臺灣高等法院九十年度上字第五四四號

臺灣高等法院民事判決　九十年度上字第五四四號

上訴人

北京工程股份有限公司

法定代理人

黃錦盛

複代理人

許 煌

被上訴人

民昌企業有限公司

法定代理人

簡明輝

右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年三月十五日臺灣板橋地方法院

八十九年度訴字第四五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、本訴部分

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡駁回被上訴人在第一審之訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人前向被上訴人購買日製原裝機型七○八○之全新吊車乙部，於八十六年六月間交貨，價金新台幣（下同）一千二百六十九萬元已全部付清。詎同年八月間，系爭吊車之電腦即出現故障，歷多次修理始得操作。八十八年一月九日，該吊車又發生任意滑動及副捲揚器之剎車盤有異狀等現象，經電請被上訴人派員檢視，被上訴人先謂「油質有問題」，上訴人即依其要求更新作動油，然異狀如故，再經派員前來，又謂「主捲揚器馬達損壞」，上訴人依其指示於同年二月八日付清費用更換新馬達，不料，試車時副捲揚器亦發生與主捲揚器相同情形，被上訴人又以相同理由於同年三月二十一日更換新馬達，仍未見起色，同年月二十三日再派員檢查後始告稱「配重平衡閥捲軸斷裂，導致鐵屑流入內部捲揚馬達所致」，並即無償更換平衡閥捲軸，其後滑動現象始獲改善，如此無端更新作動油，各種機件故障叢生，俱見被上訴人自始未依債之本旨給付，除浪費作動油與配重平衡閥捲軸及兩部馬達損害外，更使上訴人長達二個半月期間無法營運，損失至為慘重。

㈡上訴人之法定代理人黃氏於六十九年已取得國家認定鉗工乙級資格，具有機件各方面專業知識，且有數十年實務經驗，對自己生財器具愛惜唯恐不及，自行保養吊車必盡心盡力，被上訴人謂疏於保養云云，與事理有違，足見系爭吊車發生故障係產品本身品質不良所致。

㈢依我國於八十三年公佈施行之消保法第七條及第九條之規定，企業經營者應就其商品負無過失責任，並應就其無過失負舉證責任，且縱能舉證，猶不能免責。又被上訴人違反消保法第二十二條、第二十四條及第二十五之規定，於出售系爭吊車時未出具中文產品說明書、中文使用說明書及保證書，明顯違反法定義務。

㈣系爭給付不完全：

⑴出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人自得依民法第二百二十七條行使權利。系爭瑕疵既於交付後發生，上訴人自得本於瑕疵擔保及債務不履行之規定，請求固有瑕疵損害及瑕疵結果損害。而債務人依民法第二百二十七條所負之債務不履行責任，請求權時效為十五年，不生罹於時效問題，系爭定型化買賣契約雖約定保固期間一年，乃表示於保固期間內應無條件免費換新，嗣後仍應按其所應具備之性能負責。退步言，所謂逾一年免除責任，既係減輕被上訴人之責任，又限制上訴人權利之行使，對上訴人顯失公平，依民法第二百四十七條之一第一款、第三款之規定，上開保固期限一年之約定，仍為無效。

⑵被上訴人以一千三百萬元之高價出售系爭吊車予上訴人，被上訴人身為出賣人，自應就已為具高價值之完全給付負舉證責任，被上訴人所謂一年半四千小時係操勞過度，則平均一日不到八工時，尚不及區區數十萬元之裕隆計程車三分之一，顯自認系爭吊車品質至為不堪，其給付不完全甚明。平衡閥捲軸及馬達均屬心臟元件，並非消耗品，以系爭吊車一千三百萬元之高價，依一般機械設計，使用十年以上自無困難，詎使用一年多即發生破損，相同案例並發生在系爭吊車兩起以上，足見系爭吊車係不完全給付。

⑶出賣人應依債之本旨為完全給付，乃其法定義務，是出賣人主張已為完全給付者，自應由其負舉證責任，出賣人以給付不完全係因非可歸責於己之事由所致為抗辯者，就該事實仍應由出賣人證明，至損害係因可歸責於出賣人之事由，買受人無庸舉證，此為最高法院一貫所持之見解。

㈤被上訴人主張非可歸責於伊之事由，無非指上訴人使用之油品不佳或油中有雜質或使用吊車有超時、超量、超載等操作不當之情形，從而，鑑定單位僅須就被上訴人主張上開事實是否成立為鑑定即已足，被上訴人猶以「系爭吊車損壞，除作動油含雜質、超載外，是否尚有可能出於使用者不當操作或使用等人為因素，實應再予查證」，殊屬無理。

㈥依油品使用規則，台灣地區氣溫高於日本地區，上訴人依指示使用高黏度之ＡＷ６８自完全正確。詎被上訴人竟故意以完全無關且含鈣甚高而不適用台灣地區之「日本達拉斯Ｋ４６」混充，又違反飛安「將油品（坐飛機）攜回」，該混充油品係被上訴人製造之證據，與系爭吊車完全無涉，被上訴人就上開無關之達拉斯Ｋ４６作動油謂「（ＳＨＥＬＬ報告）作動油為何含有高濃度之鈣質，卻未見該單位對之有任何合理之解釋，究作動油中含有高濃度之鈣質是否屬正常之現象，有無可能因此造成機械之損壞，該鑑定報告並無任何交代，顯有再予鑑定之必要」云云，混淆之至。

㈦系爭損害不可歸責於上訴人

⑴系爭損害與「油質」無關：系爭吊車已設計層層過濾網，以濾除油路中可能產生之雜質，縱使故意將污染雜質投入油中，亦無法通過重重保護，足見損害與油中有雜質無關，此有台大鑑定依系爭吊車維護手冊所載之設計，作成之鑑定結論可參。作動油污染度值達２４．２亦與系爭吊車之損害無涉，且縱有其事，造成平衡閥捲軸在短期使用破損之機率極低，即使長期使用，亦僅造成平衡閥捲軸表面磨損，或許會降低工作效率，但不致使平衡閥捲軸剝離出碎片致損壞馬達，且縱含有灰砂，若粒度細，應被層層濾網截住，不致流入機械之心臟元件，致生損壞之結果，有台大鑑定報告結論可稽。上訴人平均每五百工時就更換作動油，比正常之一千五百工時更換一次勤快甚多，ＳＨＥＬＬ報告所謂「逾期未更換致污染嚴重」，姑不論被上訴人提供檢驗之作動油乃達拉斯Ｋ４６，與本案無關，且系爭吊車有層層過濾網之全密閉式油箱，自不可能先通過較精密且較易受損之液壓、電磁、幫浦及行架馬達等幾乎無損傷，足見系爭損害與作動油無關。

⑵由於系爭吊車附有超載警示燈與蜂鳴器，不但會自動停機甚至喪失動力，非回復不超載狀態，根本不能繼續操作，有台大鑑定報告可參。系爭馬達及配重平衡閥捲軸之損害，絕非超載所造成。

㈧系爭吊車之各種防護措施，足證損害與使用者不當操作或使用之可能完全排除，而系爭疲勞損害之產生係由微小裂痕延伸成大裂痕致斷裂所造成，系爭吊車使用壽命應在十年以上，而馬達及配重平衡閥捲軸並非消耗品，使用一年多即發生破壞，兩起品質顯然極為不堪，是系爭損害顯可歸責於製造者而應負損害賠償責任。上訴人自得依民法第三百六十條、第三百五十四條、第二百二十七條、第二百三十一條之規定，請求被上訴人賠償該二部馬達及配重平衡閥捲軸之損害，並得主張以損害賠償額與第二部馬達之價金抵銷，被上訴人請求給付第二部馬達之價款即無理由。

貳、反訴部分：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人一百六十萬元及自原審反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠系爭馬達及配重平衡閥捲軸之損害，既可全歸責於被上訴人，被上訴人已收取第一部換新馬達之價金及維修費六十萬元，顯無法律上之原因，依民法第一百七十九條不當得利之規定，自應返還（縱有所謂「買賣」之法律上原因，亦因上訴人主張依民法第三百三十四條規定以債務不履行之損害賠償請求權與價金債權相抵銷，買賣之法律上原因亦已消滅而不存在）。

㈡損害賠償應填補債權人所受損害及所失利益，而稱所失利益者，依通常情形或依已定計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。從而如產品被仿冒，致不能獲得預期利益或被占有或損害致不能利用之損失等皆為所失利益，最高法院早有定見。系爭吊車之使用、收益，上訴人與臺灣灣管工業公司訂定承攬合約，開工日期為八十八年一月二日，預定同年五月三十一日完工，總工程款為一千零五十六萬元，惟因二個半月期間無法運作，灣管公司乃將該部分工程委由他人施作，上訴人僅得承作嗣後一百七十四萬二千四百元之工程，損失八百八十一萬七千六百元之營業利益（系爭吊車故障連帶造成其他機具亦被迫閒置工地無法施作，而固定費用及開銷又不因停工而減少，初無所謂損益相抵可言），就該損失利益自應由上訴人負擔。而使用、收益為所有權能之重要部分，計算使用收益之價值通常以出租所可得知租金為計算，乃依上訴人於八十五年一月間向被上訴人承租與系爭吊車相同之吊車一個月租金即達四十六萬元，上訴人低估以每月四十萬元請求，系爭吊車故障亦造成上訴人二個半月之使用收益損失一百萬元。依民法第二百二十七條之規定，被上訴人自應負賠償責任，原審以「倘反訴原告欲主張租金損失，前提須反訴原告有出租計畫，實無從證明反訴原告受有何租金利益損失」，自非適法。

叁、證據：除援用原審之立證方法外，補提鉗工執照、職訓局資料、公司執照、聯合報、固定資產耐用年限表、油品發票、使用說明、請款單、台灣彎管公司發票等件（以上均影本）為證，及聲請將系爭馬達捲揚器造成損害之原因送台灣大學嚴慶齡工業研究中心展基金會合設工業研究中心鑑定。

乙、被上訴人方面

壹、本訴部分

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人向被上訴人購買吊車係供營業使用，非以消費為目的，被上訴人非屬消保法第二條第一款所稱之消費者，應無該法之適用。縱認本案得適用消保法，然被上訴人並非系爭吊車之設計、生產或製造者，自非屬消保法第七條所稱之企業經營者，上訴人依該條規定訴請被上訴人賠償，顯有未合。況消費者依該規定請求賠償時，仍應就商品或服務之危險、危險與所受損害間具相當因果關係，負舉證責任，上訴人並未就系爭吊車究具有何安全或衛生上之危險，具體說明並舉證，而其主張之配重平衡閥捲軸品質不堪，是否屬該規定所指之安全或衛生上之危險，已有疑義，況上訴人係於吊車交付一年七個月以後始電知捲揚機馬達有異狀，且其使用時數超過四千小時，而通常使用一年之時數為一千小時，足見上訴人使用之頻繁，則依常理，倘品質不堪，何以交貨後仍得正常使用一年七個月且長達四千小時而無異狀？而由川崎公司鑑定報告記載配重平衡閥捲軸「硬度分布、組織良好」，益證上訴人主張配重平衡閥捲軸品質不堪，絕非事實。

㈡姑不論上訴人所提出之乙級鉗工技術證是否真正，然取得鉗工資格未必即具有保養維修吊車之能力，上訴人復主張其法定代理人黃氏經營之鵬泰工業股份有限公司係專門生產製造各種重機械設備，然依其所提出之鵬泰公司執照，所營事業並無重機械設備製造項目，上訴人主張顯非事實。況縱認黃氏具有保養吊車能力，然並不表示其即會對吊車善盡保養之注意，上訴人所提文件並無法證明其對吊車已善盡保養義務及吊車發生故障係因產品本身品質不良所致。

㈢被上訴人於交付吊車時皆會附上英文原廠說明書、零件手冊、操作手冊及中文說明書，有當初交付吊車予上訴人之郭家慶可資證明。上訴人於原審陳明狀理由一記載「本造自始即依操作手冊及對造指示使用國際標準公認標準作動油‧‧‧」，已自認被上訴人有交付操作手冊，否則依常理，上訴人於交付吊車當時即會主張，不會遲至上訴才主張。且依吊車買賣合約書第七條約定「保固期間：機械自交貨起保固期間（不含消耗品）以一年為限，材質或設計而故障應由甲方透過原廠進行修護，如人為或乙方使用不當而故障毀損由乙方自行負責」，合約書已載明保固意旨，即與消費者保護法第二十五條規定之書面保證書相符，並未違反法定義務。

㈣上訴人主張財政部公佈之耐用年數為六年，惟此主要在因應提折舊，況耐用年數與使用者之使用及保養方法有重要關聯，難以上開資料作為耐用年數之參考。又關於物之瑕疵擔保期間，依兩造簽約時之民法第三百六十五條第一項規定，買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付六個月間，不行使而消滅。是保固期間一年，已較法律規定之擔保期間六個月為長，屬加重擔保責任之特約，對上訴人更為有利，無違反公平可言。且查其他出售吊車業者，保固期間依慣例為自交車日起算半年或一千小時，以先到者為準，被上訴人提供保固期間一年之服務，已較一般業者為優。

㈤上訴人所舉之順泰電焊工程有限公司所購買之吊車機種係ＦＳ９０，與上訴人購買之機種係７０８０不同，順泰公司於八十七年八月三日受領吊車，八十九年二月二十二日請被上訴人修理，在使用長達十九個月期間，順泰公司從未請被上訴人保養維修吊車，而其之所以請被上訴人修理，係因順泰公司自行將吊車拆裝修理組裝不當，過程中造成零件受損所導致，並非吊車本身品質不佳，不足據為被上訴人不利之主張。

㈥吊車之使用，尚須配合搖管機、挖土機、發電機始能成為一套施工機組，而上開機械均須使用作動油，上訴人向萬國油業公司購買之作動油２１２０Ｌ，應非僅供系爭吊車使用，故其主張系爭吊車共使用作動油２１２０Ｌ，應非真實。且依上訴人所提出發票記載購買作動油之日期及數量可知，上訴人於八十七年一月二十一日至十二月十一日長達十一月期間，均無購買作動油，上訴人於十二月十二日購買之１２０Ｌ又不夠供換油使用，顯見八十七年一月二十一日至八十八年二月五日長達十三個月時間根本未換油。當初被上訴人檢修時即告知上訴人及油行人員所使用之作動油品質有問題，並請油行提出油質化驗證明，惟上訴人及油行均未回應，然由上訴人提出其向萬國油業有限公司購買作動油之價格適足證明被上訴人之主張非屬子虛，蓋一般正品油廠作動油之單價係每桶２００Ｌ一萬一千元，若每月十桶以上則有優惠價格，惟每桶仍須九千元，然上訴人購買單價每桶僅六千元，謂油質無問題，孰能置信。

㈦被上訴人員工於八十八年一月十日為上訴人修護吊車時，發現吊車內之油已經變質成黑紅色（乾淨油應是白色透明），遂請上訴人將黑紅色的油抽出並裝在二個桶子，而該日因被上訴人員工是搭飛機，故未將油帶回，迨於同年月二十七日再次前往時，始用寶特瓶將前次卸下之油裝回，嗣後並送至日本檢驗，此業經證人葉佳璋及郭家慶於鈞院證述在卷，足證系爭吊車內之油確有變質情事，且送至日本檢驗之油確係八十八年一月十日自系爭吊車卸下之油。

㈧上訴人既主張系爭吊車品質不良，配重平衡閥捲軸品質尤為不堪，因此於使用一年多即發生斷裂，並導致捲揚機馬達損壞云云，上訴人自應就其所主張「配重平衡閥捲軸品質不堪」、「因品質不堪而斷裂」及「因斷裂而導致捲揚機馬達損壞」等情負舉證責任。雖被上訴人提出鑑定報告，主張配重平衡閥捲軸及馬達損壞係因上訴人所使用之作動油品質不佳、上訴人疏於保養致作動油產生異物所導致，然姑不論被上訴人上開主張是否證實，惟上訴人如無法舉證證明，其主張被上訴應負不完全給付之損害賠償責任即無法成立。

㈨台灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心所為之鑑定報告不足採：

⑴該鑑定報告載：系爭吊車所使用之作動油，合於維護手冊之建議規範，油品黏度造成機件損壞之或然率極低。又該作動油含鈣、砂質，污染值達２４．２，會造成平衡閥捲軸在短期內（一年多）破損之機率極低。即使長期使用，亦僅會造成平衡閥捲軸之表面磨損，不致使平衡閥捲軸剝離出碎片，損壞馬達。該作動油因含鈣量較矽為高，故並無被灰砂污染之嫌，若斷論灰砂造成機件破損，似欠有力證據。因而得出：系爭吊車捲揚馬達與平衡閥捲軸之損壞與油品雜質之關聯或然率甚低。

⑵然該作動油縱未遭灰砂污染，並不表示油中未含高污染度之雜質，且亦不表示油中其他鈣質、砂、灰塵等雜質不致造成機件損壞，該鑑定以作動油未遭灰砂污染、灰砂未造成機件破損而認機械之損壞與作動油中所含雜質無涉，顯有率斷。

⑶上開鑑定單位認作動油中所含磷、鋅與矽為油品正常添加劑，鐵、鎂與銅應屬油壓機件之基本成分，因機件磨損而沖入油中，但對於作動油中為何含有高濃度之鈣質，此是否屬正常現象，有無可能因此造成機械損壞，鑑定報告對此卻無任何交代。

⑷復據該報告第十五頁記載，作動油含鈣、砂質，污染值達２４．２，長期使用會造成平衡閥捲軸之表面磨損。又該報告第十二頁至第十三頁記載，平衡閥捲軸之軸心折斷處之型態屬疲勞破壞，而疲勞破壞之產生，大部分是因為機件表面有微小裂痕，經週期性之負載，使裂痕生長延伸，終致生成一大裂縫，而使機件破損剝離。則依上述見解，上訴人長期使用含雜質之作動油，自會造成機械表面磨損，終致產生疲勞破壞，而生機件破損之結果，然鑑定報告卻得出「系爭吊車捲揚馬達與平衡閥捲軸之損壞，與油品雜質之關聯或然率甚低」之結論，顯與其前述立論衝突矛盾。

⑸又鑑定結論稱，系爭吊車具有防止操作者超載之功能，機件之破損似難歸咎超載作業，系爭吊車之各種防護措施，應有足夠理由將使用者不當操作或不當使用之行為排除於損壞原因之外。惟使用者不當操作或不當使用之行為，並不限於超載作業一端，鑑定單位並未就其他各種防護措施為進一步檢驗，如何能得出「有足夠理由將使用者不當操作或不當使用之行為排除於損壞原因之外」之結論。

⑹本次鑑定結論稱「目前所擁有之資料雖不足以明確指出捲揚馬達與平衡閥捲軸之損壞原因為製造瑕疵，但在短期內即產生兩起相同之疲勞破壞，確屬不尋常」，未說明捲揚馬達與平衡閥捲軸真正之損害原因為何，上訴人仍未盡舉證之責。

貳、反訴部分：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，反訴被告願以現金或等值彰化銀行汐止分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：上訴人於原審提起反訴時，其訴訟標的並未包括消費者保護法第九條之規定。且上訴人就「配重平衡閥捲軸品質不堪」、「因品質不堪而斷裂」及「因斷裂而導致捲揚機馬達損壞」等情均無法舉證證明，故其請求被上訴人賠償二部馬達及配重平衡閥捲軸之損害，非有理由。另被上訴人否認上訴人與台灣彎管訂立之承攬合約之真正，況縱為真正，僅能證明上訴人承攬該工程，其如何受有損失，無從自承攬單窺知；且系爭吊車雖無法使用，然上訴人既自承吊車每月租金四十萬元，其如向他人承租而用於是項工程，則尚有七百餘萬元之利潤，上訴人捨此不為，顯見其未承攬該工程之原因並非出於吊車無法使用一端，就此部分損失向被上訴人求償自屬無據。又上訴人主張其受有系爭吊車無法使用而生之使用收益損失一百萬元，然其本無出租計畫，自未受有使用收益之損失。

叁、證據：除援用原審之立證方法外，補提支出證明單、發票、同豐營造工程股份有限公司說明函（以上均影本）等件為證。

理由

甲、本訴部分：

一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十六年間向被上訴人訂購日本 KOBELCO廠牌七○八○型號吊車乙部，買賣價款計一千二百六十九萬元，被上訴人已於八十六年六月間交付予上訴人。嗣於八十八年一月九日，上訴人電知捲揚機馬達有異狀，經被上訴人派員檢修後發現其狀況為捲揚機滑動、捲揚機控制閥鎖死，且捲揚機操作油有發黑現象，初步判斷二個捲揚機馬達內部可能已經受損，乃應上訴人之要求，於八十八年二月八日更換第一個捲揚機馬達，經換新後即可正常操作，迨於八十八年三月九日，上訴人來電告知另一個馬達亦發生異狀，請求更換，被上訴人俟上訴人付清前次餘款後，即於三月二十一日安裝第二個馬達及配件完妥，豈知上訴人竟拒絕付款，爰依兩造間買賣及承攬之混合契約，請求上訴人給付馬達及零件之價款與拆裝工資及交通費共六十二萬及其利息等語。

二、上訴人則以：系爭吊車交付後，於同年八月間，吊車之電腦即出現故障，經多次修理始得操作，八十八年一月九日，該吊車又發生任意滑動及副捲揚器之剎車盤有異狀等現象，經電請被上訴人派員檢視，被上訴人先謂「油質有問題」云云，上訴人即依其要求更新作動油，然異狀如故，再經被上訴人派員前來，又謂「主捲揚器馬達損壞」云云，上訴人亦依其指示於同年二月八日付清費用更換新馬達。不料試車時副捲揚器馬達亦發生與主捲揚器馬達相同情形，被上訴人派員檢修後又以同樣理由於同年三月二十一日更換新馬達，然仍未見起色，於同年三月二十三日派員檢查後始告稱「配重平衡閥捲軸斷裂，因油箱密閉，導致鐵屑流入內部捲揚馬達所致」云云，並即無償更換平衡閥捲軸，其後滑動現象始獲改善，如此無端更新作動油，各種機件更故障叢生，俱見被上訴人自始未依債之本旨給付。上訴人自得依瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償該二部馬達及配重平衡閥捲軸之損害，並據以抵銷，從而上訴人請求第二部馬達之價款及維修費於法自有不合等語，資為抗辯。

三、本件被上訴人主張：上訴人於八十六年間向其訂購日本KOBELCO廠牌七○八○型號吊車乙部，買賣價款一千二百六十九萬元已付清，其已於八十六年六月間交貨予上訴人。嗣上訴人於八十八年一月九日電知捲揚機馬達有異狀，其於同年二月八日更換第一個捲揚機馬達，嗣上訴人於同年三月九日復電知另一個馬達亦發生異狀，其俟上訴人付清第一個馬達之價款後，乃於八十八年三月二十一日安裝第二個捲揚機馬達及配件，並於八十八年四月六日寄出請款單及發票請求上訴人給付安裝第二個捲揚機馬達及配件之價款及費用共六十二萬六千九百五十五元，惟遭上訴人將發票退回而拒絕付款等事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出之吊車買賣合約書、報價單、履帶吊車保養表、請款單、發票、調查報告書（以上均影本）等件在卷可稽（見原審卷第七七頁至第九六頁）。又上訴人主張被上訴人於八十八年三月二十一日更換第二個捲揚機馬達後，仍有異狀，被上訴人再於八十八年三月二十三日派員檢查後稱配重平衡閥捲軸斷裂，並無償更換配重平衡閥捲軸等情，亦為被上訴人所不爭執，以上事實均堪信為真實。

四、按依消費者保護法第二條第一款規定，消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，是以購買商品，如其目的在供執行業務或投入生產等營業使用，並非單純供消費使用，即與消費者保護法第二條有關消費者及消費關係之定義未合，而無消費者保護法之適用。本件上訴人購買系爭吊車係作為承攬工程供執行業務使用，此觀上訴人於本院所提辯論意旨狀陳明：為系爭吊車之使用、收益，上訴人業與台灣彎管公司訂定承攬合約，惟因期間二個半月無法運作，彎管公司乃將該部分委由他人施作，致使上訴人損失八百餘萬元之營業損失等語自明（見本院卷第三一六頁），則上訴人購買系爭吊車既係供執行業務及投入生產使用為目的，顯非單純以消費為目的而交易，即無消費者保護法適用之餘地。上訴人抗辯其為消費者，被上訴人應依消費者保護法第七條、第九條之規定就其商品之危險負無過失之損害賠償責任，及被上訴人違反消費者保護法第二十二條、第二十四條及第二十五條之規定，於出售系爭吊車時未出具中文產品說明書、中文使用說明書及保證書而違反法定義務云云，即無可採。

五、次按民法第三百六十條規定，買賣之物，缺少出賣人所保證之品質，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。是買受人欲依該條規定請求不履行之損害賠償，須買賣之物缺少出賣人所保證之品質，或出賣人故意不告知物之瑕疵時，始有適用餘地。查本件上訴人主張系爭吊車之品質不堪，配重平衡閥捲軸及馬達於使用一年多即發生破損，因認被上訴人所交付之物有應負擔保責任之瑕疵，微論上訴人並未就系爭吊車具有如何之瑕疵乙節舉證以實其說（詳如後述），且亦未證明被上訴人於出售吊車時曾保證系爭吊車具有何種品質（見原審卷第七七頁吊車買賣合約書），又依該合約書被上訴人僅負責進口手續、組裝、試車（見合約書第五條）被上訴人本非製造商，何能逕謂其於出售時，已知物有瑕疵？苟於出售交付時即有瑕疵，上訴人豈願驗收受領，況上訴人就被上訴人有故意不告知瑕疵之情形亦未舉證以明之，而依雙方所訂吊車買賣合約書第七條之規定，機械自交貨日起保固一年之期間亦已經過，則上訴人主張被上訴人應依民法第三百六十條規定賠償其所受捲揚機馬達之損害，自非有理。

六、上訴人主張被上訴人應負民法第二百二十七條之不完全給付損害賠償責任部分：

㈠不完全給付所造成之損害，雖可分為兩類，即瑕疵給付及加害給付。而其基本構成要件有二，即一為債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務，二須有可歸責於債務人之事由。而按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被上訴人既否認售予上訴人之吊車有瑕疵，上訴人即應此事實負舉證之責。上訴人雖援引最高法院七十七年度台上字第一九六二號及八十二年台上字第二六七號判決，認應由出賣人即被上訴人就完全給付及非可歸責事由負舉證責任。然觀最高法院七十七年度台上字第一九六二號判決意旨謂「按為完全給付，乃債務人之義務，是故債務人主張已為完全給付，自應由其證明之。雖債權人受領給付後，以給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點轉應由債權人負舉證責任，然債務人以給付不完全係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，其非可歸責於己之事實仍應由債務人證明之。至於因可歸責於債務人之事由，債權人不負證明之責。本件被上訴人交付之買賣標的物，原審已認定為不完全之給付，竟命上訴人應就因可歸責於被上訴人之事由負舉證責任，於舉證責任分配之原則，自有違背」，另同院八十二年度台上字第二六七號判決謂「故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任」，是依上述最高法院判決意旨，債權人於受領給付後，以給付不完全為由，請求債務人損害賠償者，即應先由債權人就債務人有瑕疵給付或加害給付之事實負舉證責任，債務人如抗辯其不完全給付非因可歸責於己之事由所致者，始由其就不可歸責之事實負證明之責。關此，上訴人應有誤會。是本件應由上訴人就系爭吊車具有瑕疵一節負舉證責任。

㈡經查，上訴人主張系爭吊車及配重平衡閥捲軸之品質不堪，其論據無非以上訴人以將近一千三百萬元之高價出售系爭吊車，自應擔保其具有高品質及高效能，依一般交易常情，使用期限應在十年以上，而配重平衡閥捲軸及馬達並非消耗品，於使用一年多即發生破損情事，可見其品質之不堪。又依台灣大學嚴慶齡工業研究中心之鑑定報告所示，系爭吊車設計有層層過濾網，以濾除油路中可能產生之雜質，且必先造成先通過之液壓、電磁、幫浦及隨後通過之行架馬達之損傷，然上開零件組幾無損傷，足見系爭損害與油中有雜質無關，且縱有其事，造成平衡閥捲軸破損之機率極低，亦不致使平衡閥捲軸剝離出碎片致損壞馬達，又系爭吊車附有超載警示燈與蜂鳴器，不但會自動停機且喪失動力，非回復不超載狀態，根本不能繼續操作，被上訴人謂肇因於超載，保養不當亦毫無可能，足徵系爭損害純係產品本身之瑕疵所造成等語。然查：

⑴系爭吊車於使用一年七個月後，先後發生捲揚機馬達二部及配重平衡閥捲軸破損之事實，固為兩造所不爭，惟系爭吊車於交車時既曾試車，苟有瑕疵何以上訴人願試車通過並予受領，且使用一年多，又機器耐用年數本與使用者之操作使用及保養方法至有關聯，自難僅以上開機件使用未達十年以上即發生故障一節，即推認其自始具有瑕疵。況系爭吊車於八十六年六月間交貨，於使用一年七個月，時數達四千二百二十小時後（見原審卷第八十頁履帶吊車保養表），始於八十八年一月間先後發生馬達及配重平衡閥捲軸損壞之情形，倘認其品質不堪，何以交貨後仍得正常使用一年七個月且長達四千餘小時而無異狀。且上訴人亦不否認於一年七個月期間內，從未請被上訴人就吊車進行保養維修，亦未向被上訴人購買任何保養消耗品正廠零件，縱其法定代理人具有鉗工資格或擔任以生產機械設備為營業之鵬泰公司負責人（見本院卷第五五頁、第五七頁），然究非維修保養吊車之專業人員，其是否具有自力維修保養吊車之專業知識與能力，又是否善盡保養之注意，均非無疑。又本件情形與報載本院就賓士轎車所為之判決，其基礎事實係車主於八十七年五月二十二日至賓士公司保養維修，同年月二十六日即發生車子起火情事，故判決賓士公司應依消費者保護法之規定負賠償責任，二者基礎事實與適用之法律完全不同，自不得比附援引。

⑵被上訴人將系爭配重平衡閥捲軸及捲楊機馬達送往日本原廠檢驗其破損原因，經原廠轉請川崎重工業株式會社（下稱川崎公司）就實物鑑驗後認定：①捲揚機馬達破損原因：因作動油中之異物夾在圓柱體與活塞之間，有發生過燃燒模樣之狀態，襯片甲板之龜裂可因活塞燃燒而引起過大拉力作用形成二度損壞。②配重平衡閥破損原因：ａ因作動油中之異物夾在捲軸和本體之間而引起卡死摩擦燒焦過，使得捲軸之圓滑作動鬆脫，凹口端過大力量的頻繁作用，導致金屬疲勞。ｂ因衝擊荷重發生異常高壓，導致金屬疲勞損壞。③馬達破損和配重平衡閥捲軸破損之關係：兩者之破損都因作動油中之異物所發生，其因果關係可推定如下：１控制閥─捲揚機間之油流向如下（圖三），上捲時：控制閥Ａ─Ａ１─馬達─Ｂ１─控制閥Ｂ，下捲時：控制閥Ｂ─Ｂ１─馬達─Ａ１─控制閥Ａ（捲軸之破損是在Ａ與Ａ１之間）（見原審卷第八十四頁、第九十一頁）；２配重平衡閥捲軸之破損是在上捲時發生，其捲軸之破片流入馬達而傷到馬達之閥板是通例，因在主馬達之閥板上沒有傷痕，所以其捲軸破損推定下捲中發生之捲軸破片是由控制閥側所流出的。３馬達之破損和配重平衡閥捲軸之破損，兩者間無因果關係，可推其為個別發生受損。④總結：本次之問題認定為作動油中之異物所引起的，對於油壓式機械而言其（油壓）作動油是非常重要的，請於今後勵行適切的保養管理」。此有川崎公司所出具為上訴人不爭執其真正之調查報告書一份附卷可參（見原審卷第八二頁至第九三頁）。是依上開調查報告書所載，其認捲揚機馬達及配重平衡閥捲軸之破損原因均係因作動油中之異物所引起，而參照圖三所示控制閥─捲揚機馬達間之油流向（見原審卷第八四頁），其上捲時，作動油從控制閥Ａ先行流經配重平衡閥捲軸再通過捲揚機馬達至控制閥Ｂ，下捲時，作動油即從控制閥Ｂ流經捲揚機馬達再通過配重平衡閥捲軸後至控制閥Ａ，而捲軸之破片係在Ａ與Ａ１之間，如捲軸之破片是在上捲時流入馬達勢必傷到馬達之閥板，然因主馬達之閥板並沒有傷痕，故可推定捲軸之破損並非於上捲時發生，而係下捲時所造成，從而依上述下捲時作動油之流向，即不可能通過捲揚機馬達造成馬達受損，故而認定馬達之破損和配重平衡閥捲軸之破損，兩者間無因果關係，為個別發生受損。又經檢測配重平衡閥捲軸之材質，其硬度分布、組織良好，有川崎公司材料檢查成績書一紙附卷可參（見原審卷第八七頁）。從而上訴人主張因配重平衡閥捲軸本身之瑕疵造成斷裂破損，導致捲軸破片隨作動油流入捲揚機馬達造成馬達受損一節，核與上開調查結果自屬無據。

⑵被上訴人主張其派員於八十八年一月十日為上訴人修護吊車時，即發現吊車內之油已經變質成黑紅色（乾淨油應是白色透明），遂請上訴人將黑紅色的油抽出並裝在桶子內，而該日因被上訴人員工是搭飛機，故未將油帶回，迨於同年月二十七日再次前往時，始用寶特瓶將前次卸下之油裝回，嗣後並由原廠送至日本ＳＨＥＬＬ公司檢驗，此業經證人即被上訴人公司員工葉佳璋、郭家慶經本院隔離訊問後，分別證稱：「八十八年一月份左右，有到上訴人工地去拆馬達裡面的活塞，在此之前，我有坐飛機到台南工地去看一下，當時是看到裡面油已經變質成黑紅色，乾淨的油應該是白色透明的，當場我請他們將黑紅色的油抽出並裝在二個桶子．．我告訴他們油如果不換下，繼續運作還是有問題，所以他們臨時就請工人到石油公司去買雜牌的油桶一、二十桶回來添加進去．．．應該是拆馬達同時，將作動油帶回．．帶回的油，是第一次坐飛機去的那次換下來的，當時因為坐飛機不能帶。．．第二次拆馬達時，才將換下的油帶回。郭廠長也有陪同我一起去」；「一月二十七日之前，葉家彰有去過一次，當時是說油含有雜質，有將油換新，三月份，我是和葉家彰開車下去，將馬達帶回，並將有問題的作動油裝在大瓶的寶特瓶帶回公司，剛好日本機師有回臺灣，就讓機師帶回（裝在小瓶，結果被海關沒收），之後有人要到日本去看車，才會託人將上次裝在寶特瓶剩下黑紅色的油裝在酒瓶內，帶回日本檢測。帶回作動油呈黑紅色，可能是油未定時替換造成」等語（見本院卷第一八八頁至第一九四頁），雖證人郭家慶陳稱係八十八年三月份將油帶回，與葉家彰所陳略有出入，然觀被上訴人所提出郭家慶於八十八年一月二十七日至上訴人公司維修時所填具之支出證明單及發票二紙（見本院卷第二三五頁），可見應係郭家慶誤記，而由其二人經隔離訊問後所述情節大致相符，應堪信實。上訴人雖否認送至日本檢驗之油係八十八年一月十日自系爭吊車卸下之油，並以基於飛航安全管制，不可能攜此易燃物搭乘飛機至日本，且依ＳＨＥＬＬ公司出具之試驗報告書（見原審卷第九二頁）所載檢驗之油係日本達拉斯Ｋ４６，並非其使用之ＡＷ６８，被上訴人以此混充作成之鑑定報告不具證據力等語置辯。惟法令雖規定不得攜帶易燃物品搭乘飛機，然並非每位乘客均會遵守此項規定，且據證人郭家慶陳明：原係裝在小瓶內託日本機師帶回日本，惟遭海關沒收，之後才將剩餘油品裝入酒瓶內託人帶至日本等語明確，堪信確有透過此種方式將油品夾帶至日本化驗之事實。而依前試驗報告記載：送驗樣品油料疑似達拉斯Ｋ四六（見原審卷第九十二頁，製品名打？號）而達拉斯Ｋ四六係ＳＨＥＬＬ公司所產製造油品，非惟為系爭吊車操作手冊所建議之油壓操作油品之一（見嚴慶齡工業研究中心報告附件第十二頁）且為日本ＨＩＴＡＣＨＩ牌同型吊車所推荐之油品（見本院卷第七十一頁上證八號），是上訴人非無可能使用達拉斯Ｋ四六為作動油，至於上訴人雖提出萬國油業有限公司購油收據及發票為證，然彼等收據所載：「ＤＢＡＷ６８」品名，據同上中心鑑定報告所載：ＡＷ係抗磨耗數格記號，６８係黏度係數，ＤＢ係品牌名（見該報告第九頁）核與同上操作手冊建議之油品，就品牌而言，並不相合（見同報告附件第十二頁至鑑定中心，該黏度並無不當，係另一事）是上訴人是否以「ＤＢＡＷ６８」作為系爭吊車之作動油，猶未可知仍待補證。上訴人辯稱被上訴人以達拉斯Ｋ４６作動油混充送驗油品，據此作成之鑑定報告無證據能力云云，即非可採。而據ＳＨＥＬＬ公司出具之試驗報告書所載，送驗油品之污染度值在二四．二之高值（標準為十毫克），其污染度原因為含有鈣質、砂、灰塵之物質是為主要起因。證人郭家慶、葉家彰亦證稱換下之油已變質呈黑紅色，正常之油應是白色透明等語。上訴人亦不否認被上訴人於派員檢修時，曾告知油質有問題，並即更換作動油之情（見原審卷第十八頁上訴人所提答辯兼反訴起訴狀所載），足證系爭吊車內之油確有異常情事，而上述川崎公司之調查報告更直指配重平衡閥捲軸與馬達之損害係作動油中之異物所引起，綜上以查，即難謂本件損害與作動油無關。

⑶台灣大學嚴慶齡工業發展研究中心之鑑定報告雖認為，上訴人所使用之作動油合於被上訴人公司維護手冊之建議規範，且油品黏度造成機件損壞之或然率甚低；該作動油污染度值二四．二，會造成平衡閥捲軸在短期內（一年多）破損之機率極低，即使長期使用，亦僅會造成平衡閥捲軸表面磨損，不致使平衡閥捲軸剝離出碎片，損壞馬達；又作動油注入儲油槽，須先經過濾網濾除雜質，縱使故意要將污染雜質投入油路，亦無法通過層層保護；若灰砂粒度細，雖會慢慢磨損機件，但不致剝離出碎片，若粒度粗，則應被濾網截住，不致流入機械心臟地帶，使平衡閥捲軸剝離出碎片，損壞馬達，若論斷灰砂造成機件破損，似欠有力證據。因而得出系爭吊車捲楊機馬達與平衡閥捲軸之損壞，與油品含雜質之關聯或然率極低之結論。惟姑且不論上訴人使用之作動油是否合於標準，然依前述事實，自系爭吊車卸取之油確有異常變質之情形，而上開工業研究中心就系爭捲揚馬達及平衡閥捲軸所為之報告，係依川崎公司之調查報告書、ＳＨＥＬＬ公司之試驗報告書及維護手冊等書面資料為其鑑定依據（見本院卷第二五四頁）、然川崎公司係依捲揚機馬達實物所作鑑定，自較精確，且然據川崎公司之調查報告書所載：捲揚機馬達破損原因：因作動油中之異物夾在圓柱體與活塞之間，有發生過燃燒模樣之狀態，襯片甲板之龜裂可因活塞燃燒而引起過大拉力作用形成二度損壞。配重平衡閥破損原因：ａ因作動油中之異物夾在捲軸和本體之間而引起卡死摩擦燒焦過，使得捲軸之圓滑作動鬆脫，凹口端過大力量的頻繁作用，導致金屬疲勞。ｂ因衝擊荷重發生異常高壓，導致金屬疲勞損壞。是川崎公司認為捲揚機馬達及平衡閥捲軸之破損，均係因作動油中之異物夾在內部機件中，引起摩擦燃燒，復因大力量之頻繁作用而導致機件損壞，是造成機件破損之原因並非單一，尤非指上開機件係遭油中雜質磨損所致，然上開工業研究中心卻謂油品污染度會造成平衡閥捲軸在短期內破損之機率極低，即使長期使用，亦僅會造成平衡閥捲軸表面磨損，不致使平衡閥捲軸剝離出碎片，損壞馬達；又作動油注入儲油槽，須先經過濾網濾除雜質，若灰砂粒度細，雖會慢慢磨損機件，但不致剝離出碎片，若粒度粗，則應被濾網截住，不致流入機械心臟地帶等語，顯未針對川崎公司所指之破損原因為分析鑑定，是其得出捲揚機馬達與配重平衡閥捲軸之損壞與油品中含雜質之關聯或然率極低之結論，即有偏失，而非可採；又上開鑑定單位認作動油中所含磷、鋅與矽為油品正常添加劑，鐵、鎂與銅應屬油壓機件之基本成分，因機件磨損而沖入油中，但對於作動油中為何含有高濃度之鈣質，此是否屬正常現象，有無可能因此造成機械損壞，卻無任何交代，顯有未盡。要難執上開鑑定報告認系爭損害與與作動油全然無關。

⑷又上開工業研究中心謂系爭吊車配置有荷重計，可將量測得之荷重輸入控制器，若有超載，則自動停機，機件破損似難歸咎超載作業，系爭吊車之各種防護措施，應有足夠理由將使用者不當操作或不當使用之情形排除於損壞原因之外。然使用者操作或使用不當之情形非只超載一端，另其雖指稱在短期內即產生兩起相同之疲勞損壞，確屬不尋常，惟同時亦認依目前所擁有之資料不足以明確指出捲揚馬達與平衡閥捲軸之損壞原因為製造瑕疵，是微論上開鑑定報告具有上述不可採取之原因，其亦僅消極推認配重平衡閥捲軸之損壞與作動油及超載之情形無關，並未積極證明被上訴人所交付之配重平衡閥捲軸或捲揚機馬達之品質具有瑕疵，上訴人仍未就被上訴人有不完全給付之情形盡舉證責任。是其主張上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，亦非可採。

七、本件被上訴人於八十八年三月二十一日更換安裝之第二個捲揚機馬達，上訴人抗辯被上訴人應負瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任，應賠償原有捲揚機馬達之損害等語，既不可採，業如前述。自無資以抵銷之損害賠償債權可言。查被上訴人主張上訴人於八十八年三月間向其訂購第二個捲揚機馬達及配件，並委請其安裝，其業於八十八年三月二十一日交付並安裝完竣等情，業據提出報價單影本及履帶吊車保養表影本為證。雖兩造未簽訂書面買賣契約，上開報價單亦未經上訴人蓋章簽認，惟衡諸被上訴人係因上訴人通知系爭吊車之捲揚機有異狀，始先後前去更換安裝二部捲揚機馬達，而上訴人就於八十八年二月八日更換安裝之第一個捲揚機馬達亦已付清買賣價款及安裝費用，當時上訴人猶未主張系爭吊車有瑕疵，被上訴人應無償更換安裝捲揚機馬達，可見被上訴人主張上訴人於八十八年三月間向其訂購第二個捲揚機馬達、配件承攬之混合契約等情，應符實情，堪以採信。查依被上訴人於八十八年四月六日寄出遭上訴人拒付之請款單及發票記載，捲揚機馬達之價款為五十四萬二千及三百元、配件排油蕊子價款為二千元、回油蕊子價款為八百元、拆裝工資為四萬五千元、交通費為七千元，合計五十九萬七千一百元，另加百分之五營業稅為六十二萬六千九百五十五元，其中捲揚機馬達之價款與第一個捲揚機馬達之金額相同，有被上訴人提出之報價單影本可稽，而上訴人就其餘配件及拆裝工資、交通費之金額亦未爭執，是被上訴人依兩造間買賣及承攬之混合契約，請求上訴人給付六十二萬六千九百五十五元及自支付命令繕本送達之翌日即八十九年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

乙、反訴部分：

一、被上訴人主張上訴人於原審提起反訴，其訴訟標的並未包括消費者保護法第九條之規定云云，然依消費者保護法第九條規定，輸入商品或服務之企業經營者，視為該商品之設計生產製造者或服務之提供者，負本法第七條之製造者責任。是上訴人於原審雖僅主張被上訴人應依消費者保護法第七條之規定負損害賠償責任，於本院補充被上訴人應依消費者保護法第七條、第九條之規定負損害賠償責任，然其訴訟標的並未變更，應係補充法律上之陳述，非為訴之追加，先予敘明。

二、上訴人反訴主張：系爭馬達及配重平衡閥捲軸之損害，既可全歸責於被上訴人，被上訴人已收取第一部換新馬達之價金及維修費六十萬元，顯無法律上之原因，上訴人自得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求返還，又上訴人曾與臺灣彎管工業公司就系爭吊車之使用訂定承攬合約，總工程款為一千零五十六萬元，惟因二個半月期間無法運作，彎管公司乃將該部分工程委由他人施作，上訴人僅得承作嗣後一百七十四萬二千四百元之工程，損失八百八十一萬七千六百元之營業利益，就該損失利益自應由上訴人負擔。而使用、收益為所有權能之重要部分，計算使用收益之價值通常以出租所可得之租金為計算，乃依上訴人於八十五年一月間向被上訴人承租與系爭吊車相同之吊車一個月租金即達四十六萬元，上訴人低估以每月四十萬元請求，系爭吊車故障亦造成上訴人二個半月之使用收益損失一百萬元。依民法第二百二十七條之規定，及類推適用同法第二百三十一條、同法第三百六十條、第一百八十四條、第一百九十一條之一、消費者保護法第

七、九條規定，被上訴人自應負賠償責任。從而被上訴人應給付上訴人一百六十萬元及其利息等語。

三、被上訴人則以：上訴人就「配重平衡閥捲軸品質不堪」、「因品質不堪而斷裂」及「因斷裂而導致捲揚機馬達損壞」等情均無法舉證證明，故其請求被上訴人賠償二部馬達及配重平衡閥捲軸之損害，非有理由。另被上訴人否認上訴人與台灣彎管訂立之承攬合約之真正，況縱為真正，僅能證明上訴人承攬該工程，其如何受有損失，無從自承攬單窺知；且系爭吊車雖無法使用，然上訴人既自承吊車每月租金四十萬元，其如向他人承租而用於是項工程，則尚有七百餘萬元之利潤，上訴人捨此不為，顯見其未承攬該工程之原因並非出於吊車無法使用一端，就此部分損失向被上訴人求償自屬無據。又上訴人主張其受有系爭吊車無法使用而生之使用收益損失一百萬元，然其本無出租計畫，自未受有使用收益之損失等語置辯。

四、上訴人主張其向被上訴人購買之吊車捲揚機馬達發生故障，於八十八年二月八日更換安裝第一個捲揚機馬達，業已付清價款及費用共六十四萬七千八百四十元等事實，雖據上訴人提出之發票影本二件在卷可憑（見原審卷第二十六頁），且為被上訴人所不爭。然查，上訴人無論依不完全給付，抑或瑕疵擔保之規定請求損害賠償，均不能證明被上訴人確有給付瑕疵之事實，其亦未舉證被上訴人於出售吊車時曾保證系爭吊車具有何種品質或有故意不告知瑕疵之情形，以及本件並無消費者保護法之適用，均業如前述，於茲不贅。是上訴人主張被上訴人應負瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任，即無理由。又上訴人亦未舉證證明被上訴人有何因故意或過失不法侵害其權利之情事，其依民法第一百八十四條規定請求被上訴人賠償其損害，亦屬無據。另新修正之民法第一百九十一條之一係於八十九年五月五日開始施行，於本件並無適用餘地。從而被上訴人依買賣及承攬之混合契約受領第一部捲揚機馬達之價款及費用並非無法律上原因而受利益，亦無因抵銷而致價金債權不存在之問題。上訴人主張依民法第一百七十九條不當得利之法律關係訴請被上訴人返還六十萬元及其利息，以及請求被上訴人賠償其相當於二個半月租賃利益之損害一百萬元及其利息，均屬無據。原審就反訴部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

丙、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據經審酌後，認為與本判決結果已不生影響，爰不一一論述。

丁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。