臺灣高等法院九十年度上字第五一二號

台灣高等法院民事判決　九十年度上字第五一二號

上訴人

鄭美滿

共同訴訟代理人

陳國雄 律師

複代理人

邱淨詩

上訴人

築寳生活科技股份有限公司

法定代理人

何溪泉

訴訟代理人

薛銘鴻 律師

右當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國九十年三月三十日臺灣板橋地方法院八

十九年度訴字第九八五號第一審判決均提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○（以下稱戊○○等五人) 部分：

一、聲明：

㈠原判決不利於戊○○等五人部分廢棄。

㈡築寶生活科技股份有限公司（下稱：築寶公司）應再給付丁○○五十八萬二千六百十八元及應自民國八十七年一月十三日起至交屋日止按月給付戊○○等五人二十三萬二千八百元。

㈢戊○○等五人願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠按築寶公司遲延交付戊○○等五人因合建所得分配房屋已達三年之久，戊○○等五人當然受有重大損害，事理應然。

㈡因築寶公司未依約履行交屋義務，戊○○等五人亦無法使用收益，而所受損害情形亦顯與承租人遲延返還租賃物相類同，揆諸實務見解，戊○○等五人顯然亦受有相當於租金之損害，洵堪認定，為此，戊○○等五人爰另以相當於租金之損害作為本件遲延損害之計算標準。退萬步言之，縱認戊○○等五人尚未能確切所受損害之數額究為若干，仍應本於心證所得酌定損害賠償數額。

㈢另築寶公司雖辯稱其擬在逃生口處加蓋平台，復於外牆處開設逃生梯地面出口，如此即不影嚮丁○○使用云云，惟築寶公司所述上開修補方法，並未實際施作，且依公寓大廈管理條例第八條第一項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。」是以，築寶公司是否確能依其上開主張予以變更修補，殊有疑問，築寶公司之空言辯稱，自不足採。

㈣參諸財政部見解，依新法之內容、排除「地主」出售土地負擔「營業稅」，「建方」依營業稅法，自己應繳納之營業稅，焉有要求「地主」繳納之理。

㈤另與本案相同案情之另一地主起訴請求，已經本院八十九年度重上字第五○二號判決在案，可見築寶公司所辯實不足採。

㈥經查契約當事人為戊○○等五人，其中除乙○○外，俱為指定登記名義人，惟依契約關係，乙○○為適格當事人。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提房屋稅單、土地登記謄本、逃生口及其周邊狀況之照片、本院八十九年度重上字第五○二號判決等影本為證。

乙、築寶公司：

一、聲明：

㈠原判決命築寶公司應交付如附表之房屋與戊○○等五人部分廢棄。

㈡原判決命築寶公司應給付丁○○超過新台幣二十一萬七千三百一十七元部分廢棄。

㈢前二項廢棄部分戊○○等五人在第一審之訴均駁回。

㈣戊○○等五人應將座落於台北縣三重市○○○段○○○段○○○○○地號土地上之建物，建號二三二九、一五○九五、一五○四一、一五○七六、一五○七五、一五○七四、一五○四三、一五○四四，門牌號碼：台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓、一九四號二樓、一八八號四樓之二、一八八號四樓、一八八號四樓之一、一九四號四樓之一、一九四號四樓之二返還與築寶公司。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠築寶公司向戊○○等五人所提出之交屋款明細表係包括水電費、瓦斯費、營業稅等項目，並非如戊○○等五人指稱單純為房屋對價之差額，而且戊○○等人就築寶公司提出結算表所應給付之補貼款，即因營業稅部分負擔歸屬而有爭議，而全數拒絕給付。原審未究明事實，即認為營業稅已由戊○○等五人由移轉土地所有權及另行補貼差額給付與築寶公司，洵與事實相悖，原審認事用法顯有不當。

㈡築寶公司依合建契約約定於房屋興建完成後，兩造依比例分配房地，築寶公司雖以出售預售屋之房屋價值作為補繳差額計算標準，然此僅為作為計算方法之一，雙方就該計算方式雖達成合意，並不足以據此認定築寶公司係以市價將房屋出售予戊○○等五人，更遑論兩造間就分配房屋間有買賣契約之合意。築寶公司交付房屋與戊○○等五人乃係基於本件合建契約所約定兩造依比例分配房地，土地之對價即為築寶公司所興建房屋與承攬之勞務，因而此與築寶公司將房屋出售予一般消費者之情形迴然不同，自不可相提並論。何況築寶公司與消費者訂立買賣契約，約定消費者毋庸負擔營業稅額，此乃係出於出賣人之成本考量，始與消費者為此約定，依債之相對性原則，該契約效力僅及於契約相對人，與第三人無涉，因此戊○○等五人自不得援引築寶公司與消費者訂定之買賣契約，主張毋庸負擔營業稅；再者，本件合建契約屬於互易與承攬混合契約之性質，則權利義務關係自應以承攬與互易關係認定，自與一般買賣不同，據此，原審肯認戊○○等五人主張以房屋價值計算推論已內含營業稅，戊○○等五人毋庸再為給付，殊有違誤。

㈢築寶公司誠意地提出和解及交屋條件，戊○○等五人均不配合，是築寶公司並無給付遲延，且和解條件業由其他地主（吳敏覺等人）於台灣板橋地方法院八十七年度重訴字第二三九號八十九年二月一日所提呈陳報狀，詳述地主與築寶公司交涉交屋過程（四）第三點：「被上訴人另提議上訴人及其他地主將應繳營業稅向法院提存，或暫時保留乙戶房屋不點交，則可辦理交屋。」可明。

㈣戊○○等五人依民法第二百三十一條規定主張對於非金錢債務之遲延履行，債權人自得以給付利息方式作為損害賠償之計算標準，或主張每月利息損失之遲延損害基準，或依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定由法院自由心證，或依相當於不當得利之租金計算，均無依據。

㈤依財政部七十五年三月一日台財稅第七五五○一二二號函及學說見解，系爭營業稅應由買受人即地主負擔。

㈥丁○○主張築寶公司將公共設施地下室逃生設備改設置於其房屋後陽台上，致使該陽台全部無法使用，應給付渠一、○三九、五三八元作為陽台補償之標準。惟築寶公司已有改善方案，且系爭逃生設備實際占有房屋後陽台的面積僅一平方公尺，除此之外的陽台面積均可由丁○○依一般陽台使用置放洗衣機、空調、天然氣、熱水器、曬衣等設備，並非完全不得使用。退步以言，即使築寶公司應負瑕疵擔保責任，亦非丁○○所主張之金額，蓋上開房屋之後陽台面積為四．○九平方公尺，而逃生口雖位於房屋陽台上，果依築寶公司提議補正方法將逃生口鐵板填平，並將逃生口設置於外牆上，則該陽台處平日並無人員進出之問題，縱其應提供為全體住戶緊急使用，所受影響之部份，亦僅該出口處所占之區域，其餘空間，丁○○仍可利用。職是之故，應認築寶公司所應補償之範圍以該逃生口所占面積為「一平方公尺」堪稱允當，台灣板橋地方法院八十七年度重訴字二三九號亦採此認定。

㈦追加上訴聲明：

⒈築寶公司追加訴之聲明第四項，請求戊○○等五人及其指定如附表所示之登記名義人應負假執行宣告失效之回復原狀責任。

⒉按戊○○等五人以原審判決為強制執行名義，向台灣板橋地方法院聲請假執行，命築寶公司將如附表所示不動產交付與戊○○等五人及其所指定如附定所示之登記名義人，業經同法院執行完畢；為保障築寶公司之權益，爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求戊○○等五人於假執行宣告失效時，戊○○等五人應將座落於台北縣三重市○○○段○○○段○○○○○地號土地上之建物，建號二三二九、一五○九五、一五○四一、一五○七六、一五○七五、一五○七四、一五○四三、一五○四四，門牌號碼：台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓、一九四號二樓、一八八號四樓之二、一八八號四樓、一八八號四樓之一、一九四號四樓之一、一九四號四樓之二返還與築寶公司。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提交屋款明細表、財政部七十五年十月一日台財稅第七五五○一二二號函、財政部八十四年一月十四日台財稅第八四一六○一一一四號函、資誠會計師事務所薛明玲會計師函、最高法院八十九年度台上字第一六五八號判決、三重市菜寮段建物面積價格表、租金損害額計算表、吳敏覺等人於八十九年二月一日所提呈陳報狀、邱聰智教授所著新訂民法債篇通則下冊第四五五頁、第四五六頁、最高法院三十七年上字第八○一四號判例、最高法院四十一年台上字第二二八號判例、最高法院三十九年度台上字第一六八四號判決、廣告業務企劃合約書、房屋銷售統計表、永吉國小逃生梯地面出口照片等影本為證。

理由

一、戊○○等五人於原審起訴主張，戊○○等五人於民國（以下同）八十三年二月七日與築寶公司訂立合建契約書，依約於房屋興建完工後，築寶公司即應依契約第四條第二項規定，於使用執照領取日（即八十六年十月廿四日）起一百天內（即最遲八十七年一月十二日）接通水電，並點交如附表所示之房屋（下稱系爭房屋）予戊○○等五人及戊○○等五人指定之登記名義人，嗣經戊○○等五人屢向築寶公司催告，築寶公司竟以戊○○等五人應納營業稅為由，不點交戊○○等五人應分得之房屋，致戊○○等五人受有因遲延所生每月新台幣（以下同）二十三萬二千八百元之損害。築寶公司復未經丁○○同意，將公共設施地下室逃生口，擅自改變原建築圖說所應設置之位置，將之設置於應交付丁○○之台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓房屋後陽台上，致令該陽台無法使用，且因該項設備造成該房屋住宅私密性蕩然無存，而有減少價值之瑕疵。履經丁○○催告補正，築寶公司並拒絕補正。爰依合建契約、給付遲延、瑕疵擔保及不完全給付之規定，求命為：㈠築寶公司應將附表所示房屋交付戊○○等五人，㈡自八十七年一月十三日起至交付系爭房屋之日止，按月給付戊○○等五人二十三萬二千八百元，㈢給付丁○○一百零三萬九千五百三十八萬元。築寶公司就兩造間簽訂該合建契約，以及附表所示房屋係分配予戊○○等五人，但未交付，其所交付予丁○○之房屋後陽台為地下室緊急出入口之事實，均不爭執，但以其依約於八十六年間完成建造，並於八十六年十二月多次以書面及電話方式通知戊○○等五人辦理交屋手續，但戊○○等五人不予理會，其並未遲延交屋。又戊○○等五人應就其分得房屋負擔營業稅，但戊○○等五人拒絕繳納，其自得主張同時履行抗辯。再者，地下室逃生口位置之變更，係基於安全之考量，築寶公司雖提出變更設計，但為主管單位拒絕，其已另有解決方案，縱認其應負瑕疵責任，亦應限於該逃生口所占面積始為允當等語，資為抗辯。

二、戊○○等五人主張之事實為築寶公司所不爭執者，本院應以之為裁判基礎，茲應先審究者，乃築寶公司行使同時履行抗辯權有無理由。按築寶公司主張其有同時履行抗辯權，無非以戊○○等五人未繳清系爭房屋之營業稅為論據（原審卷一百頁背面) 。查兩造間就營業稅應如何負擔，並未約定，自應就法律有關營業稅之規定參照合建契約之性質予以判斷。按營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人。營業人依第十四條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人者，應與銷售額合計開立統一發票。為八十四年一月十八日修正前營業稅法第二條第一款及第三十二所明文規定。易言之，營業人銷售貨物或勞務，其「定價」均已「內含」營業稅額，無論買受人為營業人或非營業人，其開立發票之總金額均屬一致，差別只在於是否將稅額單獨列出。因此，建設公司與地主合建分屋，換出房屋之建設公司為營業稅之納稅義務人，依法應開立統一發票報繳營業稅，至於營業稅實際係何人負擔，依契約自由原則，得由雙方協議決定，亦經政部賦稅署於八十八年二月十二日以台稅二發第八八一九００六一０號函復原審 (原審卷，一八一頁)。本件兩造所訂立之上開合建契約書，僅於第五條約定戊○○等五人應負擔之範圍為「土地及房屋之一般稅捐（包括地價稅或田賦、工程受益費），自簽約以前乙方（即戊○○等五人）負責繳清，自簽約後雙方按分屋比分例分擔之」。另就增值稅部分約定「增值稅按雙方分配房屋比例各自負擔。」「就營業稅之負擔並無特別約定，可知當事人意思即由納稅義務人即築寶公司負擔。何況戊○○等五人與築寶公司成立之合建契約，乃由戊○○等五人提供土地築寶公司提供資金、建材、勞務等，就建築完成之房屋按約定比例分配，性質上為戊○○等五人之土地與築寶公司資金、建材及勞務等之互易關係，亦即戊○○等五人係提供自己之土地供建造房屋，其所分配之建築完成之房屋連同基地價值，即為其原來土地之價值，並無營業之可言，依營業稅法第八條第一項規定，亦不必繳納營業稅。是本件兩造合建房屋所應繳納之營業稅，應由築寶公司負擔，故築寶公司主張戊○○等五人應負擔營業稅，並非有據。從而戊○○等五人依合建契約請求築寶公司應將其分得之系爭房屋交付予戊○○等五人及其指定之人（如附表所示之所有權人），為有理由，應予准許。

三、築寶公司聲明戊○○等五人及其指定如附表所示之登記名義人應負假執行宣告失效之回復原狀責任，請求戊○○等五人應將上開不動產返還築寶公司，性質上為以原判決假執行宣告失效為條件之預備聲明，茲戊○○等五人此部分之請求既應准許，原判決有關假執行宣告復未經廢棄而失效，本院即無就該預備聲明為判決必要。

四、戊○○等五人主張築寶公司遲延交付系爭房屋之事實，固為築寶公司所否認，並以其已行使前開同時履行抗辯權置辯。然築寶公司並不能行使同時履行抗辯權，以阻止其交付系爭房屋之義務，已如前述，而築寶公司確未依合建契約第四條第二項規定，於使用執照領取日（即八十六年十月廿四日）起一百天內（即最遲八十七年一月十二日）接通水電，並點交系爭房屋之事實，亦為築寶公司所不爭執，從而戊○○等五人主張築寶公司遲延交付系爭房屋，自屬有據。查債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。為民法第二百三十一條第一項及二百十六條所明定。本件築寶公司既遲延交付系爭房屋，則戊○○等五人請求築寶公司應賠償其因遲延所受之損害，要無不合。至於其損害之計算，雖戊○○等五人主張比照金錢債務之遲延利息，或將系爭房屋出售款定期存款利息，或以相當租金為標準，但為築寶公司所拒絕，並稱不能比照金錢債務，且戊○○等五人既無銷售之計劃，能否出售亦屬未定，而出售之金額包含廣告行銷所能獲取之利益，非房屋之本身之價值，亦不能援引不當得利之相當租金之觀念等語。按金錢具有極強之流通性，故持有金錢之人，通常可以取得任意使用金錢之利益，故民法乃特就金錢債務之遲延損害，明定其至少為依法定利率計算之利息 (民法第二百三十三條第一項參照) ，此與給付特定物之債務不同，難予比擬。又房屋能否買賣，或買賣之價金如何，與經濟景氣、房屋本身條件、廣告行銷方法等有密切關聯，並非依通常情形可預期獲得如何利益，本件戊○○等五人復無任何證據足以證明依其已定之計劃、設備或其他特別情事，有可得預期之利益，從而其主張依出售系爭房屋之價金按定期存款利息計算遲延損害，亦乏依據。本院認為戊○○等五人雖不能主張該房屋出售所可預期之利益，但就築寶公司交付系爭房屋，依通常情形，顯可預期得由自己或出租他人而使用該房屋之利益，因此，戊○○等五人主張以相當於租金之利益計算遲延損害，應屬有據。

五、按土地法第九十七條第一項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之十為限。」本件系爭土地並未申報地價，依平均地權條例第十六條規定，應以公告地價百分之八十為申報地價。查系爭房屋地處台北縣三重市重新路旁，交通便利，生活機能完備，但目前銀行存款利率低，故戊○○等五人主張相當於租金之損害，以前開房地申報總價百分之八計算為適當。本件系爭房屋依稅捐單位核定之房屋現值暨系爭座落房地之公告現值計算，戊○○等五人主張系爭房屋現值為五百零二萬七千二百元，土地公告現值為七百三十五萬三千九百五十三元，總值為一千二百三十八萬一千一百五十三元，有房屋稅繳款書、土地登記謄本可據 (本院卷七四頁以下)，應可信為真實。依前述標準計算，每月應為八萬二千五百四十一元（即一二三八一一五三乘以百分之八，除以十二，元以下四捨五入) 。從而戊○○等五人主張築寶公司應自八十七年一月十三日至交屋日止，按月賠償戊○○等五人八萬二千五百四十一元整之遲延損害，為有理由。

六、丁○○另主張築寶公司未知會即擅自變更設計，將地下室逃生口設置於應交付丁○○之台北縣三重市○○里○○路○段○○○號一樓房屋後陽台上，致令該陽台無法使用，且因該項設備造成該房屋住宅私密性蕩然無存，顯有價值減損之瑕疵，爰請求築寶公司賠償陽台面積之價值等語。築寶公司自承設計圖變更未通知丁○○（見原審八十九年九月四日言詞辯論筆錄，原審卷一二六頁），但以系爭房屋尚未交付，丁○○依法尚不得主張瑕疵擔保責任。且築寶公司擬將逃生口處加蓋平台，復於外牆處開設逃生梯地面出口，如此丁○○既可以使用平台上面積，逃生地面出口設置亦不會影響原告使用整個後陽台之權益置辯。然物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔任其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第三百五十四條固定有明文。惟立法意旨，無非為使出賣人對契約成立後所發生之瑕疵，亦應負責，且使出賣人於危險移轉前仍得除去物之瑕疵，故於物之瑕疵已不能修補，或出賣人已表示不願修補時，即使在危險移轉前，買受人亦得行使瑕疵擔保請求權，方符合事理之平。本件兩造間所訂立系爭合建契約，既具有互易性質，自應準用上開規定 (民法第三百九十八條) 。本件丁○○主張上開房屋後陽台內遭設置地下室逃生口之事實，為兩造所不爭。該地下室逃生口設置於上開房屋之陽台內，使陽台得使用之面積減少，對該陽台之使用效能亦有減損，顯然具有減少上開房屋之通常效用及價值之瑕疵。築寶公司雖抗辯其擬在逃生口處加蓋平台，復於外牆處開設逃生梯地面出口，如此即不影響戊○○等五人使用云云，惟築寶公司所述上開修補方法，雖可使緊急逃生之人，由上開逃生口逃出時，可以不經過房屋內部，而直接由外牆開設之出口逃生，但此修補方法就逃生口設於陽台內，對該屋所造成之陽台使用面積減少、效能減損等瑕疵，並無任何填補之效能，且築寶公司亦自承逃生口已無法移往他處（見原審九十年三月十六日言詞辯論筆錄，原審卷三二七頁），顯見上開瑕疵已無法修補。該房屋依兩造之合建契約係由丁○○分得，是丁○○請求築寶公司應負瑕疵擔保責任，於法有據。又此瑕疵係因可歸責於築寶公司之事由所致且發生在契約成立之後，故丁○○主張本於不完全給付之規定，請求築寶公司賠償因瑕疵所受之損害，亦無不合。

七、丁○○雖主張其所受損害應以該陽台全部計算，築寶公司則抗辯應以該逃生口面積計算。查上開房屋之後陽台面積為四點Ｏ九平方公尺，有房屋所有權狀暨土地登記簿謄本可參，而該逃生口位於陽台左方，所占面積為一平方公尺，業經原審現場履勘測量屬實，有勘驗筆錄 (原審卷三二二頁) 及丁○○於本院審理時所提出之現場照片附卷足稽 (本院卷一四九頁) ，本院斟酌上開逃生口所占之面積雖僅全部陽台之四分之一，但已近該陽中間位置、幾使該陽台三分之一面積不能使用，且該陽台為逃生口，亦影響該陽台之隔絕與隱蔽效能等情，認丁○○所受之損害，應以陽台面積二分之一計算為允當。上開房屋之實際登記面積為主建物面積六十六點九四平方公尺、陽台面積四點Ｏ九平方公尺及公共施設面積九點七七平方公尺（公共設施建號一五九六，總面積3256.84平方公尺，該戶建號一五０九五占公共設施應有部分為30/10000，故計算式為3256.84×30/10000=9.77），此有建物登記簿謄本可稽，而兩造約定該戶房地之總價為一千八百零五萬三千四百元，為兩造所不爭執。準此，系爭建物每平方公尺之金額為二十二萬三千四百三十三元（計算式為00000000÷80.8= 223433.1元以下四捨五入），此亦為兩造一致陳述 (原審卷，三六七頁，本院卷，一０六頁）。因此築寶公司應賠償陽台瑕疵之損失為四十五萬六千九百二十元（計算式為223433×4.09×1/2=456920，元以下四捨五入），故丁○○在此範圍內之請求為有理由，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

八、綜上所述，戊○○等五人請求築寶公司應將系爭房屋交付予戊○○等五人及戊○○等五人指定之登記名義人即如附表所示之所有權人，並自八十七年一月十三日至交屋日止，按月賠償戊○○等五人八萬二千五百四十一元及公司築寶應給付丁○○四十五萬六千九百二十元之部分為有理由，應予准許。至其餘請求，不應准許，應予駁回。原審判命築寶公司應交付房屋及給付丁○○部分，核無不當，築寶公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並聲明於假執行宣告失效後應返還上開不動產，為無理由，應駁回其上訴及聲明。至於原審就築寶公司應按月賠償戊○○等五人前開遲延損害部分為戊○○等五人敗訴之判決，則有未洽。戊○○等五人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示，並依戊○○等五人聲請及職權，酌定相當擔保金額准予假執行及免為假執行。至於戊○○等五人、丁○○之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並無違誤，戊○○等五人、丁○○就此部分為上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。