臺灣高等法院九十年度上易字第一九四號

臺灣高等法院民事判決　九十年度上易字第一九四號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間確認債務不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十八日臺灣基

隆地方法院八十九年度訴字第一三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人受合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決。

二、本件上訴人主張其於八十五年七月二日固以其所有坐落基隆市○○路六巷五０號之房屋，設定債權額為新台幣（下同）六十五萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予被上訴人，惟兩造係合夥經營六合彩，上訴人因未出資，故以系爭房屋為被上訴人設定六十五萬元之抵押權，做為擔保，嗣雙方結束合夥，經核算結果上訴人並無積欠被上訴人債務，故系爭抵押權自應予以塗銷，上訴人雖於八十三年因娶媳婦向被上訴人借款十二萬元，並由訴外人連火德為連帶保證人，連火德要求上訴人設定二十萬元抵押權予其以為保障，惟嗣上訴人確已還清借款，連火德亦同意塗銷抵押權，自不得再行主張此債權，另被上訴人稱伊代墊上訴人三十二萬元之會款，以支票代繳款項一節並非實在，依被上訴人自製代墊會款紀錄表以觀，有六筆日期是在八十三年三月二十五日起會之前，當時上訴人無須繳納會款，而上訴人係八十四年三月十日得標，之前上訴人尚未得標，若被上訴人代繳會款，則金額自不應超過一萬元，另得標後每月會款僅一萬元，故紀錄表所列二萬元及三萬元之會款金額亦不可採，又依上訴人名下之銀行存款帳戶明細表影本之記載，被上訴人自八十五年二月二十六日至八十五年五月十一日已從上訴人帳戶扣除五筆會款，故被上訴人所提支票影本及紀錄表與事實不符；被上訴人雖又稱八十五年七月三日借予上訴人二十三萬元，惟被上訴人僅提出借款證明書之影本，無法提出原本，所稱自非可採，此外未能提出上訴人出具之借據或其他憑證以實其說，故兩造間自始並無抵押債權存在，因而提起本件消極確認之訴。並聲明㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人所有坐落基隆市○○路六巷五０號之房屋於民國八十五年七月二日所設定之抵押權所擔保之債權六十五萬元不存在。

三、被上訴人則以八十三年間上訴人娶媳婦時，以訴外人連火德為連帶保證人，向伊借款十二萬元，被上訴人不知上訴人與訴外人連火德間有抵押權之設定且事後予以塗銷之事，另於八十三、四年間，曾替上訴人代墊死會會款三十二萬元，有支票影本及自製代墊會款紀錄表可資證明，雖上訴人存款帳戶明細表影本上之記載，「會」係會款之支出紀錄，然此帳戶係被上訴人替上訴人開戶，帳戶內之金錢為被上訴人所有，尚不得以帳戶為上訴人名義逕認係上訴人支付會款，上訴人又於八十五年七月間借款二十三萬元，則共計借款六十七萬元，惟上訴人已清償二萬元，故以系爭房屋設定系爭抵押權予被上訴人等語資為抗辯，並聲明駁回上訴人之上訴。

四、上訴人於八十五年七月二日以其所有坐落基隆市○○路六巷五０號之房屋，為被上訴人設定系爭抵押權，抵押權所擔保之債權金額為六十五萬元之事實，為兩造所不爭執，並有原審向基隆市信義地政事務所調閱之系爭房屋抵押權設定資料（見原審卷第二十至二八頁）附卷可稽，應堪信上訴人此部分之主張為真實。

五、被上訴人主張上訴人向其借款六十五萬元之事實，業據其提出支票影本十一紙、自製代墊會款紀錄表（見原審卷第八九頁證物袋內）、被上訴人名下存款存摺明細表影本（見本院卷第三一頁）及證明書影本（見本院卷第五四頁）為證，上訴人除自承有借款十二萬元外（見原審卷第十六頁），其餘均否認，辯稱：因當時和被上訴人同居，為怕親戚說閒話，雖向被上訴人借錢，惟將系爭房屋設定抵押權予訴外人連火德，且嗣後已還清，並於八十四年八月二十四日將該抵押權之設定塗銷，另否認向被上訴人借款二十三萬元，而所參加的互助會，會期是八十三年三月二十五日起會，依被上訴人自製代墊會款紀錄表以觀，有六筆日期是在八十三年三月二十五日起會之前，當時上訴人無須繳納會款，而其係八十四年三月十日得標，日期為八十三年十月十六日二萬元之支票，上訴人尚未得標，會款金額不超過一萬元，另得標後每月會款僅一萬元，故所列二萬元及三萬元之會款金額亦不可採，又依上訴人提出其名下之銀行存款帳戶明細表影本之記載，被上訴人自八十五年二月二十六日至八十五年五月十一日已從上訴人帳戶扣除五筆會款，故被上訴人所提支票影本及紀錄表與事實不符，因而否認被上訴人有代墊會款三十二萬元等語。經查：

(一)依原審向基隆市信義地政事務所調閱之系爭房屋抵押權設定資料（見原審卷第五十頁、第五四至五九頁）所示，上訴人固於八十三年六月二十三日將系爭房屋設定二十萬元之抵押權予連火德，權利存續期限自八十三年六月二十一日起至同年十二月二十日止，約定利息、遲延利息及違約金均按年息百分之八計算，債務清償日為八十三年十二月二十日，嗣於八十四年八月二十四日以清償為由業已塗銷抵押權登記，惟證人連火德於原審時證稱：上訴人當時因與被上訴人交往，為避免日後將錢花用殆盡致系爭房屋被拍賣，而遭子女怪罪，所以虛偽設定抵押權給其（連火德），其並沒有借錢給上訴人（見原審卷第六二頁），於本院證稱：兩造本來是同居人，上訴人稱此係假的設定，我並沒有拿錢出來，上訴人稱有還被上訴人錢，但有還否不知情，要我去辦理塗銷抵押權，當初被上訴人有借上訴人十二萬元，由我為上訴人之連帶保證人，我擔心上訴人不還錢，所以要求上訴人設定抵押權予我以為保障等語（見本院卷第三五頁），顯係連火德自行要求上訴人設定抵押權以為保障，被上訴人亦稱：有要求連火德擔保，惟上訴人與連火德間私自設定抵押權及嗣後塗銷的事不知情，且連火德亦未向被上訴人詢問上訴人有無清償十二萬元（見本院卷第二二、三七頁），可知係連火德自行要求上訴人將系爭房屋設定抵押權與證人以為保障，被上訴人並不知情與伊無涉，而連火德復未查明系爭十二萬元之債權有無清償，即依上訴人之請求將抵押權登記予以塗銷（見本院卷第三十五頁），顯係自行放棄權利，上訴人與連火德兩者間之關係，既為被上訴人所不知，尚難因上開抵押權塗銷，逕認十二萬元之債權已向被上訴人為清償。此外，上訴人復未能就其已清償向被上訴人所借之十二萬元借款此一有利於己之事實提出其他證據以實其說，是上訴人所辯，實無足採。

(二)上訴人雖以證人即代理兩造為抵押權登記之代書吳國欽於原審證稱「兩造到伊事務所辦理抵押權登記時，其看到被上訴人交付現金給上訴人」與事實不符，然觀諸被上訴人提出其名義之彰化銀行活期儲蓄存款存摺明細表（見本院卷第三一頁）之記載，於八十五年七月三日確有一筆三十萬元之支出，而被上訴人亦稱：係設定抵押後七月三日才領款付給上訴人（見本院卷第三八頁），並另提出證明書影本（見本院卷第五四頁）為證，而證人連火德於原審證稱：上訴人後來還有再向被上訴人借錢，全部借的錢，就以系爭房屋抵押作擔保，金額伊不確定，但應該就是抵押權設定的金額等語（見原審卷第四一頁），而證人吳國欽於本院證稱：證明書除了借款人甲○○（即上訴人）其自己簽名外，其他的字都是伊寫的，是辦好設定登記後要求上訴人與被上訴人再補的，是伊蓋的章（見本院卷第五一頁），而證明書係記載「立證明書人甲○○於八十五年六月二十七日提供基隆市○○路六巷五十號房屋一棟與台端辦理抵押借款經地政機關設定登記發給八十五基資字第一三六四號他項權利證明書所記載金額確全部收到無訛特此證明是實」（見本院卷第五十四頁），上訴人亦自稱：在辦完設定登記後，吳代書通知伊去簽「證明書」（見本院卷第五二頁），故可認該證明書影本之真正，且已收到借款無訛。被上訴人陳明遺失證明書原本致無法提出，上訴人之訴訟代理人亦以其非原本，而否認證明書為真正云云，然上訴人已自承證明書上之簽名係其所為，已如前述，而上訴人復未能提出其他證據已推翻此證明書之真正，是上訴人所辯，無足採信。故被上訴人主張上訴人有借款二十三萬元應可採信。上訴人雖又稱吳國欽代書係將被上訴人借款十二萬元與二十三萬元之債務予以混淆云云（見本院卷第十七頁），惟查上訴人係於「八十三年」間借款十二萬元，而二十三萬元係八十五年七月三日所借，有上開證明書影本可按，此二者時間上相去二年，若僅係於八十三年借十二萬元，上訴人何以於「八十五年」七月三日之證明書上予以簽名？且十二萬元部分，上訴人復未設定抵押權，故無去吳代書處之必要，證人吳國欽自無混淆之可能。上訴人所稱自非可採。

(三)上訴人稱會期係八十三年三月二十五日才起會，參加一會，八十四年三月十日得標（見原審卷七二頁、本院卷第二三頁），而證人林香娟即上訴人於八十三年間參加互助會之會首於原審亦陳稱：上訴人有於八十三年參加伊所起的會，參加一會（第二十會），會期是「八十三年三月二十五日」起會，「單月標一次」，「雙月標兩次」，每會一萬元，上訴人是「八十四年三月十日」標到（見原審卷第七七頁），並提出互助會單（見原審卷第八十頁）在卷可稽，互核相符，上訴人所稱應屬可採。而觀諸被上訴人所提之支票影本及自製代墊會款紀錄表（見原審卷第八九頁證物袋）之記載（被上訴人稱打紅色記號的都是其開票幫上訴人繳納會錢）（見原審卷第七二頁），被上訴人以紅筆打勾之部分，其中第一至第六筆及第十五筆係於起會日（即八十三年三月二十五日）之前所開立（分別為八十二年二月二十九日二萬元、八十二年三月十二日二萬元、八十二年四月二十七日三萬元及二萬元、八十二年十月二十七日三萬元、八十二年十二月二十七日三萬元、八十三年二月十五日一萬元，共計十六萬元），上訴人尚無須繳納會款；此部分會款自應予以剔除，另互助會會金以一萬元為基準，而被上訴人稱會款是內含的非外標（見本院卷第二三頁），則第七筆八十三年十月十六日二萬元，係於上訴人「得標前」所開立，會款金額當低於會金一萬元，此款自非會款，至於第九筆八十四年五月十六日二萬元及第十八筆八十四年八月五日三萬元，雖於上訴人得標後所開立，然死會會款應係會金一萬元，故金額明顯不符；亦非實在，另觀諸前述互助會單，開標時間「單月十日、雙月十日、二十五日」，則第十七筆八十四年七月二十五日一萬元，與開標後應繳納會款日期差距甚遠；應非會款，另第十一筆八十四年八月七日一萬元與第十二筆八十四年八月十日一萬元日期接近，應僅有第十二筆之一萬元堪認為會款，第十一筆一萬元難認係會款，又依上訴人提出其名下之銀行存款帳戶明細表影本之記載，自八十五年二月二十六日至八十五年五月十一日有五筆會款支出（見原審卷第二九至三十頁），日期分別是八十五年二月二十六日一萬元、八十五年三月十一日一萬元、八十五年四月十日一萬元、八十五年四月二十六日一萬元、八十五年五月十一日一萬元，而其中八十五年三月十一日一萬元、八十五年四月二十六日一萬元與被上訴人自製代墊會款紀錄表所列第十六筆八十五年三月十一日一萬元及第十九筆八十五年四月二十六日一萬元，兩者日期重覆，被上訴人稱係幫上訴人代墊會款云云，非可採信，雖被上訴人稱此帳戶係其替上訴人開戶，帳戶內之金錢為其所有（見本院卷第三七、四三頁）云云，然被上訴人既自承此帳戶係以上訴人名義開立，且上訴人稱：原審提出的存摺是兩造共同合夥經營六合彩使用的，由被上訴人出資，兩人賺的錢屬上訴人的就進入這個帳戶內，歸上訴人的（見本院卷第四三頁），且此存摺目前亦由上訴人保管（見本院卷第四十三頁），則存摺應係上訴人所有，被上訴人復未能就此上訴人名義之存款帳戶內之金額為其所有之事實提出其他證據以實其說，是被上訴人所言，實無足採。則僅餘第八筆之八十四年五月十一日，第十筆之八十四年六月二十六日，第十二筆之八十四年八月十日，第十三筆之八十四年八月二十六日，第十四筆之八十五年一月十一日各支付一萬元計五萬元之會款可認係被上訴人為上訴人所支付。

(四)綜上，則上訴人確於八十三年間向被上訴人借得十二萬元，被上訴人代上訴人墊五萬元會款，並於八十五年七月三日再貸借二十三萬元予上訴人。合計上訴人對被上訴人負債共四十萬元，被上訴人自承上訴人已清償二萬元，則上訴人仍積欠三十八萬元尚未清償。

六、綜上所述，上訴人以未積欠被上訴人六十五萬元，主張被上訴人對上訴人並無任何抵押債權，進而請求確認抵押債權不存在等情，於二十七萬元債權不存在部分之主張，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提出之證據，核於判決結果不生影響，無庸一一審究論述之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百六十三條、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第十五庭