臺灣高等法院九十年度上易字第五五四號

臺灣高等法院民事判決　九十年度上易字第五五四號

上訴人

南港建設股份有限公司

法定代理人

鄭文興

被上訴人

甲○○

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十八日臺灣臺北地方法

院八十九年度訴字第四三四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

甲、程序方面：本件被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、本件被上訴人主張：伊與原審共同原告姚麗娟、蔡清銜、饒立人、翁彩瓊、林慧貞、莊寶珠、林美玲、黃邵敏、朱筱俐、張亞菁、謝吉松、陳萃韻、賴廷勇、韋貴鳳、韋平華、陳睿松、林子淵(下稱原審共同原告姚麗娟等人)均為上訴人所興建坐落台北縣汐止鎮○○段東勢坑小段第五五－五地號土地上「中研山莊」第二期房屋（下稱系爭房屋）之承購戶，系爭房屋主體結構於八十七年七月間完工，上訴人於同年八、九月間陸續交屋，伊與原審共同原告姚麗娟等人即發覺上訴人除對上開建物之部分公共設施未依約施作外，就已完工之部分亦有偷工減料、施工品質粗糙等情事，經伊與原審共同原告姚麗娟等人敦促社區管理委員會委託律師於八十九年一月二十日催告上訴人依兩造間簽訂之房屋土地預定買賣契約書（下稱系爭合約）履行，並補正下列瑕疵：⑴、頂樓平台僅「放置」地磚（並未固定），且地磚與地磚間非但縫隙過大，遇雨時頂樓住戶不但屋內產生漏水現象，更無法達到隔熱之效果。⑵、上訴人未依本建案之樓層平面配置圖原始設計設置綠樹植栽，將原設計編號Ｅ３－一及Ｅ５棟前之綠樹植栽之景觀變更為魚池，且僅施工部分即放任不管，徒留魚池之粗劣外觀而無魚池景觀之效用。⑶、依系爭合約附件四特約事項第三點之約定，上訴人同意提供九人座巴士一部，俟社區管理委員會成立後，再點交予管理委員會，然社區管理委員會業已成立多時，上訴人仍未交付。惟上訴人均未置理，爰依民法第三百五十四條、第三百六十條及第二百二十七條第一項之規定提起本訴，求為命①、上訴人應給付伊與原審共同原告姚麗娟等人新台幣（下同）八十六萬五千二百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。②、上訴人應交付伊與原審共同原告姚麗娟等人九人座巴士一部，如不為交付時，應賠償伊與原審共同原告姚麗娟等人七十二萬五千元之判決 (前開請求，原審就屋頂平台漏水部分，判命上訴人應給付被上訴人十一萬八千三百五十元，及自八十九年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求及原審共同原告姚麗娟等人之請求，上訴人就原判決對其不利部分提起上訴，被上訴人對於原判決不利部分及原審共同原告姚麗娟等人對於原判決駁回其等請求部分均未聲明不服)。

二、上訴人則以：系爭房屋之頂樓依門牌號碼計算，共有十戶，被上訴人所分管之頂樓平台，占建物面積總和比例為百分之一○．三七，占土地面積總和比例為百分之一○．六二，原判決按七分之一計算，即有所誤。又原審履勘筆錄雖記載「系爭屋頂下於原告甲○○（即被上訴人）同面住戶之天花板確有漏水痕跡」等語，惟此之所謂漏水痕跡，非指天花板，縱該天花板有漏水痕跡，亦不足為被上訴人興建所有房屋之屋頂均受有漏水之損害，況被上訴人就漏水瑕疵未為回復原狀之催告，即請求金錢賠償，亦於法不合。再者，系爭房屋之屋頂平台倘有漏水痕跡，究係防水層未達效果所致，抑或頂樓室內隔間之磚牆變更而損及防水層？未見查明，被上訴人即請求隔熱層剷除及灌注鋪設輕質泡沬隔熱層費用，顯逾回復原狀之必要程度，原審遽為上訴人不利判決，誠難甘服等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：①原判決不利上訴人部分廢棄，②、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、查被上訴人主張其與原審共同原告姚麗娟等人均為上訴人所興建坐落台北縣汐止鎮○○段東勢坑小段五五－五地號土地上「中研山莊」第二期房屋之承購戶，系爭房屋主體結構於八十七年七月間完工，上訴人於同年八、九月間陸續交屋等情，業據其提出系爭合約書為證，並為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分之主張為真正。惟被上訴人主張系爭房屋頂樓平台欠缺防水及隔熱功能，有嚴重積水，致其所有房屋之天花板亦有漏水現象乙節，則為上訴人所否認，且上訴人另以前開情詞置辯，則本件應予審究者厥為：⑴、系爭房屋頂樓平台是否具備隔熱及防水功能？系爭房屋之頂樓平台漏水是否應由上訴人負損害賠償責任？整修經費應如何計算？茲分述如下：

(一)、系爭房屋頂樓平台是否具備隔熱及防水功能：

１、查系爭合約附件四「建材設備及施工說明書」記載：「屋頂平台：⑴防水：採防水粉光責任施工」、「⑵隔熱：舖設水泥製內裝保利龍隔熱磚，以確保隔熱效果」等字句。且原審於九十年五月七日至現場勘驗時，系爭頂樓平台係以水泥、隔熱磚覆蓋，有當日勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第一三二頁），足見上訴人就系爭頂樓平台確已依約施作，被上訴人亦不否認上訴人使用隔熱磚之建材，僅主張欠缺隔熱效果而已。另證人即住戶僱請重新施作頂樓平台之大來防水工程有限公司負責人賴增源於原審證稱：「．．．隔熱磚下之保力龍是有隔熱效果．．．」等語（見原審卷第一四七頁），可知上訴人之施作，已有隔熱功能，參以兩造並未約定究應隔熱至如何之程度始符合契約要求，況頂樓經陽光曝曬後，尤其在夏天，無論隔熱設備如何選材、施作，均不足以完全阻隔熱源，此乃眾所皆知之經驗。此外，被上訴人復未就系爭頂樓平台欠缺隔熱效果為舉證，足見被上訴人主張頂樓平台欠缺約定之隔熱效果云云，即非可採。

２、次查，系爭房屋之頂樓平台雖有塗抹防水層等情，為兩造所不爭執，且證人即系爭房屋營造商董育德於原審亦證稱：「屋頂建造時，均有塗抹防水層，並塗抹至屋頂四週牆壁十五公分高」等語（見原審卷第一三二頁）。惟原審履勘現場時係晴天，系爭房屋之屋頂平台隔熱磚下均有積水，四周亦有積水，系爭屋頂平台下與被上訴人同面之住戶天花板確有漏水痕跡，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第一三二頁），且證人即該社區管理委員會之主任委員徐隆政於本院審理時證稱：「我有進去被上訴人的房子，被上訴人房子有漏水」等語（見本院卷第七四頁）；另證人賴增源於原審亦證稱：「．．．（屋頂平台）漏水原因是洩水坡度不順，造成積水，樓板的防水材質及施工有瑕疵，造成毛細現場積水至樓板，樓板下的頂樓會油漆脫漏，嚴重還會積水，這只會到頂樓。本件所鋪的ＰＵ是否摻有雜質，我不曉得，但的確有毛細現象．．．，毛細現象用肉眼是看不出來，是從有漏水的事實認定有毛細現象，滲透的話一定是毛細現象，若是滴水是龜裂的情形．．．，本件樓板有毛細現象，防水材質也有毛細現象，所以才發生漏水，毛細大滲水較快，毛細小滲水慢，這是以有積水來判斷．．．，本件即使用進口材質，還是可能有毛細現象，毛細現象不重材質，重在施工過程」等語（見原審卷第一四五至一四七頁）。足見系爭房屋之頂樓天花板之所以漏水，經合理判斷，應係施作不當，洩水坡度不順，致系爭屋頂平台地勢較低部分常期積水之瑕疵。上訴人辯稱伊已依約就系爭房屋之屋頂平台施作完畢，無施作不當情事，應不至漏水云云，即不足採。又系爭房屋之頂樓平台是否因室內隔間磚牆敲打，致結構體受破壞而漏水乙節，迄未見上訴人舉證以實其說，是其辯稱系爭房屋之頂樓平台縱有漏水，亦應係頂樓室內隔間磚牆變更所致，與其施工無關云云，亦不足採。證人董育德於原審雖證稱：「．．．住戶漏水有三種可能，一是驟雨時水量積到超過防水層高度，二是排水孔堵塞，隔熱磚下積水太久，三是結構體有敲打過，經過震動會有影響，均有可能積水」等語(見原審卷第一三二頁)，惟並未就系爭房屋之頂樓平台是否有毛細現象，是否施工不當所致等情加以說明，則其主觀判斷之證言，即難為有利上訴人之佐證。

(二)、系爭房屋之頂樓平台漏水是否應由上訴人負損害賠償責任：

１、查系爭頂樓平台之漏水現象，既因上訴人施工不當所造成，已如前述，則依民法第二百七十七條第一項之規定，系爭頂樓平台即屬可歸責於上訴人之事由，致為不完全給付，被上訴人自得依債務不履行之規定請求上訴人負不完全給付之損害賠償責任。又「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」民法第二百十三條第一項、第三項亦有明定，本條第三項之規定雖為民國八十八年四月二十一日所新增訂，而於八十九年五月五日施行，惟新修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之，是以請求上訴人支付系爭頂樓平台整修之必要費用，即屬有據。

２、次查，系爭頂樓平台之隔熱層係附著於防水層之上施作，為兩造所不爭執，且有照片在卷可憑(見原審卷第三十五至三十八頁)，則防水層因施作不當而發生漏水現象，修繕時勢必破壞原已施作完成之隔熱層，此乃必然之結果，是以上訴人施作之隔熱層雖無欠缺隔熱效果情事，已如前述，惟其施作之防水層既有漏水之瑕疵，則僱工修繕時，除防水層外，隔熱層當亦包含在內，此觀上訴人於本院言詞辯論時陳稱：「隔熱層部分是修繕防水層時所必須拆除」等語，足以證之。故而被上訴人提出系爭頂樓平台防水隔熱整修工程估價單所載，除第七項警衛室旁水池防水處理費三萬五千元外，其餘八十二萬八千四百五十元(含5％之加值型營業稅) ，即屬整修所支出之必要費用，亦即上訴人對於頂樓平台防水層施工不當所造成之損害。又上訴人提出之分管協議書第一條約定：「本大樓屋頂平台除屋頂突出物、樓梯間、電梯間、水塔、機房、水錶、電錶、水管、通風管，由各樓層住戶共同管理使用外；其餘部分，同意專屬頂樓住戶管理使用及維護」等字樣，有該分管協議書在卷可考（見原審卷第六十七頁），系爭合約第一條第三款亦載明：「屋頂除公共使用之突出物、配管、錶位及其週邊應檢視維修所必要之範圍外，甲方（即原告）同意其他平台部分歸由頂樓之住戶所有權人管理使用」等字樣，復有系爭合約可憑(見原審卷第十六頁)，足見系爭頂樓平台係約定專屬頂樓住戶管理、使用及維護，亦即僅得由該約定專用部分之使用人始能主張管理、使用及維護之權利。而系爭房屋之頂樓住戶計有十戶，門牌號碼分別為台北縣汐止市○○街七六巷八一、八三、八五、八五之一、八七、八九、八九之一、九一、

九三、九五號之七樓，被上訴人為八五號七樓之所有權人，占系爭房屋面積總和比例為百分之一○．三七，有台北縣政府工務局八十七汐使字第三六六號使用執照及附表、建物登記謄本在卷可憑（見原審卷第五四、五五、六三頁及本院卷第九二至一二八頁），是以被上訴人就其頂樓平台專用部分所占比例分攤之整修費用向上訴人請求損害賠償，洵非無據，在八萬五千九百十元【828450×10.37％＝85910(小數點以下不計)】範圍內，即屬被上訴人之損害額。

３、末按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者，亦同。」民法第二百七十一條定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，對於系爭頂樓平台防水隔熱整修之損害，係請求上訴人給付被上訴人與原審共同原告姚麗娟等人八十六萬五千二百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而被上訴人與原審共同原告姚麗娟等人共計十八人，是以被上訴人與原審共同原告姚麗娟等人每人僅請求四萬八千零六十六元【865200÷18＝48066(小數點以下不計) 】及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之損害。換言之，本件被上訴人雖因頂樓平台防水隔熱整修而受有八萬五千九百十元之損害，然其既僅請求上訴人給付四萬八千零六十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則法院亦僅得在此範圍內命上訴人為給付。

四、綜上所述，被上訴人就防水隔熱整修之損害，請求上訴人給付四萬八千零六十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至於逾前開給付部分，被上訴人既未請求，已如前述，則原審命上訴人給付超過四萬八千零六十六元，及自八十九年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，即非允洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴，又此廢棄改判部分，被上訴人於原審所為假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。

民事第十六庭