臺灣高等法院九十年度上字第七０七號

臺灣高等法院民事判決　九十年度上字第七０七號

上訴人

大洋營造有限公司

法定代理人

陳黛莉

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

楊建強律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

林明珠律師

右當事人間確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年六月八日臺灣板橋

地方法院八十九年度訴字第一七三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：原判決廢棄。

確認被上訴人就上訴人甲○○、大洋營造有限公司（下稱大洋公司）所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），於民國（下同）八十四年八月四日以台北市建成地政事務所大同字第八○一六○號登記所設定本金最高限額新台幣（以下除另表明幣別者外皆同）三百六十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：上訴人大洋公司法定代理人陳黛莉原向被上訴人借款二百萬元，利息每月四萬元，於八十五年底週轉困難，未再付息，於八十六年八月初夥同訴外人黃傳政與被上訴人協議和解，被上訴人免除陳黛莉利息債務，經會算陳黛莉所欠債務，另加入陳黛莉積欠訴外人林新欽之一百二十萬元，陳黛莉簽發面額三百四十四萬元本票交付被上訴人。

陳黛莉另於八十四年八月五日向被上訴人借款三百萬元，由陳黛莉按月以黃傳政板信商業銀行土城分行支票支付六萬元利息，至八十五年底因週轉困難，而未繼續付息。

系爭扺押權於八十四年八月四日設定，為供上開三百萬元債務擔保，依習慣按本金加二成設定，且為配合系爭扺押權之設定登記，於次日簽發面額三百六十萬元之本票交付被上訴人。

黃傳政與被上訴人就大陸地區世紀新象商住城開發有限公司（下稱世紀新象公司）在廣東省江門市○○鎮○○路建築黃傳政受分配之房屋（Ａ３－２Ｆ即陽山路一巷九號、Ａ７－２Ｆ即同路二巷一０號、Ｅ２－１Ｆ即同路二巷四號、Ｅ２－２Ｆ即同路二巷六號）簽立買賣契約書時，因已與被上訴人談妥契約內容，故由被上訴人於契約書上簽名後，其餘資料則授權黃傳政及公司小姐填寫。

黃傳政無力支出過戶登記所需稅金，該稅金係由被上訴人支出。

黃傳政將房屋過戶被上訴人，其目的即係扺償陳黛莉之債務，茲房屋既已過戶，被上訴人對陳黛莉即無債權，系爭扺押權所擔保之債權已不存在。

房屋預定買賣契約書已載明編號A3-2F房屋價金為人民幣三十六萬二千八百元，折合一百四十五萬一千二百元；E2-2F房屋價金為人民幣四十三萬九千八百元，折合一百七十五萬九千二百元；E2-1F房屋價金為人民幣六十一萬八千元，折合二百四十七萬二千元，共計人民幣一百四十二萬零六百元，折合五百六十八萬二千四百元，如僅係單純供擔保用，無須將價金詳細記載，且不致有尾數，足見當時係約定以房屋過戶扺償債務。

前述三戶房屋價值達五百六十八萬二千四百元，而被上訴人欲擔保之債權額僅三百四十四萬元，如用供擔保，以其中二戶擔保即為已足。

被上訴人委託律師亦載明陳黛莉將以其配偶黃傳政在大陸之房地移轉以為清償，足見上開房屋過戶具有扺償債務之效力。

證人林新欽對陳黛莉之一百二十萬元債權並未讓與被上訴人，僅委託被上訴人代為催討，而被上訴人與陳黛莉協調時，即將債權合併處理，而被上訴人對陳黛莉債權僅有五百萬元，上開三戶房屋價格已超過五百萬元，系爭扺押權所擔保之債權已不能存在。

叁、證據：除援用原審提出者外，補提支票、買賣契約書、大陸地區法令、大陸地區房屋產權證書、並聲請向板信商業銀行土城分行查詢黃傳政自八十四年八月一日起至八十五年十二月三十一日止之支票帳戶存提資料及向財團法人海峽交流基金會查詢上開產權證書是否真實。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：陳黛莉自八十三年起，陸續向伊借款，至八十四年七月已積欠二百二十四萬元，因未提供擔保品，伊恐債權不保，要求陳黛莉提供擔保品始願續借。陳黛莉於八十四年八月間為向伊另借三百萬元，乃由上訴人提供系爭不動產為陳黛莉向伊借款之擔保，設定系爭扺押權予伊，伊乃貸款三百萬元予陳黛莉，約定借期一年，按月息二分計付利息，陳黛莉並簽發含本金三百萬元及一年利息六十萬元計三百六十萬元本票予伊。

陳黛莉所簽發面額計二百二十四萬元支票係在系爭扺押權設定之前所借，經提示均未獲兌現。

陳黛莉另向訴外人林新欽借款，交付由其前配偶黃傳政為負責人之上緯建設股份有限公司（下稱上緯公司）簽發面額一百二十萬元支票，林新欽並未提示該支票，而委伊一併向陳黛莉追討。

伊固曾委任律師函陳黛莉、甲○○，函中所載「‧‧‧陳黛莉就上述未提供擔保物之債務，則以其配偶黃傳政先生在大陸之房產移轉給本人，以為清償‧‧‧」，實為伊漏未將黃傳政須代賣房屋將價金交付被上訴人，陳黛莉之債務始行消滅之事實告知律師而為誤載，自不得以此誤載內容認陳黛莉之債務已經消滅。

陳黛莉簽發面額三百四十四萬元本票目的，乃在確認非系爭扺押權擔保範圍內之借款金額。

黃傳政表示願將四戶房屋過戶予伊，承諾負擔約五萬元港幣之稅金，惟表示其經濟狀況不佳，先向伊借款港幣五萬元，過戶三戶房屋後，復稱五萬元港幣僅足夠過戶三戶房屋，擬再向伊借款港幣一萬元以便過戶，伊因黃傳政未依約出賣已過戶之房屋，而不願再出借款項。

叁、證據：除援用原審提出者外，補提支票及退票理由單為證。

理由

上訴人主張：訴外人陳黛莉原向被上訴人借款二百萬元，曾簽發面額計二百二十四萬元支票三紙交付被上訴人，又向訴外人林新欽借款一百二十萬元，均未設定擔保，嗣陳黛莉於八十四年八月間為向被上訴人再借款三百萬元，乃由伊等提供系爭不動產為被上訴人設定系爭扺押權登記以擔保該三百萬元借款，陳黛莉並與上訴人大洋公司共同簽發面額三百六十萬元本票一紙交付被上訴人，嗣陳黛莉未能償還上開債務，商請其現已離婚配偶黃傳政將大陸地區世紀新象商住城開發有限公司（下稱世紀新象公司）在廣東省江門市○○鎮○○路建築受分配之房屋（Ａ３－２Ｆ即陽山路一巷九號、Ａ７－２Ｆ即同路二巷一０號、Ｅ２－１Ｆ即同路二巷四號、Ｅ２－２Ｆ即同路二巷六號）過戶為被上訴人所有，以為清償，黃傳政已將其中一巷九號、二巷四號、二巷六號等三間房屋過戶為被上訴人所有，陳黛莉之債務既已清償，系爭扺押權所擔保之債權即不再存在，詎被上訴人竟仍主張對陳黛莉債權存存，以拍賣扺押物裁定聲請拍賣系爭不動產等情，爰訴請確認系爭扺押權所擔保之債權不存在。

被上訴人則以：陳黛莉向伊借款本金分別為二百二十四萬及三百六十萬元，約定利息按月息二分計付，其中借款三百六十萬元部分，係上訴人以系爭不動產設定系爭扺押權為擔保，其餘二百二十四萬元部分則未擔保，而陳黛莉自八十五年底即未能付息，伊並未免除陳黛莉之利息，陳黛莉商請黃傳政以大陸地區房地過戶予伊以為上開未設定擔保債務之擔保，並非以之清償陳黛莉債務等語，資為抗辯。

兩造不爭事實經過

㈠陳黛莉曾陸續向被上訴人借款，約定月息二分，並簽發面額共二百二十四萬元支票三紙交付被上訴人，該三紙支票經提示均遭退票，又陳黛莉另向訴外人林新欽借款一百二十萬元，以其前夫黃傳政為負責人之上緯公司簽發之支票交付林新欽，該借款亦未清償，林新欽嗣委託被上訴人一併處理其一百二十萬元債權，但未將債權讓與被上訴人。

㈡陳黛莉於八十四年八月五日再向被上訴人借得三百萬元，利息按月息二分計算。由上訴人提供系爭不動產為被上訴人設定系爭扺押權，陳黛莉與上訴人大洋公司並於八十四年八月五日共同簽發到期日為八十五年八月五日，面額三百六十萬元本票一紙交付被上訴人。

㈢因陳黛莉因未能清償三百萬元借款債務，被上訴人聲請裁定准予拍賣扺押物，並以該裁定為執行名義，於八十六年五月十九日聲請拍賣系爭不動產。

㈣被上訴人與陳黛莉於八十六年八月十一日成立和解，簽立二紙和解書，其中就系爭扺押權擔保債權部分約定「乙方（指陳黛莉）‧‧‧設定本金最高限額三六０萬元扺押權給甲方（指被上訴人）‧‧‧，乙方承諾於八十七年二月十一日前清償前開債務，甲方願暫時撤回上開強制執行‧‧‧，未（依限）清償前開債務，甲方即再行聲請法院強制執行，乙方並承諾負擔強制執行案件所支出之一切訴訟費、執行費及律師費共計九萬二千四百七十元」，而關於前述未設定擔保二百二十四萬元債務及林新欽之一百二十萬元部分約定「乙方（指陳黛莉）前向甲方（指被上訴人）借貸‧‧三百四十四萬元整，由乙方收訖款項（未提供擔保物），原簽發同面額支票‧‧‧，因該數紙支票均不獲兌現，茲由方同意乙方另簽發同額本票乙紙，到期日八十七年二月十一日。乙方如於八十七年二月十一日未清償前開債務，甲方即得依法聲請強制執行」，嗣陳黛莉並未於八十七年二月十一日清償。

㈤陳黛莉嗣商請其現已離婚之配偶黃傳政同意，將大陸地區世紀新象公司在廣東省江門市○○鎮○○路建築受分配之房屋即即陽山路一巷九號二０一室、同路二巷一０號二０一室、同路二巷六號地下室、同路二巷四號二０二室過戶為被上訴人所有，而黃傳政已將其中一巷九號、二巷四號、二巷六號等三間房屋過戶為被上訴人所有。其過戶所需稅金由被上訴人支付。

㈥被上訴人於一九九九年五月十日於房屋預定買賣契約書簽名，該買賣契約書上記載賣主為世紀新象公司，讓渡人為黃傳政（被上訴人主張僅於空白買賣契約書簽名，黃傳政證稱其係事後簽名）。

㈦被上訴人委任律師於八十九年六月十五日函陳黛莉、陳伯蒼，其中記載「‧‧‧陳黛莉女士就上述未提供擔保物之債務，則以其配偶黃傳政先生在大陸之房產移轉給本人，以為清償，至上開有擔保物之債務，則尚未清償‧‧‧」。

本件爭點及本院判斷

㈠被上訴人對陳黛莉之債權額：

⑴陳黛莉向被上訴人借款，曾簽發面額共計二百二十四萬元支票交付被上訴人，經被上訴人提示不獲兌現，又向被上訴人借款三百萬元，簽發面額三百六十萬元本票交付被上訴人，並由上訴人提供系爭不動產為供陳黛莉所借三百萬元之擔保，該本票亦未能兌現，被上訴人與陳黛莉乃於八十六年八月二十一日成立和解，陳黛莉同意於八十七年二月十一日前清償系爭扺押權擔保之債權及三百四十四萬元等情，如前述，足見被上訴人與陳黛莉於八十六年人月十一日和解時，已經會算確認當時陳黛莉應清償被上訴人之本金為七百零四萬元，而其中一百二十萬元係訴外人林新欽將其對陳黛莉債權委託被上訴人處理，亦為兩造所不爭，則於和解當時，被上訴人對陳黛莉應有本金五百八十四萬元之債權存在。

⑵按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第三百四十三條固有明文規定，惟債務免除為債權行使之障礙事項，應由主張該事項存在之人負舉證之責。陳黛莉向被上訴人借款二百萬元及三百萬元，利息按月息二分計算，僅付息至八十五年年底之事實，為兩造所不爭，而上訴人主張被上訴人已免除陳黛莉利息債務云云，為被上訴人所否認。經查：被上訴人與陳黛莉之前述和解書，約定陳黛莉應於八十七年七月十一日前清償系爭扺押權所擔保債務及未設定擔保之二百二十四萬元（連同林新欽之一百二十萬元，合計為三百四十四萬元），並由陳黛莉簽發面額三百四十四萬元本票交付被上訴人，而未言及利息之清償方式，應可推認陳黛莉如依和解契約於八十七年七月十一日前清償，僅償還系爭扺押權所擔保之三百六十萬元及未設擔保之三百四十四萬元即為已足，至陳黛莉如未能於約定期限清償，則未於和解書中為明文約定，惟該和解既定有清償期限，陳黛莉並未依和解契約所定期限履行，應負遲延責任，被上訴人委任律師向陳黛莉催告時，其律師函載明「請於民國八十九年六月五日前，清償本人三六０萬元整，如逾期不履行，即請代為聲請拍賣前開扺押物，屆時本人除請求返還前述借貸金額外，將另依法請求給付利息」，有被上訴人提出律師函（原審卷一一九頁）可按，應係催告陳黛莉履行和解契約，否則將解除和解契約，回復原來請求之意，而陳黛莉並未在催告期限內履行，被上訴人如解除和解契約，則陳黛莉應負原來給付義務，上訴人即得主張陳黛莉應負利息債務。

㈡陳黛莉、黃傳政與被上訴人約定以黃傳政所有之大陸地區房屋以買賣為原因，登記與被上訴人名下，是否合意以房屋價金扺償陳黛莉債務？上訴人主張：陳黛莉向被上訴人借款，其中部分債務由伊等以系爭不動產設定系爭扺押權為擔保，因陳黛莉未能依約償還，陳黛莉商請其現已離婚配偶黃傳政將將世紀新象公司在大陸地區廣東省江門市建築受分配之房屋售與被上訴人，以價金扺償全部債務等情，為被上訴人所否認，經查：

⑴被上訴人雖自認於上訴人提出之一九九九年五月十日房屋預定買賣契約書、住戶公約、商品房購銷合同（附原審卷一六頁至七○頁）上簽名之真正，惟被上訴人簽名前，黃傳政僅以便條紙寫四戶房屋坪數交被上訴人，簽名時，房屋預定買賣契約書上僅房屋編號，並無房屋地址及價金及其他記載，而係黃傳政事後填寫等情，業據黃傳政及被上訴人簽名時在場之林頌清於原審結證在卷，則房屋預定買賣契約上所載「本約買賣總價款為人民幣一百七十八萬三千四百元整，房價‧‧‧作為償還在台灣由乙○○（指被上訴人）經手之借款六百二十萬元之債務」既非被上訴人簽名時已有之記載，又無其他證據足認買賣雙方對價金意思合致，自不得以該記載即認被上訴人同意以該價金向黃傳政購買大陸地區房屋，更進而認定雙方同意以價金扺償上訴人之欠款。

⑵陳黛莉未能償還向被上訴人借款，黃傳政在被上訴人於八十六年間聲請查封系爭不動產後，出面與被上訴人洽談解決方案，因在臺灣已籌不到錢償還被上訴人，黃傳政在大陸興建房屋，經股東同意撥四間房屋供其處理債務，陳黛莉要求黃傳政將房屋過戶與被上訴人，黃傳政乃與被上訴人商談確定將大陸地區房屋過戶與被上訴人等情，經黃傳政於原審結證在卷，黃傳政與陳黛莉當時雖為夫妻，惟人格各別，苟黃傳政確與被上訴人就該大陸地區房屋成立買賣契約，被上訴人依約應給付價金與黃傳政，如欲以被上訴人對黃傳政所負給付價金債務與陳黛莉應償還被上訴人借款債務相扺，無論是由①被上訴人將其對陳黛莉債權讓與黃傳政作為給付價金方法；或②黃傳政將其對被上訴人債權讓與陳黛莉，由陳黛莉為扺銷；或③黃傳政承擔陳黛莉之債務而主張扺銷，黃傳政均應知之甚稔，惟黃傳政並未證明被上訴人確實同意以向黃傳政購買大陸地區四間房屋之價金扺償陳黛莉之債務，亦未能說明係以上述何種方式扺償債務，甚且證稱不知將大陸地區房屋過戶予被上訴人之意思，與常情有違，自不能資為有利上訴人證詞。上訴人以黃傳政證言，主張黃傳政將大陸地區房屋售與被上訴人，以價金扺償陳黛莉借款債務，並不足採，陳黛莉之債務當不因與被上訴人和解而於和解意思合致時消滅。

㈢被上訴人對陳黛莉債權是否已因黃傳政將大陸地區房屋過戶而消滅？

⑴按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條定有明文，此項代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或移轉時，非經登記不得成立代物清償，如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的變更，而非代物清償，最高法院著有六十五年台上字第一三○○號判例可資參照。

⑵上訴人主張：黃傳政將大陸地區四間房屋售與被上訴人，以價金扺償陳黛莉借款債務，並不足採，如前述，其另主張：黃傳政、陳黛莉與被上訴人協議將前述大陸地區四間房屋過戶予被上訴人以扺償陳黛莉積欠之債務云云，核其真意應係主張黃傳政同意將前述大陸地區四間房屋過戶與被上訴人以扺償陳黛莉積欠之債務，即經第三人（黃傳政）同意以第三人之物（大陸地區前述四間房屋）給付債權人（被上訴人）以代債務人（陳黛莉）原來應償還之金錢債務，性質上應屬代物清償。而被上訴人則辯稱上開移轉僅為擔保之用，黃傳政應將上述房屋出售以清償陳黛莉欠款。兩造就約定將大陸地區四間房屋過戶被上訴人之目的，雖有爭議，惟縱認上訴人主張該項過戶係代替陳黛莉原來應為之給付屬實，依上開說明，仍應俟黃傳政依約完成將前述四間房屋過戶予被上訴人後，陳黛莉之債務始得消滅。而黃傳政僅將上開四間房屋中三間過戶予被上訴人，為上訴人所自認，則依上開說明，尚難認陳黛莉之借款債務已經消滅。

⑶上訴人復主張：被上訴人對陳黛莉債權僅五百萬元，黃傳政所過戶之三間房屋價值達五百六十八萬二千四百元，以該三間房屋價值扺償，被上訴人之債權已經消滅云云。惟遑論被上訴人就已過戶三間房屋價值仍有爭執，該三間房屋是否足以扺償陳黛莉積欠被上訴人借款本金五百八十四萬元，尚有可議，且和解時係連同林新欽對陳黛莉之一百二十萬元借款一併處理，本金共計七百零四萬元，如前述，黃傳政所過戶三間房屋價值顯不足扺償全部債務，上訴人主張黃傳政僅過戶三間房屋即足扺償被上訴人對陳黛莉債權云云，亦不足採信。

綜上所述，上訴人並未證明黃傳政、陳黛莉已與被上訴人達成以被上訴人向黃傳政購買大陸地區房屋價金扺償陳黛莉之債務，黃傳政在大陸地區之四間房屋過戶與被上訴人，縱如上訴人主張情事，亦不過約定代物清償陳黛莉債務而已，黃傳政既然尚未將約定之四間房屋過戶，不生代物清償效力，所過戶三間房屋之價值亦不足扺償和解之全部債務，則系爭扺押權所擔保之債權仍然存在，上訴人請求確認系爭扺押權所擔保之債權已不存在，自屬無據。原判決為上訴人敗訴判決，雖非以此為理由，惟結論並無不合，仍應予以維持，上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。