九十年度上字第一三六六號｜民事：給付工程款｜裁判日期：91 年 05 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　九十年度上字第一三六六號上　訴　人　澧水營造工程股份有限公司法定代理人　林允富被上訴人　　慧宏工程有限公司法定代理人　龔正男右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十月十七日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第二三六四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實壹、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、兩造工程並無追加之情：㈠若上訴人有指示追加工程，理應應有書面為憑證，然本件除工程合約書第八條工程變更第三項有約定外，並無雙方任何書信簽認文件。證人陳敬信於八十九年度重訴字第一四三一號民國（下同）八十九年十一月一日筆錄第五頁證詞、九十年八月九日筆錄第三、四頁證詞，足證本件並無被上訴人所稱附表追加工程。㈡依八十九年一月十五日工程協議會議紀錄，並無原判決所認「附表：追加工程計算表」之文件，上訴人嗣後亦無同意如該附表中之工程項目之追加。該協調會議係由工地人員與被上訴人洽談，並無授權洽談人有任何決定權，而被上訴人稱追加工程款，經上訴人查核結果，均係其片面主張，並無任何簽認文件或證據可資證明，上訴人當然無法支付此追加工程款，此有證人楊權隆於九十一年一月廿二日證述，可證當日並無同意追加事實。㈢被上訴人八十九年三月八日切結書及上訴人八十九年八月十七日函，亦無從認定本案確有工程追加及上訴人同意之事實。該切結書係慧鴻營造廠與被上訴人共同片面書立，而書面中因二工地以「及」相連，且未明確分開標明，因嘉義歐洲宮廷所建工程事實上確有工程追加，致生疑義，惟此切結書暨是被上訴人自行片面書立，事實上本案工地是否確有工程追加，仍應實體上詳加審究，豈有以被上訴人自行片面出具之書面，在無合約規定雙方簽認之情況下即認定有工程追加。至於上訴人八十九年八月十七日之發函，其副本對象有慧鴻營造廠及被上訴人，而上訴人在被上訴人曾表示過有工程追加，經上訴人否認；惟工程事實上確有附表編號第十三項部分「B1～B3梯管右側砌紅磚、粗工及粉刷工」，雖上訴人認定此屬施工方式之適當建議，據合約第八條第二項及總價承攬精神，非屬新增追加工程項目，但被上訴人既有爭執，基於上訴人抵銷權益，並未特別區分，直接用被上訴人切結書之文字表達，本屬情理上當然，原判決未深究詳查事實上工程是否有追加之情，竟以文義不清之文字，即逕自認定上訴人同意被上訴人附表所列全部項目之工程追加，已與事實嚴重不符。㈣關於附表部分，補充：依證人楊權隆九十一年一月二十二日證稱「總括以上對造縱然有作，也是屬於依契約對造應該要做的。」（當日筆錄第四頁倒六行下起）可證明並無附表編號第一、二、九項、並無附表編號第六項。依證人楊權隆為現場工地主任，根本不知有此事，可見根本無另行委託被上訴人追加工程，即無附表編號第三項存在。依證人楊權隆九十一年一月廿二日證稱「這是觀念問題，對造認為他應該追加，但是我認為是他們應該做的。」被上訴人縱有施作亦是合約中本應施作，足證無附表編號第七項、第八項、第四項、第五項、第十項、第十二項存在。被上訴人並無任何證據證明有代購之情事，且證人楊權隆於九十一年一月廿二日證詞亦否認被上訴人有此情事，足證附表編號第十一項不存在。依證人楊權隆證稱：「十三有作，但是十三對造依契約還要退我們的錢」（九十一年一月二十二日筆錄第四頁倒第七行下起）益足證附表編號第十三項若認定為工程追加，則依契約被上訴人仍需再扣除工程款。Ｂ、本件應認許上訴人有抵銷事實存在：㈠鴻青公司承攬上訴人桃園「萊來大亨集合住宅新建工程」、「地面層主體工程」，據合約中所附工程標單所載，係包含Ａ假設工程、Ｂ地面層結構體工程，而「地面層結構體工程」即包含地面層建物之結構部分，而樓層間之屋突管道間結構，屬於建物結構，其牆面倒塌，當然應歸咎於結構體施工不良，而應屬鴻青公司負責，上訴人主張此損害，應由連帶保證之被上訴人尾款等中扣抵。依證人楊權隆於九十一年一月二十二日已證述「屋突管道牆」在工程施作上，是屬地面層結構體工程範圍，「應該是屬於結構體的一部分」之事實。㈡民法三百三十五條第一項，則被上訴人於八十九年三月八日切結連帶保證，並同意扣抵本案工程尾款及保留款時發生「屋突管道牆倒塌」事件，上訴人早於八十七年八月十七日即催告修復，否則上訴人將代為處理，費用由被上訴人工程尾款等中扣款。故據前揭法律規定，上訴人已於八十七年八月十七日為抵銷之意思表示時，溯及最初得為抵銷之時消滅，與本件上訴人起訴時間無涉。再則主張抵銷之內容，亦屬不完全給付，而據民法四百九十九條工作為建築物或土地上工作物之重大之修繕，瑕疵擔保期限延為五年，甚而同法第五百條規定，承攬人故意不告知其工作瑕疵者，期限更延長為十年，勿論本次瑕疵是業主交屋驗收之際即發生「屋突管道牆倒塌」（參上訴人八十七年八月十七日函）之嚴重瑕疵，根本尚在保固期間內，甚至鴻青公司還有故意未告知工作瑕疵之情，此時效更應延長為十年，上訴人在本案中主張抵銷，並無逾時效之情。貳、被上訴人方面：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、兩造工程有追加之情：㈠上訴人訴訟代理人於九十一年三月十九日庭呈兩造關於嘉義歐洲宮廷新建工程乙案之一審民事判決暨二審和解筆錄，均僅能證明嘉義歐洲宮廷新建工程有追加工程之事實，惟並不能證明係上訴人所稱：「只有嘉義歐洲宮廷新建工程有追加工程」為實。㈡證人楊權隆於九十一年一月二十二日於證稱：「（法官：是否曾於八十九年元月十五日就中視第二大樓模板工程與承攬人慧宏工程有限公司協調該工程結案事宜？上訴人有無授權你協調？）我有參與協調會，公司表示要協調，請我一起去，我只是參與並非代表，當時參與協調還有工務經理張榮樹。（法官：當日情形是否如原證三之協議會議記錄所載？（提示））是。（法官：上訴人公司有無承認附表所列項目及金額之工程追加？）項目應該是與本附表大同小異，但是金額是八、九百萬元，而非六百多萬元。（被上代：會議內容是否實在？）當時會議確實有同意重新清算。（被上代：附表中十三項是否對造公司確實有施作？（提示））我不清楚，有的有作，我印象中有作的是附表編號二、四，但是項目四可能有作，但是數量我不清楚，編號五、六也有作，編號七、八我不清楚，這是觀念問題，對造認為他應該追加，但是我認為是他們應該做的，編號九、十、十二、十三有作，但是十三對造依契約還要退我們的錢，總括以上對造縱然有作，也是屬於依契約對造應該要做的。（被上代：後來交屋、修繕部分（原證十四、十五、十六），證人是否清楚？（提示原審卷））我不清楚。」由上開證人楊權隆於之證詞足證上訴人確有推派工地主任楊權隆及工務經理張榮樹參加八十九年一月十五日工程協調會議，該工程協調會議確有附表。㈢據證人楊權隆之證詞「當時會議確實有同意重新清算」，足證被上訴人確有施作原審原證三附表編號二基地放樣、編號四Ｂ１、Ｂ２垃圾清理三十車、清潔工一００工、編號五上樑典禮清理工地四十工、編號六Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４逆打柱基礎頭回填沙共一五六支、編號九﹁追加放樣數量一一三七０．七㎡、編號十Ｆ１三角架及車道搭架共一００支、編號十二Ｂ２牆壁一道拆除工資、編號十三Ｂ１至Ｂ３梯管右側砌紅磚、粗工及粉刷工。㈣證人楊權隆所述總括以上對造縱然有作，也是屬於依契約對造應該要做的等語，則顯係迴護上訴人之詞而偏頗不實。Ｂ、上訴人主張抵銷無理由：㈠原審被證十一所附台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一五七九號民事判決，該案件被上訴人呂麗霞、江盈慧、徐敏英、張鳳嬌於業主漢洋公司交屋時固曾填具交屋修繕單，惟所述瑕疵均修繕完畢經其簽名確認，此有交屋修繕單四份可稽（原審原證十四），該案件其餘被上訴人於交屋時亦未異議有何瑕疵，是故本件被上訴人否認桃園萊來大亨新建工程有何工程瑕疵。㈡退萬步言，被上訴人固不爭執簽立原審被證四切結書，依該切結書約定：「本公司願為鴻青工程有限公司、永柏工程有限公司、適中水電工程有限公司承攬貴公司桃園萊來大亨新建工程之連帶保證人，倘於保固期限內有維修相關之費用，或交屋時發現施工瑕疵缺失，係屬前述各公司之責任時，本公司同意由本公司承攬之嘉義歐洲宮廷新建工程及中視第二大樓模板工程工程尾款、保留款暨追加工程款中扣抵之。此致灃水營造工程股份有限公司」，足證有保固期間之約定。按該桃園萊來大亨新建工程早於八十六年十一月十七日取得使用執照並完工驗收交付上訴人，此有使用執照（原審原證十五）及桃園縣政府工務局簡便行文表（原審原證十六）可稽，而依原審被證七上訴人與鴻青工程有限公司合約書第二十三條約定：「工程保固：乙方於驗收合格次日起算對本工程應負責保固壹年，保固期間除因人力不可抗拒之情形或因使用不當外，如因乙方用料不良及施工不合規定致有損壞等情事，乙方應負責即行修復或換新，並負擔所有費用。」是故該桃園萊來大亨新建工程於本件訴訟八十九年十二月五日上訴人於原審起訴時早逾保固期間而無庸負保固責任，是故被上訴人亦無庸依原審被證四切結書負連帶保證責任，上訴人以原審被證四切結書所生連帶保證債務據以主張抵銷，顯屬無據。㈢依原審被證七上訴人與鴻青工程有限公司合約書第二十三條約定之工程保固責任不包括「使用不當」在內，而桃園「萊來大亨集合住宅新建工程」之「屋突管道牆」倒塌之原因係因業主漢洋公司於屋突管道定期維修檢測時，因業主漢洋公司之過失未注意打開「氣窗孔」致空氣壓力太大而導致「屋突管道牆」倒塌，屬「使用不當」之情，鴻青工程有限公司自不負任何保固責任，何況其時保固期間已過，亦無保固責任可言，是故被上訴人無庸依原審被證四切結書負連帶保證責任，上訴人以原審被證四切結書所生連帶保證債務據以主張抵銷，顯屬無據。理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰「一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於上訴人確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」。民事訴訟法第二百五十六條第一項定有明文。查本件被上訴人於起訴狀送達對造後，就追加工程部分，追加以民法第一百七十二條無因管理、第一百七十九條不當得利之訴訟標的法律關係請求，惟其基礎事實均為追加工程部分，揆諸前開但書第二款規定，應予准許。又上訴人之法定代理人於九十一年三月二十五日已變更為林允富，並依法聲明承受訴訟，核無不合，應准許之。二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十四年九月廿五日向上訴人承攬中國電視公司第二大樓新建工程之模板工程。被上訴人除已將工程合約所約定之模板工程全數完工，並於八十七年十二月十日驗收完成。而於工程進行期間，被上訴人屢次依上訴人指示，完成預疊樁放樣等多項追加工程。詎上訴人迄仍積欠依合約所約定之工程尾款新台幣（下同）卅一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元（合約約定之工程總價10%）、追加工程款六百九十六萬六千七百十三元（計算詳如原審原證三會議記錄之附表，以下簡稱附表），以上總計九百零一萬四千五百八十一元，自工程驗收以後，屢經催討，上訴人仍置之不理，則其應自驗收完成次日（八十七年十二月十一日）起負遲延給付責任。又依內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三三九號函，「工程項目實做數量如較合約數量有所增減，且差額達百分之十以上者，率以變更設計增減之」之精神，向上訴人請求本件工程變更設計之費用。是以今上訴人僅因被上訴人未及依合約第八條之規定，向上訴人請領追加工程款，即拒絕其應負之給付費用責任，實乃屬「濫用權利」之舉。況被上訴人另依民法第一百七十二條、第一百七十九條之規定，亦可向上訴人請領前述合約工程尾款、工程保留款、追加工程款等，總計九百零一萬四千五百八十一元，及自八十七年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 (被上訴人另請求上訴人給付大理石代墊款七十萬元部分，業經原審認定被上訴人此部份之請求無理由，又上訴人主張被上訴人於另案應連帶賠償七百八十三萬三千五百五十二元，應與本件工程款抵銷，其中八十九萬八千二百五十一元部分，原審准予抵銷，經抵銷後，認上訴人應給付被上訴人八百一十一萬六千三百三十元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之請求，關於被上訴人敗訴部分，未據不服)。三、上訴人則以：系爭工程尾款、工程保留款部分，依合約第五條付款辦法第三款，屬給付無確定期限。上訴人所提出之原證四證物，均以「慧宏營造廠」名義發函，而該營造廠並非與上訴人公司訂立系爭承攬工程之慧宏公司，則其來函催告，當不生催告之效力。追加工程款部分，上訴人否認有此追加工程款。按兩造工程如有新增工程項目，應依合約書第八條工程變更第三款約定，被上訴人主張有依上訴人指示追加工程，請其提出合於工程合約規定之書面文件以實其說，空言主張，不足為憑。蓋以如被上訴人主張追加之工程款，雖減縮亦高達約七百萬，超過原承攬工程四成以上，然此追加工程卻不需事先或事後經上訴人公司書面碓認，並於工程進行中依進度請求上訴人公司支付？如此顯違常理，豈令人置信。而關於工程尾款及工程保留款部分，由於被上訴人連帶保證之桃園萊來大亨新建工程，因工程瑕疵發生屋突管道牆倒塌，致上訴人需另行發包修繕，此修繕工程款廿五萬七千二百五十元，及該新建工程，有工程品質之瑕疵，發生承購戶集體於八十八年四月廿三日向原審提起民事訴訟，主張違約損害賠償金額七百八十三萬三千五百五十二元（見原審被證六），而此均應由被上訴人連帶負保證之責。因此，上訴人以前述二項共計八百零九萬八百零二元，被上訴人應連帶保證之債務，於本案主張抵銷後，上訴人已無給付被上訴人之義務。被上訴人主張追加工程款部分，縱使不能依契約，請求依不當得利及無因管理請求，實屬無據，按被上訴人指稱之追加工程款，部分是依合約規定及總價承攬精神，本即被上訴人應施作之工程範圍，部分根本無施作追加情事，故本案被上訴人並無為上訴人管理事務，或上訴人受有何利益可言。況兩者分別為債之發生原因之一，其成立與效果各別，根本無從併存。又被上訴人於八十九年三月八日切結連帶保證，並同意扣抵本案工程尾款及保留款時，桃園「萊來大亨」大廈已因協調不成，對漢洋公司訴訟中，依據前揭法律規定，上訴人於本案為抵銷之意思表示時，即溯及最初得為抵銷之時消滅，與被上訴人起訴時間無涉。再則，主張抵銷之內容，依八十八年度重訴字第一五七九號判決所載，係屬不完全給付，而據民法四百九十九條工作為建築物或土地上工作物之重大之修繕，瑕疵擔保期限延為五年，甚而同法第五百條規定，承攬人故意不告知其工作瑕疵者，期限更延長為十年，而前揭室內粉刷、未裝反射玻璃、遙控設備，為永柏及適中公司於交付時即知未完全給付之瑕疵，然其竟故意未告知，故此時效應延長為十年，上訴人於本案中主張抵銷，並溯及被上訴人八十九年三月八日切結扣抵時消滅，並無逾時效之情等語資為抗辯。四、經查被上訴人主張主張其於八十四年九月廿五日向上訴人承攬中國電視公司第二大樓新建工程之模板工程。其已將工程合約所約定之模板工程全數完工，並於八十七年十二月十日驗收完成。上訴人迄仍積欠依合約所約定之工程尾款卅一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元（合約約定之工程總價10 ％）等情，業據其提出工程合約書影本一份為證，上訴人固對上開模板工程已完工、尾款及工程保留款數額不爭執，惟辯稱依上開合約第五條付款辦法第三款規定，屬給付無確定期限云云，從而此部分款項是否已達給付期限，即應以上開合約書第五條付款辦法第三款之規定為判斷標準，經查依系爭工程合約第五條第三款係規定「工程完成驗收後給付總工程款百分之十」，依文義解釋即可知當然係指「工程完成驗收時」，即為總工程款百分之十之確定給付日期，上訴人上開辯詞，實屬曲解，應不足採，故被上訴人請求上訴人給付工程尾款卅一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元，及自驗收完成次日即八十七年十二月十一日起之法定遲延利息，為有理由。五、又查被上訴人主張其屢次依上訴人指示，完成預疊樁放樣等多項追加工程，共有追加工程款六百九十六萬六千七百十三元等情，已據提出八十九年一月十五日工程協調會暨追加工程款計算表為憑。上訴人雖抗辯依合約書第八條工程變更第三款約定，被上訴人未提出書面文件等語，經查依上開合約書第八條第三款係規定：「如有新增工程項目時，乙方（即被上訴人）須詳實計列新增工程項目單價及分析表經甲方（即上訴人）核定是項增減工程價款及工作期限，經雙方議定後，以書面換文後生效，若因甲方變更計劃而廢棄乙方業經完成之工程或材料時，由雙方實際勘驗後，參照本合約所訂單價計價補償之。」，可見本件工程如有追加工程應先由兩造議定後，以書面換文後始生效，是以被上訴人既不否認其未提出具體書面予上訴人之情，則上訴人依約似無給付之義務。然查依被上訴人所提出上訴人亦不爭執真正之上開八十九年一月十五日工程協調會議內容：「有關本工程結案款項事宜同意由工地重新清算，經承商慧宏確認後，再行簽報奉核准後辦理結案。」，且上訴人亦自承參與該會議者有上訴人工地人員，可推知上訴人已同意該會議所附之追加工程計算表所列之工程項目為追加，僅針對款項部分尚須計算而已。再查證人即上訴人之工地主任楊權隆於於本院證稱：「（問：是否曾於八十九年元月十五日就中視第二大樓模板工程與承攬人慧宏工程有限公司協調該工程結案事宜？上訴人有無授權你協調？）我有參與協調會，公司表示要協調，請我一起去，我只是參與並非代表，當時參與協調還有工務經理張榮樹。（問：當日情形是否如原證三之協議會議記錄所載？（提示））是。（問：上訴人公司有無承認附表所列項目及金額之工程追加？）項目應該是與本附表大同小異，但是金額是八、九百萬元，而非六百多萬元。（問：會議內容是否實在？）當時會議確實有同意重新清算。（問：附表中十三項是否對造公司確實有施作？（提示））我不清楚，有的有作，我印象中有作的是附表編號二、四，但是項目四可能有作，但是數量我不清楚，編號五、六也有作，編號七、八我不清楚，這是觀念問題，對造認為他應該追加，但是我認為是他們應該做的，編號九、十、十二、十三有作，但是十三對造依契約還要退我們的錢，總括以上對造縱然有作，也是屬於依契約對造應該要做的。（問：後來交屋、修繕部分（原證十四、十五、十六），證人是否清楚？（提示原審卷））我不清楚。」，足證上訴人確有推派工地主任楊權隆及工務經理張榮樹參加八十九年一月十五日工程協調會議，該工程協調會議確有附表，當時會議確實有同意重新清算，被上訴人確有施作原審原證三附表編號二「基地放樣」、編號四「Ｂ１、Ｂ２垃圾清理三十車、清潔工一００工」、編號五「上樑典禮清理工地四十工」、編號六「Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４逆打柱基礎頭回填沙共一五六支」、編號九「追加放樣數量一一三七０．七㎡」、編號十「Ｆ１三角架及車道搭架共一００支」、編號十二「Ｂ２牆壁一道拆除工資」、編號十三「Ｂ１至Ｂ３梯管右側砌紅磚、粗工及粉刷工」。又證人廖啟榮於原審證稱：「基地工程測量、整體工程放樣。是原告公司 (即被上訴人)委託我。工程分兩部分，基地放樣、測量部分，第一期工程款七萬八千左右，實際拿到有七萬八千。有第二期工程，是在基樁及連續壁之後主體工程，做室內隔間及內、外部放樣，這些工程都是最早承包時就已經告訴我要做這些。第二期工程共放樣三萬三千多平方，總共向原告 (即被上訴人)領了一六八萬五千多元。在原告公司有我們請款資料。」等語，足證被上訴人確曾委託廖啟榮就「中國電視公司第二大樓新建工程」施作完成預疊樁放樣及基地放樣（即附表一第一、二項），就上開放樣工作被上訴人已給付廖啟榮工程款七萬八千元。且被上訴人於原審九十年九月七日民事聲調查證據暨補充辯論意旨狀主張：放樣逆打B1及大底各一次，其他B2、B3、B4及水箱蓋各二次，合計欠放樣56.05×53.45=2995.87×10= 29958.7 ，合約數量22346 ，逆打部分29958.7+1-12F 3758=33716.7　33716.7- 22346=11370.7，是故增加數量計11370.7㎡（即附表一第九項）其工程款為五十二萬五千零九十八元等語，是被上訴人主張施作總數量為三三七一六．七平方公尺，亦與證人廖啟榮證稱：第二期工程共放樣三萬三千多平方等語相符，自堪信為真。另證人顏鴻銘於原審證稱： (問：本件工程清潔、代購抽水馬達等事知否？（提示附表一第四、十、十一、十三）現場工地這些工程都有做，都是原告公司僱工做的。這些工程都是公司與灃水公司間合約要做的，這些工程都是原告公司的老闆告訴我的，他說這些應該作給人家，不知這些是否是追加還是原來工程，反正老闆叫我做我就作等語，足證附表一第四、十、十一、十三項工程確為被上訴人僱工施作，上訴人自應給付該工程款。六、況依兩造不爭執之八十九年三月八日被上訴人所立之切結書亦記載「本公司願為鴻青工程有限公司、永柏工程有限公司、適中水電工程有限公司承攬貴公司桃園萊來大亨新建工程之連帶保證人，倘有保固期限內有維修相關之費用，或交屋時發現施工瑕疵缺失，係屬前述各公司之責任時，本公司同意由本公司承攬之嘉義歐洲宮廷新建工程「及」中視第二大樓模板工程（即系爭工程）尾款、保留款『暨追加工程款』中扣抵之。此致灃水營造工程股份有限公司」、上訴人提出之其於八十九年八月十七日以（八九）灃造（工）字第，一三二二號函告鴻青公司、永柏公司、適中公司有關萊來大亨工程屋突管道工程瑕疵之責任歸屬之說明欄記載「．．．否則由本公司代為處理，費用將由貴公司保證廠商慧鴻營造廠或『慧宏工程有限公司』保留本公司之工程尾款、保留款『暨追加工程款』中扣抵之」，益證系爭工程確有追加，並經上訴人同意，雖上訴人復辯稱只有嘉義歐洲宮廷新建工程有追加工程云云，惟未舉證以實其說，自無可採。七、再查上訴人主張依上開切結書約定，被上訴人為鴻青公司、永柏公司、適中公司承攬被告桃園萊來大亨新建工程連帶保證人，得就上開萊來大亨工程瑕疵金額抵銷部分，經查上開工程有關室內粉刷應用ＩＣＩ油漆改噴ＰＶＣ漆、玻璃窗戶未依約裝設反射玻璃及未依約設置中央電腦保全系統及電話遙控設備部分，業經桃園萊來大亨住戶徐敏英等二十一人對訴外人即業主漢洋公司提起民事訴訟，請求損害賠償，並經原審法院以八十八年度重訴字第一五七九號判決此部分勝訴在案，此有上開判決在卷可按，復查上訴人係承造上開工程之營造商，並經漢祥公司函文要求上訴人負責上開損害賠償等情，並有上訴人提出之漢洋公司九十年六月二十六日（九０）漢工字第二六二號函影本在卷可查，被上訴人亦不爭執，應認為真實。而查「室內粉刷」及「未裝反射玻璃」屬上訴人發包予永柏公司之「裝修工程」；「未裝遙控設備」屬上訴人發包予適中公司之「水電工程」之情，亦有工程合約書影本二份附卷可憑，被上訴人並對上開二份工程合約不爭執，應認上開桃園萊來大亨工程之「室內粉刷」、「未裝反射玻璃」、「未裝遙控設備」之工程瑕疵部分，應可歸責於永柏公司、適中公司之事由，從而依上開切結書之約定，自應由系爭工程中上訴人應給付之尾款、保留款及追加款項扣抵，而依上開八十八年度重訴字第一五七九號判決，應賠償金額共計八十九萬八千二百五十一元，故此部分金額上訴人主張抵銷即有理由，另上開民事事件中住戶請求之七百八十三萬三千五百五十二元中除上開八十九萬八千二百五十一元以外之金額，觀之該請求內容均與上開切結書得扣抵之情形不符，故上訴人以住戶請求之金額（除八十九萬八千二百五十一元以外）主張抵銷系爭工程尾款及保留款云云，即屬無據。至上訴人針對上開工程業主漢洋公司點交時，發生「屋突管道牆倒塌」之情，上訴人發包予第三人昇弘企業社修繕工程款二十五萬七千二百五十元，主張依上開切結書約定抵銷部分，經查上開工程之「地面層主體工程」係上訴人發包予鴻青公司等情，固有修繕工程合約書、現場照片為憑。惟上開屋突管道牆倒塌是否可歸責於鴻青公司，依上開切結書約定，尚須係在保固期限內維修相關之費用，或交屋時發現施工瑕疵缺失，係屬鴻青公司之責任時，被上訴人始同意由其承攬之嘉義歐洲宮廷新建工程及中視第二大樓模板工程尾款、保留款暨追加工程款中扣抵之，然查此部分上訴人並未舉證證明責任歸屬於鴻青公司，故被上訴人抗辯無從證明係鴻青公司之行為所致，不得主張抵銷等語，自非無據，上訴人主張抵銷二十五萬七千二百五十元部分，即無理由。八、綜上所述，被上訴人依工程合約請求上訴人給付系爭工程尾款卅一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元，追加工程款六百九十六萬六千七百十三元，合計為九百零一萬四千五百八十一元，為有理由。惟上訴人主張以上開八十八年度重訴字第一五七九號判決，被上訴人應連帶賠償之金額八十九萬八千二百五十一元，與系爭工程款抵銷，為有理由，經抵銷後，被上訴人應給付上訴人共八百一十一萬六千三百三十元及自驗收完成次日即八十七年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，即屬無據，應予駁回。上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告准、免假執行之宣告，核無不合，原審因而判命上訴人給付，並酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部份不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　五　　　月　　二十一　日民事第二庭審判長法　官　尤　豐　彥法　官　翁　昭　蓉法　官　魏麗娟右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　五　　　月　　二十三　日書記官　曾　瓊　安附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度上字第一三六六號

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