臺灣高等法院九十年度上字第一三四號

臺灣高等法院民事判決　九十年度上字第一三四號

上訴人

錦佑建材有限公司

兼法定代理人

乙○○

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

莊滿足

右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十日臺灣臺北

地方法院八十八年度訴字第五一八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應分別給付上訴人錦佑建材有限公司新台幣（下同）一百九十一萬五千二百零六元，上訴人乙○○二十萬元，並均自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠上訴人起訴狀第二項所列１、２、３、４、５、６共五十五萬元，係被上訴人向上訴人借款匯予晴晴雜貨，以清償被上訴人對晴晴雜貨之貨款；被上訴人並不否認匯款係由上訴人所出，惟辯稱是上訴人先前向被上訴人之借款，上訴人茲否認之，被上訴人應就上訴人曾向其借款五十五萬元之事實，負舉證之責。況被上訴人於本院另改稱上開六筆匯款係上訴人借用被上訴人名義向晴晴百貨簽賭六合彩云云，與前審說詞前後矛盾，而前開六筆匯款之時間，與六合彩開彩時間亦無必然關係，被上訴人所辯不合情理。

㈡被上訴人不否認曾以上訴人起訴狀第二項所列７、８、９、共一十七萬六千零九十八元之支票支付其貨款，惟辯稱係上訴人請求被上訴人將其欲給付廠商之工資貨款現金供上訴人週轉。然上訴人否認曾要求被上訴人提供現金週轉，且上訴人於各該發票日期，並不缺上開四筆款項金額，被上訴人所辯與常情不合，被上訴人應就提供現金與上訴人週轉之事實，負舉證之責。

㈢上訴人起訴狀第二項所列、、、、共八十六萬三千一百零八元係被上訴人向上訴人借公司票或客票以為週轉之用，被上訴人不否認取得上揭公司票或客票，然辯稱係上訴人支付工程之貨款云云，惟上訴人不曾與被上訴人所經營高點建材有限公司（下稱高點公司）簽定如被證一附表所示工程合約，被上訴人就此事實應負舉證之責。況依如下理由，亦可知被上訴人所辯不實：①被上訴人迄今仍無法提出兩造簽訂之工程合約及發票。②上訴人如有清償被上訴人工程款，理應前面之工程款先清償，惟依被證一之付款明細，上訴人最早是八十六年四月二十一日付款，卻不是付八十五年最早之工程款，即明細表編號５、６工程款，反而分開來付編號１、８工程款，顯不合常理。③系爭香蕉家園、金櫃商圈、蒙地卡羅等工程均可分為本工程及追加工程，本工程係上訴人錦佑建材有限公司（下稱錦佑公司）與業主簽約，香蕉家園、金櫃商圈工程所需鋁門窗，上訴人係向錦鈜企業有限公司購買，蒙地卡羅工程所需鋁門窗，上訴人係向富門實業有限公司購買，均非向被上訴人經營之高點公司購買。因所有工程都由被上訴人在工地現場代理上訴人執行工程進行中之事務，上開工程之業主如有追加工程，均直接向被上訴人說，被上訴人即私自承接，並以高點公司名義出貨，被上訴人方能提出經業主簽收之送貨單，惟該送貨單不足證明上訴人有將所承包工程，轉向被上訴人訂貨。④關於金櫃商圈之採光罩及追加工程非上訴人乙○○叫被上訴人去做，而是蔡基全叫被上訴人去做，被上訴人再介紹泰得利有限公司去施作，被上訴人焉能向上訴人請求該工程款，且上開工程蔡基全給付予泰得利公司之工程款為四十五萬元，與被上訴人主張上訴人就上開工程應給付被上訴人三十七萬六千七百四十四元亦不符合。

㈣原判決理由謂原告（上訴人）係向被告（被上訴人）經營之高點公司購買香蕉家園、鴻隆工地等工地所需貨物而交付原證十二及原證十三之票據以給付貨款等語，原告否認兩造間有契約存在，嗣經證人張孟聰到庭證稱：證人等雖係向原告訂貨，惟確實有簽收被告所經營之高點公司送來之貨物等語，原告乃改稱有買賣但已付清貨款云云，而為不利上訴人之論斷。惟查其中上訴人「否認兩造間有契約關係存在」，意思指香蕉家園本契約由上訴人承攬再轉包錦鋐公司製造，及鴻隆企業所訂立之契約全部與上訴人無任何契約存在。「改稱有買賣，但已付清」意指香蕉家園追加契約因租金抵銷該工程款，謂已付清。證人張孟聰、蔡基全、翁登財所稱：「有向原告訂貨」意指本契約之訂貨；「有簽收被告之高點公司送來之貨物」是指追加契約之工程。

㈤被上訴人不否認取得上訴人起訴狀第四項所列之六十四萬五千元，惟辯稱其非上訴人錦佑公司經理，且其中六十萬元，是上訴人錦佑公司給付被上訴人所有高點公司之鴻隆企業工地第二期之工程貨款，四萬五千元制圖費，係上訴人錦佑公司預承攬清水國中之鋁窗工程需自行製圖承標，因上訴人錦佑公司並無製圖人才及設備，而交予被上訴人承攬。然①上訴人曾因工程糾紛與大開成營造有限公司發生訴訟，在訴訟前業主、大開成營造有限公司及上訴人三方代表曾召開工程修繕事宜會議，當時被上訴人即以上訴人錦佑公司經理之身分參與會議，且由證人黃添財及佳新營造公司工務經理之證言，亦足證被上訴人確係上訴人錦佑公司之經理。②又上訴人曾就上開六十四萬五千元，於八十七年間向台北地方法院檢察署以被上訴人侵占為由提出告訴，被上訴人寧可被通緝，也不願到案說明，足見其心虛。③且由證人王盈昌之證言，可知系爭六十萬元支票是有關台北縣衛生局之鋁窗工程與鴻隆企業無關，被上訴人縱非侵佔，依王盈昌所言：「後來又不定了」，亦應將支票返還上訴人，然被上訴人卻利用其太太之戶頭提示兌現。④依佳新營造總經理劉炳興之證言可知，清水中學之工程因上訴人錦佑公司送審不通過，又轉包給其他廠商，該工程既已解約，被上訴人自應退還四萬五千元。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠存摺影本乙份、㈡代收票據明細表影本乙紙、㈢支票影本三份、㈣工程計價請款單影本乙紙、㈤筆錄影本二份、㈥工程估驗計價單乙冊、㈦給錦鈜公司之支票、發票及帳目明細影本乙份為證，並聲請訊問證人王盈昌、黃添財、劉炳興、陳瑞祥。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠本件上訴人主張之消費借貸事實，及被上訴人侵占金錢之侵權行為事實，依最高法院四十三年台上字第三七七號判例意旨所示，應負舉證之責。就上訴人主張以被上訴人名義匯錢與晴晴雜貨部分，被上訴人否認為借款，被上訴人原稱係上訴人向被上訴人借款，而要求匯入晴晴雜貨，然實情係當時上訴人借用被上訴人名義向晴晴百貨簽賭六合彩，被上訴人就此部分未收受上訴人半毛錢。

㈡就上訴人主張借票部分，實屬無稽，蓋支票為轉讓證券，支票之支付及背書乃為轉讓之表示，如當事人對於支票之交付非轉讓之意思而係借票或委任取款之意思，自必另行表示，故本件上訴人交付予被上訴人之支票如係借貸，上訴人自會要求被上訴人另立票據予伊或書立借據以為證明；且上訴人所提出之票載發票日從八十四年十一月至八十六年十一月長達二年之久，如確係被上訴人向其借款，又不還錢，上訴人豈會讓支票兌現，並陸續再借票予被上訴人。另上訴人主張侵占六十四萬五千元及四萬五千元之票據部分，亦非事實，蓋上訴人所交付之票據均係支付工程款，被上訴人從未受僱於上訴人。從而，本件上訴人就借款及侵占之事實，除無法舉證以實其說外，亦與事實悖離，上訴人之請求自無理由。

三、證據：援用第一審所提證據。

丙、本院依職權向臺灣銀行三重分行函調帳號00000000000號晴晴雜貨之負責人、年籍及住居所。

理由

一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於八十四年十一月一日、同年月三日、同年月二十三日、同年月三十日向上訴人錦佑建材有限公司（下稱錦佑公司）借用六萬元、六萬元、十二萬元、十一萬元，又於同年十二月十四日、同年月十五日向上訴人乙○○借款八萬元及十二萬元（即第一筆至第六筆），上訴人依被上訴人之指示，將上開借款匯入被上訴人指定之晴晴雜貨帳戶內；被上訴人又因週轉需要，自八十五年一月五日起至八十七年三月十二日止陸續向上訴人錦佑公司借用其所簽發之支票或所收之客票共十張，其發票日與支票面額分別為：八十四年四月二十一日十四萬六千九百六十五元及八萬五千七百元，八十五年一月五日三萬二千元、同年二月九日八萬零九百元、同年月十四日一萬一千五百十五元、同年七月三十一日五萬一千六百八十三元（即第七筆至第十筆借款）、八十六年五月二日八萬一千元、同年九月十五日二十九萬一千三百八十四元、同年十一月三十日七萬八千零五十九元、八十七年三月十二日一十八萬元（即第八筆至第十五筆借款），上揭借款，被上訴人迄未返還，依消費借貸關係請求被上訴人返還。㈡上訴人錦佑公司自八十三、四年起，即聘任被上訴人為總經理，負責上訴人錦佑公司所承攬工地事務，上訴人錦佑公司於八十七年間因承攬佳新營造公司台北縣衛生局鋁門窗工程，於八十七年五月十日簽發面額六十萬元支票乙紙，交付被上訴人代上訴人錦佑公司與訴外人崧權公司簽訂購買鋁門窗契約之訂金，惟被上訴人不僅未與崧權公司簽訂契約，復將該紙支票占為已有，存入其妻莊滿足帳戶，此外被上訴人又侵占上訴人錦佑公司交付予伊代為給付製圖費之面額四萬五十元之支票乙紙，依侵權行為與不當得利法律關係請求等語。爰求為判命被上訴人應分別給付上訴人錦佑公司一百九十一萬五千二百零六元，上訴人乙○○二十萬元，並均自本件起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十二月十五日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決。

二、被上訴人則以：上訴人所主張之第一筆至第六筆借款之匯款，伊否認為借款，實情乃係當時上訴人借用伊名義向晴晴雜貨簽賭六合彩，伊並未收受上訴人半毛錢；上訴人主張之第七筆至第十筆借款之借票，係伊原欲用以給付小包工資等之現金，因上訴人資金週轉需要，乃要求伊將上揭款項供上訴人週轉，而以上訴人公司支票支付工資；上訴人主張之第十一筆至第十五筆借款之支票，係上訴人錦佑公司向伊經營之高點公司訂購香蕉家園、鴻隆工地、金櫃商圈、民族華廈等工地工程所應給付之貨款。又如系爭支票確為借款，上訴人自會要求伊另立票據或書立借據以為證明，況上訴人所提出之票載發票日從八十四年十一月至八十六年十一月長達二年之久，如確係伊向上訴人借款，又不還錢，上訴人豈會讓支票兌現，並陸續再借票予伊，上訴人請求顯無理由。另伊未曾任職上訴人錦佑公司總經理，上訴人所交付八十七年五月十日發票，面額六十萬元支票乙紙，係為給付高點公司承作上訴人之鴻隆工地第二期之工程款，另紙四萬五千元之支票則係給付伊承攬清水國中鋁門窗製圖工程費用，絕非侵占上訴人公司公款等語，資為抗辯。

三、本件上訴人主張被上訴人先後於八十四年十一月一日、同年月三日、同年月二十三日、同年月三十日向上訴人錦佑公司借用六萬元、六萬元、十二萬元、十一萬元，又先後於八十四年十二月十四日、同年月十五日向上訴人乙○○借款八萬元、十二萬元，上訴人二人依被上訴人之指示，將上開款項匯入指定之晴晴雜貨（址設台北縣三重市○○街一三號）帳戶內，上開借款，被上訴人迄未返還云云，固據提出彰化商業銀行分行八十四年十一月一日（原審卷第一一頁）、同年月三日（同上卷第一五頁）、同年月三十日（同上卷第一六頁）匯款申請書共三紙、板橋信用合作社八十四年十二月十四日（同上卷第一七頁）、同年月十五日（同上卷第二０頁）滙出匯款申請書二紙為證。惟查：

㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉著，若其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。上訴人所舉上開三張匯款申請書，被上訴人雖不否認其真正，惟以其並未收到該三筆款項置辯，而該申請書之匯款人為被上訴人，收款人均為晴晴雜貨，尚不足證明上訴人公司交付上開款項由被上訴人收受，且金錢消費借貸契約又以金錢之交付為其要件，上訴人對此法律行為生效之要件，自應負舉證之責，惟始終未能舉證證明之，殊難信其主張為真實。被上訴人先抗辯「未向上訴人借款，是上訴人向被上訴人借款，因為被上訴人要給晴晴，所以要上訴人直接匯款至晴晴雜貨」，嗣又辯以「上訴人借用被上訴人名義向晴晴百貨簽賭六合彩」云云，即令均未能舉證以實其說，因上訴人對於交付金錢予被上訴人乙節先不能舉證，依上開判例要旨，上訴人公司本於借貸關係而為請求，即非有理。

㈡上訴人又提出板橋信用合作社八十四年十二月四日、同年月五日匯出匯款申請書各乙紙（同上卷第一七頁、二０頁）為證，惟上開申請書之匯款人為被上訴人，收款人為晴晴百貨，而被上訴人始終否認其收受上開金錢、貸與物之交付，固不以現實交付為限，凡以現實交付有同等效力者，如簡易交付、占有改定及就已經在之金錢債務，由當事人合意，轉為消費借貸，均與現實交付同，惟交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，被上訴人縱於原審陳明係上訴人向被上訴人借款，因為被上訴人要給晴晴雜貨，所以要上訴人直接匯款至晴晴雜貨等情，無非以上開申請書充為其交付予上訴人而成立消費借貸契約之證明，尚非自認其收受上開款項與上訴人成立消費借貸契約。至被上訴人改稱上訴人借用被上訴人名義向晴晴百貨簽賭六合彩云云，其迄未舉證以實其說，即有疵累，亦無礙於上訴人應負之舉證責任。本院依職權函台灣銀行三重分行調取該行帳號000000000000號晴晴雜貨相關資料查明該店負責人孔維心址，此有該行九十年五月十五日（九０）銀重字第０二四九０號附相關資料（本院卷第六五頁、第六六頁），而孔維心經本院一再傳訊，均拒不到庭，亦有送達證書（同上卷第七一頁、八０頁、一三七頁）附卷足憑，上訴人乃捨棄該證人（同上卷第一六一頁），本院就此已盡調查之能事，尚無從證明上訴人交付借貸款項之事實，依上開說明，上訴人乙○○據上開申請書，請求被上訴人返還借款，洵非有理。

㈢前揭第三筆借款即八十四年十一月二十三日借款，依上訴人所提證據為板信商業銀行支票存款交易明細表（原審卷第十二頁至第十四頁），該表記載係自八十五年一月四日起，顯與其主張之事實不符，嗣亦未提出其他證據佐證，揆諸上開判例，其主張殊非有據。

四、上訴人主張被上訴人自八十五年一月五日起至八十七年三月十二日止陸續向上訴人錦佑公司借用其所簽發之支票或所收之客票共十張計一百零三萬九千二百零六元供其周轉之用，迄未返還云云。查惟：

㈠按票據之實質原因其多，或為贈與或為買賣，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅已存在之法律關係，不勝枚舉，非僅囿於金錢借貸乙端而使用之，上訴人謂被上訴人向其借用上開支票供周轉之用，因支票非當然代替借據，則關於該借貨契約之成立，尚應由上訴人負舉證責任。查上訴人主張伊交付上開支票予被上訴人收受，業據提出十紙（原審卷二一頁至第三七頁）為證，並為被上訴人所不爭執，信屬實在。查前揭第七筆借款之證據係板橋信用合作社民族分社為擔當付款人，上訴人錦佑公司於八十五年一月十日簽發金額三萬二千元，由宋廖碧玉提兌之支票（同上卷第二一頁、第二二頁）；第八筆借款為同前擔當付款人、發票人，於八十五年二月九日簽發金額八萬零九百元，由鐵件提兌之支票（同上卷第二三頁、第二四頁）；第九筆借款為同前擔當付款人、發票人，於八十五年二月四日簽發金額一萬二千五百十五元，由李佳霖提兌之支票（同上卷第二五頁、第二六頁）；第十筆借款為同前擔當付款人，發票人，於八十五七月三十一日簽發金額五萬一千六百八十三元，由皇星鋁業有限公司莊黃月提兌之支票（同上卷第二七頁、第二八頁），因上開提示付款人均非被上訴人，被上訴人亦否認有收受上開票款，辯以上訴人以上開支票責由被上訴人交付予被上訴人下游廠商充工資、貨款，再要求被上訴人將與上開票款同額之現金交付上訴人周轉使用云云。則兩造間交付及收受上開支票固均不爭執，惟依上述證據，被上訴人充其量僅曾為上開支票執有人，而支票既為無因及流通證券，尚難謂支票之執有人與支票之發票人定有借貸之關係，則被上訴人縱未能舉證證明上訴人向其借現並簽發前揭支票充下游廠商之貨款、工資，因上訴人就交付借款事實既不能舉證，支票交付後未經被上訴人提兌，復不足為業已交付金錢之證明，上訴人主張前揭票款為借款，本此而請求返還借款，尚非有據。

㈡上訴人所提被上訴人向其所借第十一筆至第十五筆借款證據為彰化商業銀行樹林分行任擔當付款人，陳順輝於八十六年四月二十一日簽發，金額十四萬六千九百六十五元；台北縣樹林農會為擔當付款人，張孟聰於八十六年四月二十一日簽發，金額八萬五千七百元；台灣北區中小企業銀行華江分行為擔當付款人，王金望於八十六年五月二日簽發，金額八萬一千元；台北縣板橋信用信作社為擔當付款人，上訴人公司於八十六年九月十五日簽發，金額二十九萬一千三百八十四元；同前擔當付款人、發票人，於八十六年十一月三十日簽發，金額七萬八千零五十九元；瑞芳區漁會信用部為擔當付款人，王金望於八十七年二月十二日簽發金額十八萬元共六張支票，其中乙紙由被上訴人之妻莊萬足提兌外，餘皆由被上訴人之兄王盈昌提兌，此為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟證人張孟聰證以：「香蕉家園是我承包，鋁窗是向原告（即上訴人）買的，貨物記存單上「張」是我簽名，我在就我簽名，我不在別人簽收」（原審卷第一四九頁）；證人蔡基全證稱：「貨（金櫃商圈）是我簽收，是向錦佑建材叫的貨，是被告（即被上訴人）安裝的，後來有追加的這部分是我直接向被告講，沒有經過錦佑，我現在在貨物寄存單上寫追加就是追加部分還有其他追加，我應付給被告的錢被告指定給泰得利有限公司，我們交易的對象是被告，不是泰得利．．．」（同上卷第一八二頁）；證人翁登財證述：「蒙地卡羅貨物寄存單是我們簽收沒有錯，我們向錦佑叫的貨，貨何人送我們不清楚，我們有收到貨，貨款我們有交給錦佑．．．」（同上卷第一八一頁）；證人王盈昌亦證稱：「被上訴人有開高點建材百貨股份有限公司（下稱高點公司），有無向上訴人借錢我不知情，．．．建材行是六個人合夥開，甲○○是負責人，我專做鋁窗及裝置工作，這五張支票有我的名字是我提示，一般上訴人將支票交給會計，再由會計交給我，因高點公司所開出去的支票是由我帳戶支出，所以所收款項當然要交給我，該支票是工程款，．．．」（同上卷第四八頁至第四九頁）；另一證人即被上訴人訴訟代理人莊滿足亦陳稱：「上訴人所指被上訴人借公司票及客票部分，是上訴人要給付我們的工程款，有收到工程款，對金額部分沒意見，與上訴人都有生意往來，沒有合約書．．．」（同上卷第二一頁），以上證人證述情形，互核相符。又被上訴人所經營之高點公司確曾經上訴人公司訂貨並供貨予上訴人公司承攬之香蕉家園、鴻隆工地、金櫃商圈、民族華廈等工地工程之用，此有上訴人公司應付高點公司工程款明細表（原審卷第六三頁）、香蕉園訂貨合約書（同上卷第六四頁、第六五頁）、貨物寄存單（同上卷第六六頁、第六七頁、第六八頁）、鴻隆工地訂貨合約書（同上卷第八四頁、九０頁、九一頁）、貨物寄存單（同上卷第八五頁至第八九頁、第九二頁至第九四頁）、金櫃商圈訂貨合約書（同上卷第六九頁至第七一頁）、貨物寄存單（同上卷第七二頁至第七四頁）、民族華廈工地訂貨信約書（同上卷第七五頁）、貨物寄存單（同上卷第七六頁至七八頁）附卷可攷。且上開各工地之貨物寄存單上載有現場工地承包人之簽收，此亦經證人張孟聰、蔡基金證述無訛。再者，依一般借貸之常情以觀，兩造間若合意由上訴人公司以該公司或客戶簽發之支票代替現金之交付，輒另立借據載明兩造之本意，使兩造間之法律關係明確，以杜爭議，茲被上訴人雖不否認上開支付之收受與提示獲款，惟一再抗辯上開支票係上訴人公司支付前揭工地之工程款，並為上開舉證證明之。況兩造間果成立消費借貸關係，何以未約定返還期限？上訴人公司又何以從未催告返？前債未清又何以續借？此均與常情相悖，上訴人公司主張，殊難採信。

五、上訴人公司主張自八十三、四年起，即聘被上訴人為該公司總經理，負責該公司承攬工地之事務，上訴人公司於八十七年間因承攬佳新營造公司台北縣衛生局鋁門窗工程，乃於八十七年五月十日簽發華南商業銀行三重分行為擔當付款人，金額六十萬元支票乙紙，並交付予被上訴人作為其與訴外人崧權公司簽約定金，被上訴人竟予侵占，又侵占上訴人公司交付予伊代為給付製圖費金額四萬五千元之支票乙紙云云，無非以上開支票及台灣台北地方法院檢察署通緝書為其論據。惟查：

㈠按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責，最高法院十九年上字第三八號判例參照）。查證人王盈昌證以：「．．．我不知被上訴人有無在上訴人公司任職，他有將系爭六十萬元支票交給我，因為我與被上訴人合開高點公司，被上訴人說是衛生局訂窗子的定金，所以交給我，我們收了定金，就開了五十四萬多支票去訂貨，後來不知什麼原因又不訂了，所以將五十四萬元的票取消，而六十萬元的支票不是我處理的，我不知道，．．．」（本院卷第四八頁、第四九頁）；證人劉炳興證以：「我在佳新公司任總經理，曾把後埔國小、台北縣衛生局及清水中學的工程發包給錦佑公司做，但清水工程後來因錦佑公司送審不通過，所以又轉包給其他廠商，當初工程發包給錦佑公司是與高小姐接觸的，工程在簽約發包前我都會找廠商聯絡，甲○○是高小姐所帶來，發包前的事宜他有參與，但甲○○在錦佑公司任何職務我不知道，訂約是由公司其他人員簽訂，所以甲○○有無參與我不知道，清水中學工程有問題，知道錦佑公司出了問題，就我所知，甲○○並沒有參與，．．．主觀上認甲○○為錦佑公司員工，沒有查證，不太記得他是否給我名片」（同上卷第一三一頁至第一三二頁）；證一證人陳瑞祥證稱：「錦鋐公司曾向錦佑公司承包鋁門窗的工程，錦佑公司的人會拿營造廠相關的資料及鋁門窗的尺寸與錦鋐公司的人訂貨簽約，但我祇是受僱的工人，並沒有看過甲○○，也沒有和他接觸過，未曾與他電話聯絡過．．．」（同上卷第一三二頁）；又一證人劉金山證稱：「我任職佳新營造公司，與上訴人公司有生意往來，向上訴人公司買鋁門窗，都是大約一千萬元左右，貸是送到工地，貨到後才付款，貨數是開給上訴人公司，錢大部分都是乙○○來領，甲○○是在我與乙○○簽約時由乙○○帶來，他有給我一張名片，才認識甲○○，知道他是上訴人公司的工務經理，．．．我與他並無往來」（同上卷第一四一頁），上開四位證人證言互核相符，尚堪採信，則被上訴人並非上訴人公司僱用之總經理，應無疑義。至證人即上訴人僱用之員工雖證以：「我從八十五年至八十七年在上訴人公司任職，現在亞細亞股份有限公司任職，大家都叫甲○○『總仔』，他是上訴人公司之總經理，上訴人公司工地所需之鋁門窗，都是向大同和力公司進貨，我是負責鋁門窗安裝，若工地有問題就會找被上訴人」（同上卷第五０頁），證人劉金山亦證述被上訴人為上訴人公司之工務經理云云，惟被上訴人從未任職上訴人公司之經理人，此有台北市政府九十年八月十四日府建商字第九０六四六七０二號函附錦佑公司最近變更登記事項卡在卷（同上卷第一０七頁、第一０八頁）可稽，上訴人公司亦未能證明被上訴人領有上訴人公司之薪水或申報薪資所得稅，上開證人證言復與前述證言不符，亦與事實相悖，自難採信，並執為不利於被上訴人之論據。

㈡被上訴人所營高點公司於八十七年二月二十日與崧權企業有限公司（下稱崧權公司）負責人邱明燕就台北縣衛生局大樓簽訂訂貨合約，此有該合約（同上卷第一０一頁、第一０二頁）在卷足憑，契約成立後，被上訴人並於八十七年五月三十一日簽發台灣中小企業銀行北三重分行為擔當付款人，金額五十四萬六千元之支票乙紙予崧權公司，此亦有該支票（原審卷第一０四頁）在卷可攷。由此可見被上訴人確與崧權公司就前揭工地鋁門窗工程而為訂貨合約，並簽發上開支票支付貨款，再者上訴人公司所指其於八十七年五月十日簽發板信商業銀行民族分行為擔當付款人，金額六十萬元支票（同上卷第三八頁），非但與上開貨款支票指名崧權公司為受款人不同，又無其他證據足證該支票係支付崧權公司貨款之用。此外，該票提兌人為被上訴人之妻莊滿足，被上訴人辯以該支票系上訴人公司交付予被上訴人承攬裝置「鴻隆企業」工地之工程貨款，舉前揭工程款明細表、訂貨合約書、貨物寄存單等件為證，核無不合，上訴人公司空言主張被上訴人侵占屬訂貨定金之票款，洵非有理。至上訴人公司始聲請傳訊崧權公司負責邱明燕到庭作證，證人邱明燕具狀陳明其已出國，近日內無法返國，上訴人乃捨棄該證人，此有該說明書（本院卷第一二七頁）、準備程序筆錄（同上卷第一三三頁）附卷足稽，該證人實無從為有利於上訴人公司之論據。

㈢上訴人公司於八十七年五月二日簽發板信商業銀行民族分行為擔當付款人，金額四萬五千元之收票乙紙交付被上訴人收執，被上訴人轉交訴外人吳美雲提兌，此有該支票（原審卷第三九頁）在卷佐證，並為被上訴人所不爭執，堪屬信實。惟上訴人於原審陳稱：「．．．被告（即被上訴人）在原告（即上訴人）公司是按件計酬，沒有固定本薪，原告接下來的工地，由被告負責工地的工務，比如由被告去量門窗尺寸，回來後由原告發包給其他廠商製作鋁門窗後，原告再找工人安裝，被告祇負責偶爾去看看工地有什問題，或工地有問題找，由他去處理，一個工地做下來，有盈餘的話，按照固定的比例，由被告分得盈餘的百分之三，如虧損的話，被告不用負擔，被告是交點公司的負責人，八十七年間原告向崧權公司購買鋁門窗．．．」（原審卷第一九六頁），證人劉炳星亦證述其任職之佳新公司曾將清水中學工程發包給錦佑公司做，但清水中學工程因錦佑公司送審不通過而作罷等情無訛（本院卷第一三一頁），上訴人復對於被上訴人因製圖而取得上開支票票款乙節並不爭執（同上卷第八六頁、第九二頁、上訴人九十一年三月二十六日辯論意旨狀上訴理由欄一㈣項內），則被上訴人取得上開支票款，並非基於侵權行為，至堪認定。本件上訴人對於被上訴人取得前述二紙支票款項計六十四萬五千元，既不能就此權利被侵害之事實，盡其舉證之責，依上揭判例所示，其主張侵權行為，即非有理由。

㈣次按非債清償不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請支權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證責任（最高法院二十八年上字第一七三九號判例參照）。查本件被上訴人取得前述六十萬元支票款係因上訴人標得鴻隆企業工地後，將該工地鋁門窗部分責由被上訴人施作，上訴人簽發該支票予被上訴人作為工程貨款，理由已見前述，則被上訴人係本於兩造間之承攬契約而取得報酬款，並非無法律上之原因，亦即兩造間存在債權債務關係。又被上訴人取得上開四萬五千元之支票款項，乃被上訴人命其製作清水中學工程鋁門窗圖樣之費用，被上訴人本於其與上訴人公司之約定，在上訴人公司標得工程施作前製圖，上訴人公司即有依約給付製圖費用之義務，縱該工程上訴人公司未予承作，該義務並不因而免除，被上訴人因而請領上開製圖費，既非無法律上原因，上訴人公司支付製圖費亦非非債清償，揆諸上開判例要旨，被上訴人取得六十四萬五千元之支票款，尚非不當得利。

㈤上訴人公司因向被上訴人索還上開六十萬元支票款未果，乃向台灣台北地方法院檢察署提起侵占罪之刑事告訴，因被上訴人屢傳未到案，經該署以逃匿為由通緝在案，此有該通緝書（原審卷第四０頁）在卷可攷，惟此僅足證明涉有侵占該六十萬元之罪嫌，因未經判決確定，是否有侵占之侵權行為，尚未調查審認，上訴人公司復未舉證以實其說，則該通緝書自不足為被上訴人有侵權行為之論據。

五、綜上所述，本件上訴本於消費借貸法律關係，請求被上訴人分別給付上訴人公司一百二十七萬零二百零六元，給付上訴人乙○○二十萬元；又主張依侵行為或不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人公司六十四萬五千元及其遲延利息，均無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌而無礙於本院前述認定，爰不一一論敘。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。