臺灣高等法院九十年度上字第七九四號

臺灣高等法院民事判決　九十年度上字第七九四號

　　上　訴　人即

　　附帶被上訴人　忠揚營造工程有限公司

法定代理人

周金條

訴訟代理人

戴志強

訴訟代理人

附 帶上訴人 架登工程股份有限公司

法定代理人

陳蓉蓉

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十九日臺灣台北地

方法院八十九年訴字第四七四六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即附帶被上訴人忠揚營造工程有限公司（下稱忠揚公司）方面：

壹、聲明：

一、上訴聲明：

（一）原判決不利於忠揚公司部分廢棄。

（二）前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

二、答辯聲明：附帶上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：

一、被上訴人架登工程股份有限公司（下稱架登公司）承攬之「桃園縣立青溪國小活動中心增建建築工程鋼構工程」有鋼構屋頂與ＲＣ結構密合度不佳而有漏水現象之瑕疵，有定作人桃園縣青溪國民小學八十九年五月九日（）青小字第一三五號函可稽，並經上訴人經理戴志強陳述在卷，即無迴護之情事；有關瑕疵之責任及修補費用，即應由為防水防雨而施作鋼構屋頂之架登公司負責，因係承攬工程之瑕疵，即應由工程款扣抵，而非保固範圍，原審判決認應依工程保固之規定處理，即有未當。活動中心地板因漏水而損害，依估驗價格為新台幣（下同）一百六十八萬七千零六十四元，即應由架登公司負賠償之責。

二、依據工程合約第六條約定「應罰」之精神，要求系爭工程應於民國（下同）八十七年八月廿日暑假結束開學前施工完成，故約定為「懲罰性違約金」，避免施工會影響上課及學童安全；對於架登公司依約定應先於八十七年五月十九日製圖，並於八十七年八月廿日完工，忠揚公司之後續工程均須於架登公司之鋼構工程完成後始能施作，此為兩造對完工期限之認知與約定。因此，肇因於架登公司未能如期完工而應以每天懲罰百分之一違約金，此亦為架登公司所明知，法院不應予以酌減。惟原法院未審酌本件實際工程之性質及工期重要性，及肇因於架登公司之遲延，致忠揚公司為加強學校工地安全及趕工加班後續工程等支出，枉顧兩造約定之懲罰性違約金之條款，逕以對業主並無遲延為由，即酌減為千分之一‧五，原審判決顯有不當。

三、原審酌減違約金為千分之一點五計算，則每日為一五、六八七元（10,458,000元×0.0015=15,687元）加上追加工程六八、二六七元，然忠揚公司之損害不僅僅如此，如與上訴人與業主約定之總工程款千分之一違約金之約定比較，每日為二萬三千元（2,300,000元×0.001=23,000元），最少亦應為23,000元÷10,458,000 元= 0.0022，即應為千分之二．二，始符有關工程合約之一致性。原審此種酌減方式，顯然違背兩造同意懲罰性違約金之精神。

四、系爭鋼構工程，原本應於八十七年八月二十日前完工，惟因架登公司之遲延，致使忠揚公司工程遲延至八十七年十月二日始完工，忠揚公司未完成後續工程，必須於學校開學後，積極日夜搶工，並加強注意工地完全，增派人員警戒勸離學童，改採高磅水泥，以縮短工期及增強安全等。以本件工程合約總價原為二千三百萬元，惟完工估驗匯總共計工程款為二千六百七十四萬八千一百四十二元，其中有三百七十四萬八千一百四十二元之損害，皆起因於架登公司遲延工程導致國揚公司之損害，如再加上本件架登公司請求之工程款，及對業主因架登公司鋼構漏水之木地板損害，虧損更達六百餘萬元以上。是以，架登公司因其工程瑕疵之損害賠償、遲延違約懲罰、遲延損害賠償等金額，均已逾架登公司可以請求之工程款，即使不得援引同時履行之抗辯，忠揚公司亦得依法主張抵銷。

五、忠揚公司因架登公司一再拖延，顯然無法依約於八十七年八月廿日完工，為催促工程進度及學校開學在即，遂於八十七年八月十一日發函催促除屋頂之彩色鋼板部分須配合「土建二次施工」外，合約內所有施工項目需於八十七年八月三十日完成，惟架登公司還是未能完成，甚以忠揚公司催告工程函作為推卸遲延責任之依據，顯然倒果為因。

六、系爭工程期限，已在工程合約第五條明定進度及日期，並不以晴雨天之工作天計算及約定，架登公司主張扣除雨天，不足為採。況忠揚公司之其他配合工程款項均已付清，僅就架登公司之款項尚未結清，均起因於系爭工程有瑕疵、遲延情事，例如漏水損害木地板部分，目前尚與校方交涉中而未能結案。

乙、被上訴人即附帶上訴人架登工程股份有限公司（下稱架登公司）方面：

壹、聲明：

一、答辯聲明：上訴駁回。

二、附帶上訴聲明：

（一）原判決不利於架登公司部分廢棄。

（二）右廢棄部分，忠揚公司應再給付架登公司六十七萬四千五百四十一元。

二、答辯聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：

一、忠揚公司於八十七年七月廿四日完成ＲＣ柱頭之澆置，須經廿八日方可實施鋼構基礎之鉸接點，其中有九‧五天之雨天，依合約書第五條第三款約定，此為不可抗力致無法施工，自不應歸責於架登公司，原審未有扣除，仍計入遲延日數中，顯有不當。依據系爭合約第五條第三款，系爭工程並非如忠揚公司所主張工作日數以日曆計算，而是以「工作天數」計算。

二、縱使架登公司要負鋼構部分遲延責任，然忠揚公司於原審自認對業主並無遲延，架登公司何以要負遲延賠償責任？又依據忠揚公司與青溪國小訂立之合約第三十三條，其應賠償範圍係「千分之一」，是以，原審認定系爭工程合約書第六條約定為「損害賠償總額預定性之違約金」，在架登公司並無遲延責任下，原審依職權以工程款之「千分之一‧五」核減違約金數額，仍屬過高，且不符違約金之性質。

三、針對戴志強證詞部分，因其為忠揚公司經理，本不令其具結，亦非建築工程之專業鑑定人員，其證詞內容之真實性與可靠性，均屬薄弱。

四、架登公司請求忠揚公司舉證範圍：⒈否認架登公司曾自認瑕疵並派員修復之事實，請忠揚公司為此舉證。⒉若瑕疵已由架登公司修復，忠揚公司焉能另行主張損害賠償？又架登公司否認忠揚公司所提估驗損害額一百六十八萬七千零六十四元之形式及實質之真正，請忠揚公司為此舉證。⒊架登公司否認忠揚公司主張估驗匯總工程款為二千六百七十四萬八千一百四十二元形式及實質之真正，請忠揚公司為此舉證。⒋系爭合約工程款為二千三百萬元，忠揚公司應舉證其增加三百七十四萬八千一百四十二元與架登公司有關，而非估算錯誤所致。況忠揚公司前主張損害價額為一百六十八萬七千零六十四元，後又主張損害額係三百七十四萬八千一百四十二元，前後豈非矛盾。⒌系爭合約並未另行約定該違約金之性質，依民法第二百五十二條第二項前段規定，應屬「損害賠償總額預定性」違約金，並非上訴人主張「懲罰性」違約金。縱使認定架登公司應負遲延責任，忠揚公司亦須舉證其損害範圍及數額，始能認定架登公司應負責之範圍。

理由

一、本件架登公司之法定代理人起訴時原為柳敏源，於八十九年十月二十五日於原審訴訟繫屬中變更為陳蓉蓉，經於原審依民事訴訟法第一百七十五條第一項規定聲明承受訴訟，先予敘明。

二、架登公司起訴主張：忠揚公司承包桃園縣立青溪國小活動中心增建建築工程，於八十七年五月間與架登公司簽訂工程合約，將其中之鋼構工程交予架登公司施作，原約定承攬報酬及追加工程款合計為一千零五十二萬六千二百六十七元。架登公司已全部依約完工，忠揚公司僅給付架登公司工程款共八百五十二萬四千八百五十元，尚欠工程款二百萬一千四百一十七元未清償，爰求為命忠揚公司如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日起加給法定遲延利息之判決（原審判決忠揚公司應給付架登公司壹佰叁拾貳萬陸仟捌佰柒拾陸元及自民國八十九年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回架登公司其餘之訴，忠揚公司就其敗訴部分提起上訴，架登公司就其敗訴部分提起附帶上訴）。忠揚公司則以：㈠架登公司依約應於八十七年八月二十日前完成工作，卻遲至八十七年十月二日始完成工作，計遲延四十三天，應給付四百四十九萬六千九百四十元之違約金予忠揚公司，忠揚公司自得主張抵銷。㈡架登公司完成之系爭工程存有瑕疵，忠揚公司於架登公司修補瑕疵及賠償損害前，應得主張同時履行抗辯權。㈢架登公司迄未依約開具保固切結書及繳納總工程款百分之一之保固金予忠揚公司，忠揚公司亦得主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。

三、架登公司主張忠揚公司承包桃園縣立青溪國小活動中心增建建築工程，於八十七年五月間與架登公司簽訂工程合約，將其中之鋼構工程交予架登公司施作，原約定承攬報酬及追加工程款合計為一千零五十二萬六千二百六十七元。架登公司已全部依約完工，忠揚公司僅給付架登公司工程款共八百五十二萬四千八百五十元，尚欠工程款二百萬一千四百一十七元未清償之事實，業據其提出與所述相符之工程合約書、台北南門郵局第五五號存證信函暨回執為證，並為忠揚公司所不爭執，自堪信為真實。忠揚公司雖以前揭陳詞為辯，惟查：

（一）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第二百六十四條第一項前段固有明文。惟行使同時履行抗辯權之前提在於雙方互負之債務有對價關係。忠揚公司辯稱架登公司施作之系爭工程存有多項瑕疵，於原告修補及賠償其損害前，得拒絕給付承攬報酬云云。經查，架登公司承作之系爭工程已於八十七年十月二日完工，此為兩造所不爭執（見忠揚公司八十九年十一月二十九日在原審提出之答辯狀及該日言詞辯論筆錄）；依系爭合約第十九條約定「本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即架登公司）保固五年並開具保固切結書及繳納保固金（總工程費百分之一），在保固期內，倘工程一部份或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係因施工不良，材料不佳所致者，乙方應負責免費於期限內修復，如逾期不修復，忠揚公司得動用保固金代為修復。若保固金不足時仍由承包人或其保證者追繳之，若有餘額之保固金則於保固期滿後無息發還。」，足見系爭工程一經完工驗收，忠揚公司即應給付報酬，嗣若發現瑕疵，則屬工程保固之範圍，亦即忠揚公司僅得催告架登公司修復，逾期不修復則動用保固金，保固金如有不足可向架登公司追繳。惟架登公司所負之修復義務與忠揚公司之給付報酬義務並無對價關係，依前揭說明，忠揚公司自不得對架登公司行使此部分同時履行抗辯權。次查，架登公司已否認系爭工程有忠揚公司所陳之瑕疵，忠揚公司雖提出業主桃園縣青溪國民小學八十九年五月九日青小字第一三五號函為證，然該函距系爭工程完工已一年半餘，且所謂鋼構屋頂與ＲＣ結構密合度不佳而有漏水現象，亦無法認定係因架登公司施作之鋼構部分或為忠揚公司施作之ＲＣ部分施工不佳所致，尚難遽以認定係架登公司施工之瑕疵。至證人戴志強係忠揚公司經理，所證難免迴護忠揚公司，尚難憑以遽認系爭工程有忠揚公司所稱之瑕疵。忠揚公司既未能證明系爭工程有忠揚公司所致之瑕疵，且縱有瑕疵，亦應依工程保固之規定處理，其辯稱得行使同時履行抗辯權而拒付工程報酬，洵非有據。至忠揚公司就此部分主張與架登公司請求之工程款抵銷一節，依民法第四百九十三條第一項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」，第二項規定：「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」。而工作物瑕疵修補請求權與工程款請求權其給付種類並非相同，原不得抵銷，忠揚公司主張之地板漏水損害一百六十八萬七千零六十四元，係估驗價格，並非已自行修補之必要費用，亦無從抵銷。即縱架登公司應負瑕疵責任，忠揚公司主張抵銷亦無可採。

（二）忠揚公司辯以架登公司未依系爭工程合約第十九條出具保固切結書及繳納保固金。惟依承攬契約之本質，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務始有對價關係，忠揚公司不得以此主張行使同時履行抗辯權。況架登公司已於九十年六月十三日於原審言詞辯論期日當庭交付一紙以架登公司為發票人、忠揚公司為受款人、金額一十萬四千五百八十元、號碼ＰＱ0000000、發票日九十年六月十三日之支票予忠揚公司，則架登公司亦已交付保固金，忠揚公司此部分所辯亦非可取。

（三）第按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項前段定有明文。忠揚公司辯稱架登公司依約應於八十七年八月二十日前完成工作，卻遲至八十七年十月二日始完成工作，計遲延四十三天，應給付四百四十九萬六千九百四十元之違約金予忠揚公司，忠揚公司自得主張抵銷云云。經查依系爭合約架登公司原應於八十七年八月二十日完工，但忠揚公司於八十七年八月十一日函架登公司，函中說明第二點稱：「本工程除屋頂彩色鋼板部分須配合二次施工外，合約內所有施工項目（含剪刀釘）須於八十七年八月三十一日前完成」，有該公文可證（見原審卷第四十頁）。即系爭工程之完工期限忠揚公司已同意延至八十七年八月三十一日，而系爭工程係於八十七年十月二日始完工業如前述，是系爭工程遲延三十二日，堪可認定。架登公司主張工程遲延係不可歸責於架登公司，自應就該有利於己之事實負舉證之責。架登公司陳稱因忠揚公司於八十七年七月二十四日始完成ＲＣ柱頭澆置，須經二十八天之齡期才可實施鋼構基礎之鉸接點，致架登公司因而遲延完工。然經忠揚公司辯以係因架登公司基礎螺栓埋設不合格又延誤修改，致忠揚公司ＲＣ柱頭澆置之土建部分受到影響。證人即桃園縣立青溪國小活動中心增建建築工程之設計人劉德標建築師亦結證稱：架登公司是否於八十七年六月二十日完成基礎螺栓預埋工程伊不清楚，系爭工程基礎螺栓沒有依照設計圖的位置預埋，有修改過。系爭鋼構工程我記得有遲延，遲延幾天不記得（見原審九十年五月二日言詞辯論筆錄）。則忠揚公司辯稱因架登公司基礎螺栓預埋遲延致其土建部分受到影響應可採信。況忠揚公司已展延完工期限至八十七年八月三十一日（見前述），所遲延之三十二日架登公司所陳係因忠揚公司土建部分遲延致其施作之鋼構工程部分遲延完工，其非可歸責云云，即無足採。架登公司另主張忠揚公司於八十七年七月廿四日完成ＲＣ柱頭之澆置，須經廿八日方可實施鋼構基礎之鉸接點，其中有九‧五天之雨天，依合約書第五條第三款約定，此為不可抗力致無法施工，不應歸責於架登公司，應予扣除云云。經查八十七年七、八、九、十月桃園地區曾經下雨，固有交通部中央氣象局函覆資料可證，但該資料僅記載每月下雨日數，無從認定其下雨至不能施工之程度，且證人劉德標於原審結證：「（二十八天）下雨天不扣除」（見同前筆錄），又兩造所訂工程合約第五條之３約定：「如因更改工程、或因天災確為人力所不能抗拒致需延長工期時，乙方（架登公司）得申請甲方（忠揚公司）核定延期日數，由甲方按實際情形，核定應行增減之工作及工期，乙方對甲方核定之延期日數，絕對同意遵守」，而架登公司並未證明其曾依此項規定提出申請，經忠揚公司同意延期，自不能再予扣除。從而忠揚公司辯稱架登公司遲延完工依約應給付違約金，尚無不合。

（四）依系爭工程合約第六條約定：「乙方（即架登公司）如不能在完工期限內完成，即每逾一日，應罰合約總價百分之一。該項罰款，甲方（即忠揚公司）得在乙方未領工程款內扣除。」，本件架登公司承作系爭工程遲延三十二日業如前述，忠揚公司依約自得將違約金自架登公司未領之工程款予以扣除。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享之一切利益為衡量核減之標準（最高法院四十九年台上字第八０七號、五十年台上字第一九號判例參照）。兩造就該違約金之性質有所爭執，本院以系爭工程合約既規定「應罰」，其性質較屬懲罰性違約金，懲罰性違約金，法院亦得酌減。系爭違約金如按忠揚公司主張之計算方法，其違約金為三百三十四萬六千五百六十元，已超過工程總價之三成，換算成週年利率達百分之三百六十五，應認其約定顯屬過高。爰審酌系爭工程之性質、工程總價額及忠揚公司自承對業主並無遲延，且忠揚公司辯稱因架登公司遲延致改採高磅數之水泥，雖據提出水泥送貨單為證，惟僅足證明忠陽公司曾購買水泥送貨至青溪國小，無法認定忠揚公司因而受有多少損害等情，認以按工程款每日千分之二核算，較為適當，準此，其違約金總額為六十六萬九千三百一十二元，忠揚公司辯稱應自工程款扣除，為有理由。二百萬一千四百一十七元扣除六十六萬九千三百一十二元，餘款為一百三十三萬二千一百零五元，即忠揚公司應給付予架登公司之金額。

四、綜上所述，架登公司本於承攬法律關係，請求忠揚公司給付工程款二百萬一千四百一十七元及其法定遲延利息，在一百三十三萬二千一百零五元及其自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，在其中一百三十二萬六千八百七十六元及其自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年十一月九日起至清償日止，週年利率百分之五計算之法定範圍內，為忠揚公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合，忠揚公司對此部分提起上訴，為無理由，其上訴應予駁回。在其中五千二百二十九元及其自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為架登公司敗訴之判決，尚有未洽，架登公司附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰予廢棄改判。至於上開不應准許部分即六十六萬九千三百一十二元部分，原審為架登公司敗訴之判決，核無違誤，架登公司附帶上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據於判決之結果不生影響，爰不一一加以論述，附此敘明。

六、結論：本件忠揚公司之上訴為無理由，架登公司之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。