公司負擔。Ｂ、附帶上訴聲明：

(一)、原判決第二項不利附帶上訴人部分廢棄。

(二)、右開廢棄部分，附帶被上訴人菘泰公司應給付附帶上訴人甲○○五十二萬五千元及自八十九年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(三)、第一、二審之訴訟費用由附帶被上訴人菘泰公司負擔。

(四)、附帶上訴人願供現金或同額之台灣銀行無記名可轉讓之定期存單為擔保後，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

(一)、原審認定菘泰公司八十八年六月一日蘆洲郵局第五七一號存證信函並非寄至上訴人乙○○台北市北投區○○○路八號四樓之住居所，故該解除契約之意思表示未送達於乙○○云云，固非無見，但查；系爭房地委有起訴狀所述不完全給付情事，經乙○○於八十九年二月十四日以台北南海郵局第二二三號存證信函告知菘泰公司，菘泰公司以乙○○未繳付款項為由，再以蘆洲郵局第一五六號存證信函（上證二），對於乙○○為解除兩造合約之意思表示，既為兩造所不爭執。故退萬步言，縱認系爭房地並無不完全給付等情事，解約權人為菘泰公司而非乙○○；惟菘泰公司既於八十九年二月十四日將解除契約之意思表示到達李慧慧（即上訴人乙○○受讓系爭原證一之預定房屋土地買賣契約之權利義務之人），故兩造間預定房屋土地買賣契約亦已告解除。

(二)、兩造（即乙○○、甲○○與菘泰公司）合約既經解除，乙○○所繳付之款項為壹佰參拾捌萬元；甲○○所繳付之款項壹佰零伍萬元，依民法第二百五十條第一項、第二項前段、第二百五十二條、最高法院四十九年度台上字第八Ｏ七號及五十一年度台上字第十九號判例之意旨，顯有違約金過高而應予酌減之情事。原審僅判命菘泰公司應返還甲○○五十二萬五千元，惟未言及應酌減乙○○部分；復未依最高法院五十一年度台上字第十九號判例，就菘泰公司若能如期履行債務時，乙○○及甲○○可得享受之一切利益為衡量之標準斟酌，故原審就該酌減之違約金之金額 (即菘泰公司應返還乙○○及甲○○之金額），顯係過低，此部分原審判決係有違誤，應予廢棄。

乙、上訴人即附帶被上訴人菘泰公司方面：

一、聲明：上訴聲明：

(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。

(二)、右廢棄部分駁回被上訴人甲○○在第一審之訴。答辯聲明：

(一)、 駁回上訴人乙○○之上訴及其假執行之聲請。

(二)、 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

(三)、 如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。附帶上訴答辯之聲明：

(一)、 駁回附帶上訴人甲○○之上訴及其假執行之聲請。

(二)、 訴訟費用由附帶上訴人甲○○負擔。

(三)、 如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

(一)、天花板與地面高度固攸關居住之品質，惟乙○○、甲○○主張系爭房屋有天花板與地面高度不足之瑕疵，實係對「樓層高度」之定義有所曲解。蓋系爭房屋之空間是否符合居住品質，乃屬專業認定之問題，非由渠等主觀的以「顯令人有侷促壓迫感」即足以為斷。而建築術技術規則設計施工編第一條第十、十一款所稱之樓層高度，係指自室內地板面至其直上層地板面之高度。本件系爭房屋經實際丈量結果，其樓層高度為二百七十一公分，符合建築術技術規則施工編第三十二條第二款最低高度二百一十公分之規定，渠等空言指摘系爭房屋高度不足，不符合居住品質云云，係將「樓層高度」誤以為「天花板至地板之高度」所致。

(二)、渠等指摘現有公共設施與原締約時菘泰公司所提出之廣告平面內容不符，並未提出具體事證以資證明，其主張顯屬不實。退步言，縱系爭房屋之現有公共設施與廣告平面圖所述之陽光游泳池、附設男女廁所、兒童遊樂場、噴泉、流瀑、觀景涼亭、健康步道等有所不符，惟其不符之程度既無礙於建物本身之安全，且其瑕疵尚屬輕微，亦非不得補正，渠等據此主張解除契約亦顯失公平，從而渠等所為解除契約之意思表示不生效力。

(三)、而原審既謂「．．．並衡以房地產價格自七十九年、八十年間高峰期以來，迄今價格普遍下跌，此為眾所周知之事實，倘容任購買預售屋者恣意解約，亦非社會經濟健全之道等社會經濟狀況，再參酌內政部預售屋買賣契約書範本第二十二條規定得沒收之違約金為『按房地車位總價款百分之二十計算』之違約金額等節」等語，然原審竟又認本件「違約金應以其房地車位總價三百五十萬之『百分之十五』即五十二萬五千元為適當」。參諸內政部公布之範本本即有利於消費大眾，且並未考慮房地產近年來不景氣之事實；而甲○○購買本件房地明顯又係為投資目的，其見房地產市場持續低迷，乾脆故意違約不繳款，如謂菘泰公司只得沒收房地總價之百分之十五，顯然造成甲○○以最多損失百分之十五價金之機會成本，於房地產價格上漲時，坐享全部利益，而於房地產價格持續探底時，將損失轉嫁予建商之不合理情形，是以菘泰公司沒收其繳納之價金一０五萬元，並無違約金過高之情形。

理由

一、本件乙○○、甲○○起訴主張：訴外人李慧慧前承購菘泰公司所興建，坐落臺北縣八里鄉○○里○段○○○段一五九之五、五六０三地號土地之「親水住宅」Ｋ棟第三層之房地及地下室一層第三十一號停車位，約定總價金為四百六十八萬元，李慧慧已依約繳納價金一百三十八萬元，嗣於八十六年十二月七日，李慧慧經菘泰公司同意將上開買賣契約之權利義務轉讓於乙○○。甲○○則承購菘泰公司所興建，坐落同上地號土地之「親水住宅」Ｍ棟第三層之房地及地下室一層第二十四號停車位，約定總價金為三百五十萬元，甲○○亦已依約繳納價金共一百零五萬元。詎系爭房地完工後，渠等始知天花板距離地面僅有二百十六公分，如經裝潢則整層天花板可能僅餘二百公分，空間顯然過於狹窄，未符國民住宅社區規劃及住宅設計規則及建築技術規則之室內淨高度之最低規定。且該房地現有之公共設施與廣告平面圖所述之陽光游泳池一座、附設男女廁所、兒童遊樂場、噴泉、流瀑、觀景涼亭、健康步道均有不同。另系爭房地未於開工後八百五十個工作天取得使用執照，亦有給付遲延之情事。伊等乃依消費者保護法及民法第二百二十七條規定，先後於八十九年二月十四日、八十九年二月二十五日，以存證信函、律師函函知菘泰公司限期改善，仍未獲改善，兩造間之買賣契約已然解除，爰求為判命菘泰公司如數返還上開已繳納之買賣價金，並加計法定利息等語。

二、菘泰公司則以：(一)系爭房屋已於八十七年十二月七日取得使用執照，並無逾期交屋情事，甲○○、乙○○主張逾期交屋且系爭房地建物高度不足，有不完全給付情形，均非事實。(二)依買賣契約第二條約定，甲○○、乙○○應按時分期付款，其中第四十七期「內部粉飾完成」款，經伊屢次通知繳交，渠等均拒不繳交，伊已於八十八年六月一日發函解除系爭買賣契約，並沒收已繳納之價金作為違約金，渠等主張先行解除契約，並請求伊返還繳納之買賣價金，非有理由等語資為抗辯。

三、乙○○、甲○○主張：訴外人李慧慧、甲○○分別以四百六十八萬元、三百五十萬元之價格，向菘泰公司承購前揭房地及車位，渠等已分別繳納一百三十八萬元、一百零五萬元，嗣於八十六年十二月七日，李慧慧經菘泰公司同意將上開買賣契約之權利義務轉讓於乙○○等情，有房屋土地買賣契約書、付款憑證、房地轉讓同意書、統一發票及原審向上海商業儲蓄銀行蘆洲分行調閱之匯款明細表在卷可憑，且為菘泰公司所不爭，此部分之事實，堪信為真正。

四、又乙○○、甲○○主張渠等購買之系爭房地，有天花板與地面間高度不足之瑕疵，且現有之公共設施與菘泰公司之廣告平面圖內容不符，菘泰公司顯有不完全給付之情事，渠等已先後於八十九年二月十四日、八十九年二月二十五日，以存證信函、律師函函知該公司限期改善，詎菘泰公司迄未改善，則兩造間之系爭買賣契約已然解除，伊等自得請求返還前所繳納之價金等語，菘泰公司則加以否認，並以前詞置辯，故本件應審究之重點為：(一)兩造間之買賣契約是否解除，何方得行使解除權。(二)買賣契約解除後，違約金是否過高？茲論述如下：

五、甲○○部分：

(一)、經查菘泰公司先後於八十八年一月二十九日、八十八年四月十七日，分別以蘆洲郵局第一一三號、第三七四號存證信函，催告甲○○依約繳納價金，因甲○○拒絕給付價金，菘泰公司乃於八十八年六月一日以蘆洲郵局第五七二號存證信函通知甲○○解除系爭買賣契約，並將其所繳納之買賣價金一百零五萬元全數充作違約金，上開存證信函均係送達至甲○○臺北縣汐止市○○街二九八巷二弄八號住處等情，有菘泰公司提出之八十八年一月二十九日蘆洲郵局第一一三號、八十八年四月十七日蘆洲郵局第三七四號、八十八年六月一日蘆洲郵局第五七二號存證信函及信封等件為證。甲○○雖主張上開存證信函均未經合法送達，且伊已於八十八年五月間委請林辰彥律師代為函告菘泰公司伊對系爭房屋之建築期間及房屋部分設施、結構有所疑慮，於釐清疑慮前，將拒絕給付價金，而行使同時履行抗辯權，故菘泰公司解除系爭買賣契約為不合法等語。惟查：

１、非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第九十五條第一項前段定有明文。而所謂「通知達到相對人」，乃指意思表示已置於相對人可能支配的範圍，易言之，使相對人已居於可了解其內容之地位為已足。在通常情形通知已送達於相對人之居住所或營業所者，一經送達即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人閱讀與否，該通知即發生意思表示之效力 (最高法院五十四年臺上字第九五二號、五十八年臺上字第七一五號判例參照) 。又兩造所簽訂之預定房屋買賣契約書第十五條亦約定：甲乙雙方所為之洽商或通知辦理事項，均以書面按本約所載住址掛號郵寄為之，甲（指甲○○）住所遷移時，應以書面通知乙，如因拒收或無法投遞致退回者，均以郵局第一次投遞之日期為送達日期。(見原審第七十五頁)，查甲○○在買賣契約所載住址為：台北縣汐止鎮○○街二九八巷二弄八號，則菘泰公司按上址寄發之上開存證信函雖為甲○○所拒收或招領逾期而退回，惟依上開判例之要旨及兩造有關送達之約定，菘泰公司以上開存證信函所為解除契約之意思表示，應認自八十八年六月一日起業已合法送達，系爭買賣契約應自斯日起即告解除，甲○○主張菘泰公司所發上開存證信函均未合法送達，系爭買賣契約未經合法解除，自非可採。

２、甲○○復主張其於八十八年五月間曾委請林辰彥律師代為函知菘泰公司，其對系爭房屋之建築期間及房屋部分設施、結構有所疑慮，於釐清疑慮前，得拒絕給付價金，故菘泰公司不能以伊未繳款而解除契約云云，固據提出林辰彥之律師函為證。惟甲○○對於系爭房屋有何具體瑕疵，該瑕疵是否與應繳納之價金相當，均不能舉證明以實其說，自不能泛言對於部分設施、結構有所疑慮而行使同時履行抗辯權，其拒絕繳納價金，難謂有正當之理由。又兩造間之買賣契約既經菘泰公司於八十八年六月一日以蘆洲郵局第五七二號存證信函合法解除，系爭買賣契約即溯及失其效力，則甲○○嗣後於八十九年二月十四日、八十九年二月二十五日，再以存證信函、律師函函知菘泰公司限期改善天花板與地面間高度不足之瑕疵，如未改善，則解除兩造間之系爭買賣契約，不論所持理由是否正當，因兩造間之買賣關係已因菘泰公司行使解除權在先而不存在，自不生解除之效力，其主張系爭買賣契約業經其以上開存證信函、律師函解除，自屬無據。

３、綜上所述，菘泰公司以甲○○遲延給付價金為由，依買賣契約書第十四條第三項約定，解除系爭買賣契約，並主張將甲○○前所繳納之買賣價金沒收充作違約金，應屬有據，惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而是否相當，法院仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受之損害情形以為酌定，最高法院四十九年度臺上字第八０七號判例明揭斯旨。查菘泰公司雖抗辯系爭買賣契約解除後，其受有跌價損失八十三萬二千二百元、重新出售之佣金十三萬三千五百元、利息損失十九萬元、管理費用損失二十一萬元，連同營業利益三十五萬元，合計損失為一百七十一萬五千七百元，伊沒收甲○○已繳納之價金一百零五萬元作為違約金，並無偏高情事云云。惟查關於違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，然依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，諸如：將轉售可能之跌價損失、重新出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失，均不再斟酌之列，最高法院八十六年臺上字第一０八四號著有判決。查本件菘泰公司所舉上開轉售之跌價損失、重新出售之佣金、利息損失、管理費用損失等，均屬因契約解除後未來可能遭受損害，非屬民法第二百六十條所規定之債務不履行所生之損害範疇，揆諸前揭判決意旨，此部分均不再斟酌之列。本院審酌系爭房、地、車位買賣，其總價款為三百五十萬元，甲○○繳納之價金約為買賣總價金之百分之三十，而甲○○如依約履行，依財政部核定之八十七年度營利事業各業同業利潤標準表，菘泰公司原可得預期之利潤為買賣總價金之百分之十，並衡以房地產價格自七十九年、八十年間高峰期以來，迄今價格普遍下跌，為眾所週知之事實，再參酌內政部預售屋買賣契約書範本第二十二條規定得沒收之違約金為按房地車位總價款百分之二十計算之違約金額等情狀，認菘泰公司得沒收之違約金，應以其房、地、車位總價三百五十萬元之百分之十五即五十二萬五千元為適當，菘泰公司抗辯得將甲○○已繳價金一百零五萬元悉數沒收作為違約金，誠屬過高，不應全部准許，從而，甲○○依民法第二百五十九條回復原狀請求權，請求菘泰公司給付李鼎五十二萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、乙○○部分：

(一)、乙○○主張系爭房屋有天花板與地面間高度不足之瑕疵，且現有之公共設施與締約時之廣告平面圖內容不符，菘泰公司顯有不完全給付之情事，其已先後於八十九年二月十四日、八十九年二月二十五日，以存證信函、律師函函知被告限期改善，如未改善，則解除系爭買賣契約，惟菘泰公司迄未改善，系爭買賣契約已告解除，伊自得請求返還前所繳納之價金等語，固據其提出八十九年二月十四日臺北南海郵局第二二四號存證信函、政諭法律事務所八十九年二月二十五日（八九）昭字第００四號律師函等件為證。惟查上開存證信函、律師函係李明諭律師代甲○○所寄發，該函文旨在催告菘泰公司限期改善系爭房屋天花板與地面間高度不足之瑕疵及請求該公司返還扣除損害後所餘款項，上開存證信函、律師函既非乙○○寄發，且無解除契約之意思表示，已難認兩造間之買賣契約業經乙○○合法解除。

(二)、退而言之，縱認乙○○有以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，惟其解約行為，於法亦有未合，爰論述如下：

１、經查系爭房地完工後，經丈量結果，自室內地板面至其直上層地板面之高度為二百七十一公分，固有乙○○所提之現場照片在卷可憑，惟所謂天花板高度係指室內地板至天花板之高度，而樓層高度則指自室內地板面至其上層地板面之高度，此參諸建築技術規則建築設計施工編第一條第十、十一款即明，是上開丈量結果應係樓層高度，而非天花板高度，乙○○以上開高度低於建築技術規則建築設計施工編第三十二條第二款所定天花板之最低淨高度為由，主張系爭房屋有天花板與地面間高度不足之瑕疵，已非可採。且縱上開高度得以天花板淨高度加以評量，惟系爭房地除橫樑處為二百十六公分外，其餘均約為二百七十公分，而高於二．一公尺，既為乙○○所是認，按之建築技術規則建築施工編第三十二條第二款規定，自難認系爭房屋有天花板與地面間高度不足之瑕疵，乙○○據以解除系爭買賣契約，自屬無據。

２、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除其契約。民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條定有明文。易言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方遲延給付，經他方當事人定相當期限，催告其履行而不履行，始得解除其契約，非謂一方遲延給付，他方即得逕行解除契約（最高法院八十五年臺上字第六０六號判決意旨參照）。查系爭買賣契約並未約定開工及完工交屋日期，而僅約定系爭工程自實際開工日起八百五十個工作天完成，有上開買賣契約書之記載足稽，足見本件買賣契約並未訂有給付之確定期限，則縱乙○○有以起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示之真意，然其既未催告菘泰公司鳩工興建系爭房屋，亦未催告其交付上開房屋，尚無給付遲延可言，揆之前揭判決意旨，乙○○以菘泰公司未於實際開工日起八百五十個工作天完工為由解除系爭買賣契約，即難認已生解約之效力。

３、再按買受人依民法第三百五十九條前段規定解除買賣契約，固無待於催告出賣人先行修補瑕疵，惟其解除契約之意思表示是否發生效力，仍應以系爭買賣標的物是否有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，及因該項瑕疵而解除契約，是否顯失公平為斷，此參諸民法第三百五十九條但書即明。本件乙○○就系爭房地現有之公共設施究有何與廣告平面圖不符之處，既未舉證證明，其據以解除系爭買賣契約，已屬無據。且縱使系爭房地現有之公共設施與廣告平面圖所述之陽光游泳池、附設男女廁所、兒童遊樂場、噴泉、流瀑、觀景涼亭、健康步道不符，惟其減少之程度既無礙建物本身之安全，且屬輕微瑕疵，又非不得補正，依前揭說明，乙○○據以解除契約亦屬過當，亦顯失公平，其解除契約之意思表示自不生效力。

４、綜上，本件系爭房屋並無乙○○主張之不完全給付及物之瑕疵情事，是以縱認乙○○有以起訴狀繕本之送達為解除契約之真意，其所為之解除，於法亦有未合。茲應審究者為菘泰公司是否得行使解除權？兩者間之契約是否已解除？

(三)、菘泰公司雖抗辯伊先後於八十八年一月二十九日、八十八年四月十七日，分別以蘆洲郵局第一一四號、第三七二號存證信函，催告乙○○依約繳納價金，乙○○未依約履行，伊乃於八十八年六月一日以蘆洲郵局第五七一號存證信函解除系爭買賣契約，將乙○○繳納之買賣價金全數沒收充作違約金等語，並提出蘆洲郵局第一一四號、第三七二號、第五七一號等存證信函三紙為證。惟查上開八十八年六月一日蘆洲郵局第五七一號存證信函並非寄至臺北市北投區○○○路八號四樓乙○○之住居所，而係寄至臺北縣汐止市○○街二九八巷二弄八號甲○○之住居所，有上開存證信函在卷可稽，顯見菘泰公司該次解除買賣契約之意思表示並未送達於乙○○，尚不生解除之效力。惟查乙○○於八十九年二月十四日以台北南海郵局第二二三號存證信函知菘泰公司系爭房屋有不完全給付，主張拒絕繼續繳納分期價金，菘泰公司接獲該函後即以蘆洲郵局第一五六號存證信（上證二）函復乙○○，該函除強調系爭房屋照圖施工，並無不完全給付情事外，並重申系爭房屋前因乙○○積欠工程款經多次催討置之不理，早於八十八年六月一日解除買賣契約，該存證信函於八十九年二月十四日送達至乙○○之前手即李慧慧住處，而乙○○九十一年一月十四日之準備書狀亦主張如系爭房屋無不完全給付之情事，解約權人為菘泰公司，則兩造間之買賣契約應於八十九年二月十四日解除云云（見本院卷第三十六頁），故菘泰公司前於八十八年六月一日之解約通知雖因送達非法而不生效力，惟其爾後八十九年二月十四日重申解除契約意思之存證信函既已發生送達之效力，應認足生解除契約之效果，故兩造間之契約應自八十九年二月十四日起即告解除。

３、綜上所述，乙○○以菘泰公司不完全給付等為由所為解除買賣契約之意思表示不合法，而菘泰公司以乙○○遲延給付價金為由，依買賣契約書第十四條第三項約定，行使契約解除權，並主張將其前所繳納之買賣價金沒收充作違約金，應屬有據，惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而是否相當，法院仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受之損害情形以為酌定。查菘泰公司雖抗辯系爭買賣契約解除後，其受有跌價損失一百十三萬四千四百元、收回再售之佣金九萬元、利息損失二十五萬七千二百九十二元、管理費用損失二十八萬八百元，連同營業利益四十六萬八千元，合計為損失二百三十一萬五千八百九十二元，伊沒收其已繳納之價金一百三十八萬元作為違約金，並無偏高情事云云。惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，諸如：將轉售可能之跌價損失、重新出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失，均不再斟酌之列，已如前述。本件菘泰公司所舉上開轉售之跌價損失、重新出售之佣金、利息損失、管理費用損失等，均屬因契約解除後未來可能遭受損害，非屬民法第二百六十條所規定之債務不履行所生之損害範疇，此部分均不再斟酌之列。本院審酌系爭房、地、車位買賣，其總價款為四百六十八萬元，乙○○繳納之價金約為買賣總價金之百分之三十，其買賣之情節與甲○○雷同，本院審酌前述各項情狀，認菘泰公司悉數沒收一百三十八萬元作為違約金，尚屬過高，應以其房、地、車位總價四百六十八萬元之百分之十五即七十萬二千元為適當，從而，乙○○依民法第二百五十九條回復原狀請求權，請求菘泰公司給付陸拾柒萬捌仟元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、原審就甲○○之請求應予准許部分為其勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無不合，菘泰公司就此部分上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。就上開不應准許部分，原審駁回甲○○之請求，亦無違誤，甲○○就此部分提起附帶上訴，為無理由，亦應駁回。就乙○○之請求應予准許部分，原審為乙○○敗訴之判決，尚有違誤，乙○○上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。關於乙○○應准許部分，其陳明願供擔保，請求假執行，因訴訟標的未滿一百五十萬元，本院判決後即告確定，無假執行之必要，此部分無宣告假執行之必要。就乙○○之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並全部駁回其假執行之聲請，核無不合，乙○○上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件乙○○之上訴為一部分有理由，一部無理由，菘泰公司之上訴及甲○○之附帶上訴均為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條第一項但書，判決如主文。

民事第三庭