臺灣高等法院九十年度上易字第三四二號

臺灣高等法院民事判決　九十年度上易字第三四二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

訴訟代理人

李建雄

被上訴人

巨勝房屋仲介有限公司

法定代理人

吳麗珠

右當事人間給付仲介報酬事件，上訴人對於中華民國九十年三月十八日臺灣臺北地方

法院九十年度訴字第九二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人甲○○方面：

一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠、「流通房訊」、「巨勝房訊」、「帶看記錄」均係被上訴人片面製作，不足以為續約之證明，且契約終止後，依民法第三百十四條第一、二款及第五百四十一條第一項規定，被上訴人負有交還錀匙之義務，亦不得以上訴人甲○○未於期限屆至後取回錀匙，認定伊有續約之意。況即令續約屬實，一般仍須以書面為之，上訴人甲○○未與被上訴人簽訂續約之書面契約，顯見被上訴人續約之說詞並不實在。是系爭不動產委託銷售契約業於民國（下同）八十九年七月二十日期限屆滿而消滅，被上訴人於委託期限屆滿後所為委託銷售事務之處理，充其量僅係無因管理，不應認兩造有續約之合意。

㈡、被上訴人於系爭委託銷售契約期限屆滿後，陪同乙○○帶看系爭不動產，乙○○自非「委託期間內」接洽之客戶；且上訴人甲○○係於不知情之情形下，於期滿後三個月內，與乙○○訂立系爭不動產買賣契約，並無系爭不動產委託銷售契約第七條所定之違約情事，上訴人甲○○自無庸給付百分之四仲介報酬。

乙、上訴人乙○○方面：

一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠、上訴人乙○○於八十九年十月二十日與訴外人力業房屋仲介有限公司（下稱力業公司，上訴人誤為力霸公司）簽訂要約書，透過力業公司與上訴人甲○○於同年十月三十一日簽訂系爭不動產買賣契約，並於同年十一月十八日完成不動產所有權移轉登記，上訴人乙○○之夫李建雄乃交付仲介費面額新臺幣（下同）二十萬元支票予力業公司，並於八十九年十一月三日兌現，前後時間緊湊，可見上開要約書，付款證明非臨訟杜撰，上訴人乙○○確係透過力業公司購買系爭不動產，並無私下成交情事。

㈡、仲介公司為促成交易，常以仲介費補貼方式，協商買賣雙方就交易價格互為退讓，並不當然以賣四、買一方式做為仲介費之標準，原審以上訴人乙○○支付二十萬仲介費與買方一成之常理不合，遽認系爭不動產買賣非力業公司仲介成交，顯係不明仲介慣例所生之誤會。況上訴人乙○○若果真與上訴人甲○○私下成交，當會指定上訴人乙○○以外之人為系爭不動產所有權人，並隱瞞出售事實。惟系爭不動產仍登記於上訴人乙○○名下，上訴人甲○○除主動告知系爭不動產已售出之事實外，更給付訴外人嚴偉平三千元紅包，感謝其先前仲介之辛勞，可見上訴人乙○○與甲○○確未私下成交。

丙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠、依系爭不動產委託銷售契約第七條前段約定，上訴人甲○○於委託期間內，並不得自行出售或委託他人售屋。是上訴人既於委託期間內，自行將系爭不動產出售予上訴人乙○○，依約即應給付被上訴人仲介報酬，與上訴人甲○○是否知悉乙○○係被上訴人所帶看之客戶無涉。

㈡、被上訴人與上訴人甲○○縱未續約，依系爭不動產委託銷售契約第七條後段約定，契約期滿後三個月內，上訴人甲○○之特定交易行為仍受原契約效力所及；亦即在八十九年六月二十日起迄同年十二月二十日內，上訴人甲○○凡與被上訴人帶看之客戶達成交易者，依約均需給付仲介報酬予被上訴人，不因契約期滿即失效。是上訴人二人在八十九年十月三十日簽立買賣契約，並於次月移轉完畢，上訴人甲○○亦應給付被上訴人仲介報酬。

㈢、上訴人乙○○雖稱伊係透過力業公司向上訴人甲○○買受系爭不動產，並給付力業公司二十萬元仲介費，無私下交易情事云云，惟該二十萬元係李建雄於八十九年十二月三十日匯予第三人王淑華，匯款時間既非完成買賣交易之同年十一月初，受款人亦非力業公司或潘延山，可見上開付款證明係上訴人乙○○臨訟拼湊，不足採信，系爭買賣確係上訴人二人為規避仲介費而私下成交無誤。

理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○於八十九年六月十九日將門牌號碼台北市○○區○○街一段二五七巷十弄十號二樓、建號五二三四０建物暨坐落基地（下稱系爭不動產），委託被上訴人介紹買主，並簽立不動產委託銷售契約，約定銷售期間自八十九年六月二十日至九月二十日止。期滿後，上訴人甲○○仍繼續依原合約內容委託被上訴人銷售系爭不動產，被上訴人乃於八十九年九月二十七日帶同上訴人乙○○看視系爭不動產。詎上訴人二人為規避免支付仲介費，故意不透過被上訴人，於同年十一月七日就系爭不動產簽定買賣契約，十一月十八日完成不動產所有權移轉登記，構成私下交易之情形。爰依系爭不動產委託銷售契約第七條及帶看紀錄表約定，求為命上訴人甲○○應給付委託價格一千一百十五萬元百分之四之仲介報酬四十四萬六千元；上訴人乙○○應給付委託價格百分之一之仲介報酬十一萬五千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審判決上訴人甲○○、乙○○應分別給付被上訴人四十四萬六千元、九萬八千元之本息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人未就其敗訴部分聲明不服，該部分業已確定。）

二、上訴人甲○○則以：㈠系爭不動產委託銷售契約，已於八十九年九月二十日期限屆滿而終止，伊並未依原合約內容繼續委託被上訴人銷售系爭不動產；且被上訴人於契約終止後，負有將鑰匙返還及將廣告拆除之義務，亦不得以上訴人甲○○未於期限屆滿時將鑰匙取回或將廣告拆除，遽認上訴人甲○○同意繼續委託被上訴人銷售。㈡上訴人甲○○於委託期限經過後，另與力業公司簽訂委託銷售不動產合約，經由力業公司將系爭不動產出售予上訴人乙○○，並未違約；而乙○○於委託期限屆滿後，於被上訴人陪同下帶看系爭不動產，自非「委託期間內」接洽之客戶，伊亦不知悉乙○○係被上訴人先前接洽之客戶，則伊於合約期滿三個月內，將系爭不動產出售予乙○○，自無系爭契約第七條後段之違約情事等語。上訴人乙○○亦以：㈠被上訴人提出之帶看紀錄表及售屋廣告僅為被上訴人之片面單方行為，不足為續約之證明。㈡帶看記錄表僅記載上訴人乙○○同意成交時，支付實際成交價百分之一之服務費，並未明定如私下成交亦應支付仲介費；況被上訴人當時僅告知伊此為客戶之基本資料，並未告知有何權利義務之規範，其內容為被上訴人事後自行填寫，伊不受拘束。㈢上訴人二人簽約前並未見過面，經由力業公司仲介始簽訂本件買賣契約，上訴人乙○○業已給付力業公司二十萬元仲介費，並無被上訴人所謂私下成交之情事等語，資為抗辯。

三、查上訴人甲○○於八十九年六月十九日委託被上訴人介紹系爭不動產買主，約定銷售期間自八十九年六月二十日至九月二十日止；仲介報酬為委託價格一千一百十五萬元之百分之四。被上訴人於同年九月二十七日受上訴人乙○○之委託帶看系爭不動產，約定成交時應支付被上訴人按實際成交價百分之一之服務費；上訴人二人於同年十月三十日就系爭不動產簽定買賣契約，並於同年十一月十八日完成不動產所有權移轉登記，其實際成交價格為九百八十萬元等事實，有不動產委託銷售契約書、土地暨建物登記謄本、日帶看紀錄表、不動產買賣契約書附原審卷可按，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人主張在上開委託期限屆滿後，與上訴人甲○○仍有續約之合意；此為上訴人甲○○所否認，辯稱伊與上訴人乙○○之交易非在委託契約期間內。是本件首應審酌者為，原委託期滿後，上訴人甲○○有無繼續委託被上訴人仲介系爭不動產之買主？經查：

㈠、按居間乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。民法第五百六十五條規定甚明。系爭不動產委託銷售契約乃上訴人甲○○委託被上訴人銷售系爭不動產，如系爭不動產因被上訴人之媒介而簽定買賣契約者，上訴人甲○○即應依約給付報酬，其性質自屬上開規定所謂之居間契約；且居間契約並不以訂立書面為必要，上訴人甲○○與被上訴人於原委託期限屆至後，固未再簽定新契約，亦無任何延長委託期間之書面，惟其等是否有續約之合意，應綜合客觀事實及證據為判斷。

㈡、查，上訴人乙○○自承其係在八十九年九月二十六日經由被上訴人公司廣告知悉系爭不動產出售之消息，翌日由被上訴人帶看系爭不動產，且為瞭解系爭房屋的品質，隔日再打電話詢問被上訴人，系爭不動產係何家建設公司所蓋；核與被上訴人公司銷售人員邱淑樺所證：伊於九月二十七日帶上訴人乙○○看系爭不動產，乙○○隔日有打電話詢問系爭不動產是何家建設公司所建，伊復於九月三十日去電詢問乙○○對於系爭不動產之意見等語相符；另證人嚴偉平在原審證稱：甲○○同意繼續委託被上訴人仲介銷售系爭不動產，有要求甲○○簽定書面契約，但伊稱不需如此麻煩，待有空再簽約．．之後要與甲○○簽委託契約並交付資料時，伊稱房子已經賣掉了，有固定以電話回報甲○○進行情況，包括帶看情形，客戶之意願及出價等語；即上訴人甲○○亦不否認嚴偉平擬與伊簽約時，伊表示房子已出售之事實（見原審九十年三月二十八日言詞辯論筆錄）；參以原委託契約至八十九年九月二十日期滿後，被上訴人公司承辦人員除於上開時日受上訴人乙○○委託帶看系爭不動產外，自同年九月二十二日至十月十四日尚多次受有意願買主之託帶看之紀錄，復有附原審卷第五二頁、第四四至五○頁之帶看紀錄表可按；可見被上訴人主張因上訴人甲○○同意續約，故期滿仍繼續帶看房屋，回答客戶之詢問，堪信非虛。

㈢、上訴人甲○○基於委託被上訴人銷售系爭不動產，而將鑰匙一副六支交付予被上訴人，伊至八十九年十月底與上訴人乙○○簽定系爭不動產買賣契約之際方取回鑰匙，為上訴人甲○○所是認；按系爭不動產價值高達千萬元以上，若委託期滿後，上訴人甲○○無續約之意，理應儘速取回重要之鑰匙，衡情豈有仍由被上訴人繼續持有，而可隨時隨意引導客戶進出系爭不動產之理。上訴人甲○○藉詞忙碌及伊另有鑰匙，不急著取回，顯違社會經驗法則，不足為取。況被上訴人主張因簽約當時，上訴人甲○○曾告知其本身已有特定二組客戶，如此二組客戶成交，不在委託銷售合約範圍內，至十月底始以為帶此二組客戶看屋為由取回鑰匙，核與系爭不動產委託銷售契約書第十條確有特定二組客戶之記載相符，證人嚴偉平亦為相同之證述，堪信被上訴人此部分之主張為可採。

㈣、被上訴人於原委託期滿後，仍繼續在系爭不動產現場裝置廣告看板，力業公司銷售人員潘延山在原審證稱其於八十九年十月六日接手銷售系爭不動產後方將被上訴人設置於系爭不動產之現場廣告拆掉；證人嚴偉平則證稱，系爭不動產外之廣告至八十九年十月份都沒有拿下來；（見原審九十年三月七日、三月二十八日言詞辯論筆錄）可見該廣告看板至八十九年十月份方拆除無誤。上訴人甲○○雖抗辯伊未居住系爭不動產內，不知被上訴人在系爭不動產外設置廣告云云；惟委託仲介公司售屋，仲介公司必會在房屋現場裝置登有該公司聯絡電話之廣告看板，以促銷售，眾所週知，上訴人甲○○諉稱不知情，殊不足取。又上訴人甲○○既自承伊於委託期滿後仍欲出售系爭不動產，理應在系爭不動產外加上與伊聯絡之方式，以取得與欲購屋者之聯繫，何以仍於系爭不動產現場留置被上訴人公司廣告看板及聯絡電話，致錯失與買主直接磋商之機會，實悖情理。況被上訴人提出之巨勝房訊（原審卷第三四至四三頁）至八十九年十一月止仍刊登銷售系爭不動產之資訊；八十九年七月份至十一月份北區房仲業聯誼會流通房訊（原審卷第二六至三三頁），亦刊登銷售系爭不動產之廣告，而該北區房仲業聯誼會流通房訊係部分北區房屋仲介業者所聯合登載之刊物，其上登載之不動產，包括被上訴人公司、住商不動產及駿達房屋等多家仲介公司之仲介銷售廣告，可見該刊物並非被上訴人所片面製作，亦非臨訟所為。設非上訴人甲○○有繼續委託被上訴人仲介買主之合意，被上訴人何需大費周張刊登上開廣告？

㈤、綜上，由被上訴人繼續刊登廣告、答覆客戶詢問電話、實地帶看房屋，以及上訴人甲○○於原約定委託期間屆滿後，未對被上訴人留在售現場之廣告看板為任何處置，復未取回系爭不動產之鑰匙等情判斷，足證上訴人甲○○於八十九年九月二十一日後，仍繼續委託被上訴人銷售系爭不動產，雖未另外約定合約內容，應認仍依原合約約定；且至八十九年十月三十日上訴人間另簽立不動產買賣契約，系爭不動產委託銷售契約之目的已無法達成之前，上訴人甲○○並未對被上訴人有何終止之意思表示，則伊與被上訴人間之不動產銷售合約自仍屬存在。

四、上訴人雖抗辯其等係經由力業公司之仲介而成立系爭不動產之買賣契約，提出上訴人甲○○委託力業公司銷售契約書、要約書、訴外人王淑華存摺帳簿代收票據登記簿、李建雄支票存款明細對帳單、統一發票等件為證。惟查：

㈠、力業公司承銷人潘延山在原審證稱：伊見到系爭不動產外有被上訴人公司的廣告，由建物登記謄本找到上訴人甲○○；乃與甲○○於八十九年十月六日簽約承銷系爭不動產後，隨即將系爭不動產外面被上訴人設置之廣告拆除，但並未再做現場廣告，只發傳單及做看板；乙○○是經由廣告打電話詢問，提出購買房屋之條件，伊只帶乙○○看系爭不動產三次；上訴人甲○○之委託價為一千一百八十萬元，嗣經力業公司同意少收報酬，經過協商後始以九百八十萬元成交等語；嗣改稱係因打電話予被上訴人，始知系爭不動產要出售；（見原審九十年三月七日言詞辯論筆錄）若上訴人甲○○與被上訴人間並無續約之合意，鑰匙、廣告亦如甲○○所辯，係因疏忽而未取回、拆下，則伊與被上訴人間已無仲介契約，被上訴人對潘延山之電話詢問，僅告知上訴人甲○○已終止委託即足，斷無在未受委託之情況下，仍詳細告知系爭不動產相關資訊之理。又，上訴人乙○○在原審則稱伊係十月份經過系爭不動產看到力業公司在銷售，才與力業公司接洽（見同言詞辯論筆錄）；惟依潘延山上開證詞，力業公司未於現場外部懸掛該公司廣告，乙○○顯不可能因行經系爭不動產，而知悉係力業公司銷售；至乙○○之配偶即訴訟代理人李建雄於本院審理中另稱係其看到貼在北投、石牌附近之廣告傳單才知系爭房屋改由力業公司仲介云云，與上訴人乙○○所述不一致，洵非可信。而被上訴人公司帶同上訴人乙○○看視系爭不動產之銷售人員邱淑樺證稱：上訴人乙○○於八十九年九月二十七日看房子第二天有打電話問系爭不動產是何家建設公司蓋的，九月三十日伊打電話予乙○○，乙○○稱她要帶家人看喜不喜歡，並問一千萬元以下是否有機會，伊表明先看喜歡再說，價格會向屋主爭取，當時開價為一千一百八十萬元（見原審九十年三月二十八日言詞辯論筆錄）；邱淑樺所證之價格與被上訴人提出之北區房仲業聯誼會流通房訊、巨勝房訊之廣告銷售海報記載相同，堪予採信；上訴人乙○○稱當時被上訴人開價為一千二百八十萬元，已屬無據；況上訴人乙○○經邱淑樺帶看時，不為任何出價，且依上訴人甲○○與力業公司所簽訂之委託銷售契約，其價格亦同為一千一百八十萬元，乙○○為何不經由被上訴人出價，即臆測當時無議價之空間，反於一個多月後復委由銷售價格並未較低之力業公司出價，甚不合事理。再者，系爭不動產坐落於台北市北投區，上訴人甲○○之前委託銷售之太平洋房屋、喜新戀舊房屋仲介有限公司及被上訴人公司，均與系爭不動產相同位在台北市北投區，可見房屋仲介業以區域經營為原則，潘延山係力業公司蘆洲店之承銷人員，竟跨區仲介系爭不動產，亦與常情有違。

㈡、上訴人甲○○、乙○○雖分別提出統一發票、匯款資料辯稱其等已分別給付十萬元及二十萬元之仲介報酬予力業公司；然查，依乙○○所提存摺帳簿代收票據登記簿、支票存款明細對帳單，僅足證明其配偶李建雄有於八十九年十二月三十日匯二十萬元予第三人王淑華，匯款時間既非完成買賣交易之同年十一月初，且受款人亦非力業公司，而係力業公司蘆洲分店股東王淑華個人，王淑華在原審雖到庭附和其說，但其證言既難期客觀，自難憑信。另上訴人甲○○並無法舉證證明有交付力業公司十萬元之事實，力業公司所開具之統一發票係該公司片面開立，亦不足以證明上訴人甲○○給付仲介報酬屬實。況上訴人所稱給付之金額與甲○○與力業公司簽定之仲介契約約定應以成交價九百八十萬元之百分之四（賣方）三十九萬二千元、百分之一（買方）九萬八千元相差甚多，不符仲介常例；且潘延山及上訴人乙○○均承認二十萬元部分無統一發票，與甲○○十萬元部分有開立發票之情形迥異，上訴人此部分之主張，實難採信。

㈢、綜上足見，被上訴人主張上訴人甲○○、乙○○二人，在甲○○與被上訴人續約期間內，藉由被上訴人介紹得知彼此交易訊息，為圖規避應給付被上訴人之仲介報酬，違反與被上訴人之委託契約及帶看約定，另經由知情之力業公司潘延山自行成交，堪信為真實。

五、按被上訴人與上訴人甲○○委託銷售契約書第七條明定：「甲方（即甲○○）在委託期間內，應主動配合乙方（即被上訴人）作業，不得．．自行出售，或委託他人售出，否則甲方 (即上訴人甲○○）應按第三條所定銷售總價（即壹仟壹佰壹拾伍萬元整）的百分之四支付服務費與乙方（即被上訴人），並應於售出日起三日內以現金壹次付清。合約期滿後三個月內，倘甲方（即上訴人甲○○）將本房地出售予乙方（即被上訴人）曾接洽之客戶，仍依上開約定處理。」此關於上訴人甲○○違約時仍應支付服務費之約定，其性質應屬於債務不履行之違約金，並非報酬特別之約定；且此不以居間人斡旋至契約簽立時亦可請求相當於報酬之違約金，除可約束客戶惡意規避給付仲介費外，亦可保障仲介公司對所付出之財力及心力，並無顯失公平之情形，自屬有效。上訴人甲○○既有違約情形，被上訴人依上開約定請求給付違約金，洵屬有據。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨害於事先預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，並須依一般客觀事實，社會經濟狀況，酌予核減（最高法院十九年度上字第一五五四號、四十九年度台上字第八０七號判例參照）。被上訴人主張上訴人甲○○應給付相當於原約定銷售總價百分之四即四十四萬六千元之違約金，然審酌近年房地產景氣低迷，上訴人二人實際成交價格較委託銷售價格減少二百萬元，被上訴人復未舉證證明其支出之成本費用，且其銷售期間不及五個月，損害尚非十分嚴重，前開違約金之約定自嫌過高；爰予核減為按上開金額之六成計算，即上訴人甲○○應給付二十六萬七千六百元。

六、上訴人乙○○簽立予被上訴人之帶看紀錄表載明：「本人（即上訴人乙○○）委託巨勝房屋 (即被上訴人)帶看上述物件，並同意成交時支付服務費為成交價百分之壹，於簽訂買賣合約時以現金或即期支票給付，且承諾絕無私下成交情事發生。．．有效規範期即日起六個月（即有效規範期間為：帶看日八十九年九月二十七日起至九十年二月二十七日止）。」上訴人乙○○既自認被上訴人提出之八十九年九月二十七日帶看紀錄表為其所親簽，依民事訴訟法三百五十八條第一項規定，推定其簽名前該紀錄表之內容業已詳實記載，為真實無疑；上訴人乙○○抗辯帶看紀錄表上開記載，為被上訴人所填加，不足為取。上訴人乙○○違反上開約定，私下與上訴人甲○○成交，被上訴人自受有損害；被上訴人雖主張依上開約定請求上訴人乙○○給付仲介報酬，惟依其一再主張上訴人乙○○違約之事實，可見其真意係請求債務不履行之損害賠償。茲查，被上訴人僅受上訴人乙○○之委託帶看系爭不動產，尚未進行有關買賣契約各項條件之磋商，其所受之損害自未及前開約定按成交價百分之一計算之服務費，被上訴人復未能舉證證明其已支出之成本費用，爰審酌被上訴人已任之勞務及一切情況，定其損害數額為上開約定服務費之六成，即以上訴人實際成交價九百八十萬元千分之六計算損害五萬八千八百元。

七、從而，被上訴人依系爭不動產委託銷售契約第七條及帶看紀錄表約定，請求上訴人甲○○給付四十四萬六千元，上訴人乙○○給付十一萬五千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；僅其中請求上訴人甲○○給付二十六萬七千六百元、乙○○給付五萬八千八百元，及上訴人甲○○自九十年三月六日、乙○○自同年月七日起算之遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則非允當，不予准許。是則，原審除確定部分外，判命上訴人給付超過上開應准許部分及該部分假執行之宣告，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤；上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，爰不一一審酌，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。

民事第三庭