九十年度上字第二九九號｜民事：給付工程款｜裁判日期：90 年 06 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　九十年度上字第二九九號上　訴　人　　　中國人造纖維股份有限公司法定代理人　　　王朝慶訴訟代理人　　　黃世芳律師被上訴　人　　　德雙企業有限公司法定代理人　　　江素麗訴訟代理人　　　黃良池律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年二月廿一日台灣台北地方法院八十九年度訴字第四八七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主　　　　　　文原判決關於命上訴人之給付超過新台幣一百二十七萬一千五百五十元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。事　　　　　　實甲、上訴人中國人造纖維股份有限公司方面：（下簡稱中纖公司）一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依合約第三十條之約定，本件「應」先提付仲裁，依仲裁法第四條之規定為妨訴抗辯，原審駁回伊停止訴訟並交付仲裁之聲請，依法提起抗告，非故意延滯訴訟而不為實體抗辯。㈡報告表之內容僅說明進度款及完工款計工程總價百分之七十之驗收，非全部工程完工之驗收。工程雖已完工，但尚未依合約第十七條之約定提出竣工報告辦理驗收，則被上訴人依約自不得請領工程總價百分之十之驗收款。㈢被上訴人縱已完工，依合約約定，伊有權扣留合約總價百分之三即新台幣（下同）五萬四千四百九十五元之保固金。且依合約保固金之給付方式伊有選擇權，伊請求自工程款扣留之，拒絕收受被上訴人提出之工程保固本票。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠民事抗告狀影本一份。㈡報告表影本一份。乙、被上訴人德雙企業有限公司方面：（下簡稱德雙公司）一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件合約約定為「得」提起仲裁，非「應」提起仲裁。上訴人於原審未提出任何實體上抗辯，迄鈞院準備程序終了言詞辯論前始行提出攻擊防禦方法，顯係意圖延滯訴訟或重大過失，逾時始提出攻擊、防禦方法，依民事訴訟法第一百九十六條第二項規定法院得駁回之。㈡依上訴人提出之報告表內容可證，系爭工程已於⒌全部完工，⒍驗收完畢，並正式使用中，依約自得請領剩餘工程款。上訴人僅以律師函回覆，希望伊請領工程款之部分與佳樂電機有限公司之損害賠償案併同解決，但伊與佳樂電機有限公司為不同之公司，不同意併為解決。㈢百分之三保固金部分，係於上訴人給付工程款時，伊始有同時簽發工程款金額百分之三的本票交由上訴人收執之義務。伊願提出金額五萬四千四百九十五元之本票乙紙交上訴人收執，作為保固金之用。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：寰瀛法律事務所⒑寰字第三九一號函影本一份。理　　　　　　　　由一、上訴人於原法院依仲裁法第四條妨訴抗辯之規定，聲請停止訴訟程序並求為命被上訴人於一期間內提付仲裁，原審法院駁回其聲請（八十九年度訴字第四八七三號裁定），上訴人對之提起抗告，業經本院裁定駁回其抗告，已告確定（九十年度抗字第一０九七號），合先敍明。二、按當事人得提出新攻擊或防禦方法，但因當事人之故意或重大過失未於第一審程序提出者，第二審法院得駁回之。又當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。第一項之訴訟，經法院裁定停止訴訟程序後，如仲裁成立，視為於仲裁庭作成判斷時撤回起訴。民事訴訟法第四百四十七條第四款、第一百九十六條第二項、仲裁法第四條定有明文。是妨訴抗辯若成立，則無提出實體上攻擊或防禦方法之必要；反之，妨訴抗辯若未成立，當事人始須提出實體攻擊或防禦方法。上訴人於原審法院為妨訴抗辯，俟本院裁定駁回其上開停止訴訟程序等聲請確定後，始提出實體上攻擊或防禦方法，係依其在原法院訴訟之進行程度，於言詞辯論終結前，適當時期提出之，尚無意圖延滯訴訟或因重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結之可言。自無同法第一九六條第二項規定之適用。三、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十八年六月三日就其高雄聚酯廠委託伊進行ＣＭＰ─２照明工程施工，工程金額新台幣（下同）壹佰柒拾叁萬元，稅金捌萬陸仟伍佰元，伊於八十九年三月十五日開始施工，於同年五月廿九日完工，被上訴人於同年六月廿九日完成驗收，並正式使用之，惟被上訴人除給付伊預付款叁拾陸萬叁仟叁佰元外，其餘工程款壹佰肆拾伍萬叁仟貳佰元迄未給付。爰依承攬關係，求為命被上訴人給付承攬報酬壹佰肆拾伍萬叁仟貳佰元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年十一月十七日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之判決。四、上訴人則以：系爭工程雖已完工，但尚未辦理驗收，依約定被上訴人不得請領工程總價百分之十之驗收款。被上訴人縱已完工，依約定，伊有權扣留合約總價百分之三即五萬四千四百九十五元之保固金等語資為抗辯。五、查被上訴人德雙公司於八十八年六月三日與上訴人中纖公司簽訂工程合約書，承作中纖公司於高雄聚酯廠之ＣＭＰ－２照明工程，工程總價為壹佰柒拾叁萬元，稅金百分之五共捌萬陸仟伍佰元。合約內容包括：「第七條：【付款辦法】：本工程依下列方式付款。一、預付款％（一個月期票）。二、進度款：工程進度已達％時請款％、完工款％（三個月期票）。三、驗收款：經甲方對本工程完成驗收後支付乙方本工程金額之％（三個月期票）。」、「第十七條：【工程查、驗收】：二、工程全部完竣乙方（即德雙公司）應於三日內提出竣工報告，逾期視同未竣工，並總積計算工期。甲方（即中纖公司）接獲竣工報告，經查確已按契約圖說全部施工完成，應於接獲報告日起十日內派員初驗。三、除特殊事由者外，甲方應於初驗合格後二十日內辦理正式驗收手續。．．」、「第廿三條：【保固期間】：本工程自全部竣工驗收合格之日起，由乙方保固，並由工程款或保證金或乙方開立銀行本票扣留按合約總價百分之三作為保固保證金，倘工程一部或全部走動，裂損，坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣在限期內負責無條件修復。如通知逾期不辦理者，甲方得動用保固保證金修理。設備安裝等工程，保固期間為一年。前項保固保證金如保固為一年者，期滿後全部退還。．．」等，有工程合約書附卷可稽（原審卷第九頁），且為兩造所不爭執。六、依兩造簽訂之工程合約書第七條：【付款辦法】三、之約定，驗收款之給付：須經上訴人對本工程完成驗收後，始有支付被上訴人本工程金額之％（三個月期票）之義務。是系爭工程完工後，已否經上訴人驗收完畢，被上訴人能否請求 ％之驗收款？厥為本件應審究之焦點。七、查報告表（本院卷第三六頁）之內容僅載明：「本工程一次施工完工，依合約本次驗收項目為進度及完工款。”本工程於⒌全部完工，並正式使用中”。本次驗收金額為1,730,000x100%x70%（即30%+40%)=1,211,000元整（未稅）本次驗收金額佔總金額的70%。預定竣工日期：⒌；實際竣工日期：⒌ ；【驗收日期】：⒍；【驗收期別金額】：進度及完工款NT$：1,211,000整。」等語，並參酌合約第七條：【付款辦法】：「本工程依下列方式付款。一、預付款 ％（一個月期票）。二、進度款：工程進度已達％時請款％、完工款％（三個月期票）。三、驗收款：經甲方對本工程完成驗收後支付乙方本工程金額之％（三個月期票）。」（原審卷第九頁）之約定，僅足證明上訴人就被上訴人請領【付款辦法】中「二、進度款：％、完工款％計工程總價百分之七十」之部分於內部作業上，予以確認而已，尚難證明系爭工程全部完工，並經上訴人初驗暨正式辦理驗收手續。按上開合約第十七條：【工程查、驗收】二、三、之約定，被上訴人對系爭工程完竣後須提出竣工報告及總積計算工期並經上訴人初驗，並正式辦理驗收手續，被上訴人對此迄未舉證證明以實其說，自非可信。其所為系爭工程業經上訴人驗收完畢之主張即非可採。至被上訴人提出之「寰瀛法律事務所⒑寰字第三九一號」律師函內容：「．．本公司向該公司之關係企業佳樂電機有限公司訂購之高壓盤，因品質問題造成ＭＶＰ－　ＧＣＢＰＬＵＧＳ相燒毀，造成高壓迴路ＴＲＩＰ，致相關重要公用設備跳脫，無法啟動，經統計此異常已造成本公司產品．．．計損失．．元，雖經本公司催，佳樂公司均置之不理。今德雙公司向本公司請求工程款，本公司希望此工程款與佳樂公司之損害賠償併同解決，為此特委請　貴律師致函德雙公司、佳樂公司表明上旨，以維商誼。」（本院卷第三０頁），僅謂佳樂公司承作之工程有瑕疵，希望併同解決而已，尚不足為被上訴人承包系爭工程業經上訴人驗收之任何有利證明。八、再依合約第廿三條之約定，即保固金之給付以工程全部竣工驗收合格，上訴人給付驗收款％之時，被上訴人始有給付之義務。茲被上訴人所承作之ＣＭＰ─２照明工程，尚未經上訴人驗收完畢，已如前述，則保固金之債權債務自尚未發生，上訴人就保固金尚不得主張有權扣留，並對保固金給付方式行使選擇權（即主張從工程款中扣留而拒絕收受被上訴人開立之保固保證金本票）。九、綜上所述，被上訴人本於工程合約，除預付款外僅得請求上訴人給付系爭工程款：一百二十七萬一千五百五十元及其法定利息，其％之驗收款即十八萬一千六百五十元及其法定利息之請求則非有理。（計算式：【{1,730,000（工程款）＋ 86,500（稅）＝1,816,500元（總工程款）｝－{1,816,500x20%＝363,300（預付款）｝＝1,453,200元）】－【（1,816,500x10%）=181,650元）】=1,271,550元。）原判決命上訴人給付被上訴人一百四十五萬三千二百元及其法定遲延利息其超過一百二十七萬一千五百五十元部分之本息及該部分假執行宣告則有未合，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄，應認有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。至其餘部分即一百二十七萬一千五百五十元之給付原判決為上訴人敗訴之判決並無違誤，上訴人指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均與判決結果無涉，爰不一一審究指駁，附此敍明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　六　　　月　　二十六　　日民事第一庭審判長法　官　洪　仁　嘉法　官　湯美　玉法　官　顧　錦才右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　六　　　月　　二十六　　日書記官許　麗　卿附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度上字第二九九號

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